事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解
——從形式化的理論對立到實質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)

周嘯天

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南250100）

事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解
——從形式化的理論對立到實質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)

周嘯天

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南250100）

共犯所實現(xiàn)的不法決定其應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)，解決事后搶劫罪的共犯問題，也應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)。長期以來，學(xué)界對事后搶劫罪共犯問題的探討，都著力于形式化的理論對立，忽略了對共犯所實現(xiàn)不法的實質(zhì)判斷。分析事后搶劫罪的構(gòu)造可知，在前行為既遂之場合，后行為本就成立搶劫罪；在前行為未遂之場合，我國《刑法》第269條則基于法律擬制而來，中途就前一場合進行參與之人，應(yīng)成立事后搶劫罪，中途就后一場合進行參與之人，應(yīng)不成立事后搶劫罪。

事后搶劫罪的共犯；身份犯；承繼的共犯；因果共犯論

一、問題的提出

在事后搶劫罪的共犯之中，倘若各共犯對事后搶劫罪具有事前的通謀及共同的行為，當(dāng)然可以對各共犯論以事后搶劫罪。但是，在司法實踐中，易發(fā)的還有事先并無通謀，行為人在他人實施了盜竊、詐騙、搶奪行為（以下簡稱：前行為）之后，于中途參與進來，在意思聯(lián)絡(luò)下，一起或者幫助前行為人實施暴力、脅迫的案件。在此類案件中，如何認(rèn)定中途參與進來實施暴力、脅迫行為（以下簡稱：后行為）的人之刑事責(zé)任，這在現(xiàn)今理論界仍存爭議。如何合理厘定事后搶劫罪的共犯問題從而為司法實踐提供理論支撐，便成為亟需探討的問題。按照后行為人參與的時間和方式不同，可將事后搶劫罪的共犯分為如下三種類型。①未參與前行為的一方于無意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上，中途獨立實施后行為的，因為屬于單獨犯罪，故而此處不將其作為事后搶劫罪共犯的探討對象。例如，前行為人盜竊之后，在逃離現(xiàn)場的過程中，后行為人在與前行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上，對被害人實施暴力或者脅迫的，后行為人視情況可分別構(gòu)成窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪。參見張明楷：《事后搶劫罪的共犯》，《政法論壇》2008年第1期。

第一，是在前行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為后，后行為人在與前行為人取得意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上，與其一起實施或者幫助、教唆其實施暴力、脅迫行為的情形。

如案例1：前行為人張三實施盜竊行為之后，李四緊追不舍，張三于逃跑中偶遇熟人王五，王五幫助、教唆或者一起與張三對李四實施暴力，之后兩人逃脫。

第二，是事前僅有盜竊通謀而在外面望風(fēng)的人，看到盜竊罪的實行犯在實施暴力、脅迫以便逃離之際，幫助其逃離現(xiàn)場的情形。

如案例2：2006年8月14日晚22時許，被告人劉某某伙同王某、欒某某預(yù)謀后，雇徐某某的車到盤錦市雙臺子區(qū)今明后網(wǎng)吧。徐某某坐在車內(nèi)，欒某某在門口接應(yīng)，劉某某、王某進入網(wǎng)吧，將正在上網(wǎng)的林某的黑色摩托羅拉V3型手機盜走（價值人民幣1,189.00元）。被林某發(fā)現(xiàn)后，王某、欒某某持刀威脅林某及其他追趕的人。徐某某在車內(nèi)看見王某、欒某某用隨身攜帶的刀威脅追趕的人后，即駕駛出租車將劉某某、王某、欒某某帶離現(xiàn)場。案發(fā)后，贓物被賣掉，獲贓款人民幣600元，贓款被分，其中被告人徐某某分得贓款人民幣300元。②參見唐煜楓、邱峰：《幫助轉(zhuǎn)化搶劫犯逃離現(xiàn)場的行為應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化搶劫的共犯》，《中國檢察官》2009年第10期。法院對徐某某以事后搶劫罪論處。

第三，是在兩人僅有盜竊通謀的情況下，幫助他人實施盜竊行為的人，在中途獨立實施暴力、脅迫行為的情形。

如案例3：2012年8月30日凌晨，被告人黃某、楊某某、劉某駕車到麗水市某某都區(qū)某某號，被告人黃某進入被害人金某某經(jīng)營的“小金水果店”內(nèi)進行盜竊時，被金某某發(fā)現(xiàn)并關(guān)在卷簾門內(nèi)，被告人楊某某在門外毆打金某某，并拉開卷簾門，讓黃某逃離現(xiàn)場，自己也隨后逃離，但未竊得財物。經(jīng)鑒定，被害人金某某的人體損傷程度為輕微傷。③參見(2013)浙麗刑終字第112號判決書。法院對楊某某以事后搶劫罪論處。

就以上三種事后搶劫罪的共犯類型，對于案例1中的王五該論以何罪？案例2和案例3中法院的認(rèn)定是否正確？這些是本文所力圖回答的問題。應(yīng)當(dāng)看到，我國對事后搶劫罪（也稱轉(zhuǎn)化型搶劫罪）本身的探討已經(jīng)足夠充分，但對有關(guān)其共犯問題的探討尚顯欠缺，尤其是在明確我國《刑法》第269條法條性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對解決其共犯問題提出明確標(biāo)準(zhǔn)的論述，還尚付闕如。以下在分析現(xiàn)有學(xué)說的基礎(chǔ)上，結(jié)合對事后搶劫罪本身構(gòu)造的分析，嘗試提出解決以上案件類型的理論進路。

二、事后搶劫罪共犯相關(guān)學(xué)說辨析

在我國，對事后搶劫罪的共犯中，中途參與進來之后行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的探討，存在兩種理論模式的對立：一是將事后搶劫罪理解為身份犯，從而以身份犯的共犯模式來解決后行為人之刑事責(zé)任認(rèn)定問題；二是將事后搶劫罪理解為由兩個實行行為所組成的犯罪，并以承繼的共犯模式來解決后行為人之刑事責(zé)任認(rèn)定問題。但是，在日本，這兩種理論模式的對立已經(jīng)趨于緩和，而以共犯處罰根據(jù)中的因果共犯論為著眼點，以后行為人所實現(xiàn)的構(gòu)成要件以及違法來實質(zhì)化地判斷其所承擔(dān)的刑事責(zé)任之理論進路，已經(jīng)被大家所接受。

（一）我國現(xiàn)有觀點辨析

1.真正身份犯說

將事后搶劫罪理解為真正身份犯的，是我國學(xué)者黎宏教授。其理由為：第一，事后搶劫罪的實行的著手，存在于暴力、脅迫當(dāng)中，這是難以否定的。如果像結(jié)合犯說一樣，將盜竊等行為看作實行行為的一部分，則沒有暴力行為，只有著手盜竊等行為，就要被認(rèn)定為事后搶劫罪的未遂，這顯然是有問題的；第二，事后搶劫罪并非純粹的財產(chǎn)犯罪。在行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為之后，實施暴力、脅迫的場合，與普通搶劫罪中行為人實施暴力、脅迫純粹是為了獲取財物的場合具有顯著的差別；第三，事后搶劫罪不符合結(jié)合犯的特征。結(jié)合犯的構(gòu)成，可用公式表示為：甲罪+乙罪=丙罪（結(jié)合犯）。從我國刑法的規(guī)定來看，雖然盜竊、詐騙、搶奪行為能夠獨立成罪，但是，沒有引起輕傷以上后果的暴力以及脅迫并不成罪，這一點和日本具有本質(zhì)的不同。④參見黎宏：《論事后搶劫罪的若干問題》，載顧軍主編，賈瑞生、黎宏副主編：《侵犯財產(chǎn)罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，第111-112頁。

與日本刑法不同，由于我國并無暴行、脅迫罪的規(guī)定，若采身份犯說，只能將事后搶劫罪理解為真正身份犯。按照真正身份犯說，無身份者（并未實施前行為者）在意思聯(lián)絡(luò)下與有身份者（實施前行為者）一起實施暴力、脅迫行為或者幫助、教唆其實施暴力、脅迫行為的，能夠成立身份犯的共同正犯或者幫助犯、教唆犯。根據(jù)此說，案例1中的王五、案例2中的徐某某能夠成立事后搶劫罪的共犯，案例3中的楊某某則成立事后搶劫罪的單獨犯罪。

然而，身份犯說存在一定的缺陷，其最大問題在于對案例3的處理。按照該說，幫助身份者實施犯罪的人，由于在構(gòu)成要件上從屬于身份犯的構(gòu)成要件，那么自然也屬于有身份的人。既然案例3中的楊某某屬于幫助他人盜竊的人，那么自然也可以將其理解為具備盜竊犯這一身份的人。如此一來，楊某某在超出盜竊通謀的范圍內(nèi)，獨立實施暴行、脅迫行為之時，完全可以單獨成立事后搶劫罪。但是，我國刑法分則中的行為是以單獨正犯并且既遂為模式而制定的，刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，是基本的犯罪構(gòu)成，教唆犯、幫助犯符合的則是修正的犯罪構(gòu)成。⑤參見馬克昌主編：《刑法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第42頁。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，我們只能將“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的人解釋為實施盜竊、詐騙、搶奪罪的實行行為之人。具體到案例3之中，楊某某三人并無盜竊不成便轉(zhuǎn)化為搶劫的事前通謀，并且其只是在黃某盜竊時在外望風(fēng)的幫助犯，幫助犯顯然不屬于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的人，從而無法轉(zhuǎn)化為事后搶劫罪。倘若按照身份犯說，對其以事后搶劫罪論處，不僅不當(dāng)?shù)丶又亓藯钅衬车男淌仑?zé)任，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，還在理論上模糊了基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成的區(qū)別，背離了既有刑法原理，突破了對條文解釋的界限。

2.承繼的共犯說

持承繼的共犯說的，是我國學(xué)者張明楷教授。張明楷教授對身份犯說進行了以下駁斥：第一，任何人都能夠?qū)嵤┍I竊、詐騙、搶奪行為，將事先實施盜竊作為身份看待，過于擴大了身份的范圍；第二，事后搶劫罪依然屬于財產(chǎn)犯罪，其實行行為必須具有侵犯財產(chǎn)的內(nèi)容，倘若將犯盜竊等罪作為主體身份的要素對待，那么，事后搶劫的實行行為就只剩下暴力與暴力脅迫，而單純的暴力與暴力威脅不具有財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)；第三，倘若認(rèn)為事后搶劫罪屬于身份犯，作為前行為的盜竊等行為就只是表明身份的要素而并非實行行為的一部分，那么，由于身份的有無不影響到犯罪既未遂的區(qū)分，故而前行為的既遂與否便與事后搶劫罪的既遂與否無關(guān)。張明楷教授認(rèn)為，由于我國并不存在暴行、脅迫罪的規(guī)定，所以事后搶劫罪并非典型的結(jié)合犯，但是這不干擾以承繼的共犯理論來解決其共犯問題。在以上論證的基礎(chǔ)上，張明楷教授選擇“承繼的共犯折中說”來解決其共犯問題，即認(rèn)為后行為人可以利用前行為人達成的效果，從而成立共犯。⑥參見張明楷：《事后搶劫罪的共犯》，《政法論壇》2008年第1期。

倘若采“承繼的共犯折中說”，后行為人與前行為人一起實施暴力、脅迫行為，或者幫助其實施暴力、脅迫行為的，都可以按照事后搶劫罪的共犯來論處。根據(jù)此說，在案例1之中，王五可以成立事后搶劫罪（倘若被害人被打成重傷，而又無法證明重傷結(jié)果是在王五參與之后造成的，那么就不能讓王五對該重傷結(jié)果負(fù)責(zé)）。在案例2和案例3之中，徐某某和楊某某也能成立事后搶劫罪。

然而，筆者認(rèn)為，在我國刑事法及刑事理論的語境下，承繼的共犯應(yīng)當(dāng)被否定。

首先，若要貫徹因果共犯論，否定承繼的共犯就是應(yīng)然的結(jié)論。每個人只能就與其存在因果關(guān)系的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)是基本的客觀歸責(zé)原理。共犯的處罰根據(jù)，也在于共犯通過正犯符合構(gòu)成要件的違法行為引起了法益侵害。那么，根據(jù)因果關(guān)系的發(fā)展順序，共犯顯然只能與其參與后的行為和結(jié)果存在因果關(guān)系。既然因果關(guān)系只能存在于共犯參與之后，那么，共犯就不可能對參與前的正犯行為與結(jié)果負(fù)責(zé)。⑦正是基于因果共犯論的基本原理，在承繼的共犯之中，否定說在日本占據(jù)通說地位。在我國，也有學(xué)者加入到承繼的共犯否定說的行列，如陳洪兵教授認(rèn)為：“根據(jù)常識，行為不可能與發(fā)生在之前的行為和結(jié)果具有因果性，因此，否定說應(yīng)是因果共犯論的必然歸結(jié)?！眳⒁婈惡楸骸冻欣^共犯否定論：從因果共犯論視角的論證》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第25卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第431頁。

其次，根據(jù)共犯從屬性原理，也應(yīng)當(dāng)否定承繼的共犯。要成立共犯，至少要求存在符合構(gòu)成要件的正犯行為，即共犯從屬于正犯的構(gòu)成要件。那么，共犯所符合的構(gòu)成要件就是在其參與之后，正犯所符合的構(gòu)成要件。例如，甲在實施搶劫之際，對被害人實施了暴力、脅迫之后，乙在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上參與進來，和甲一起從被害人手中拿走財物的情形。在此，乙只能從屬于其參與后的構(gòu)成要件，即盜竊罪的構(gòu)成要件從而成立盜竊罪，而無法成立搶劫罪。⑧參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會2011年版，第495頁?？傊闪⒐卜?，共犯對于正犯符合構(gòu)成要件事實的全體的參與是必要的。⑨參見[日]山口厚：《問題探究刑法總論》，有斐閣1998年版，第263頁。

再次，根據(jù)共犯本質(zhì)的行為共同說，也無法承認(rèn)承繼的共犯。共同犯罪的本質(zhì)是行為的“共同”，共同犯罪只不過是行為人利用了和他人一起實施特定行為的契機，將他人的行為作為自己行為的延長線，從而“共同”引起一定結(jié)果的犯罪類型而已。⑩參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第262頁。根據(jù)行為共同說，中途參與到他人犯罪過程中的人，只能就其參與后的行為與他人的行為形成“共同”行為，繼而將該“共同”行為作為自己的行為加以利用。無論如何無法想象，后行為人能夠與其尚未參與的他人行為形成“共同”行為。不管怎樣，后行為人只能利用到參與后的行為，而不可能對參與前的行為進行利用。那么，既然要貫徹行為共同說，就應(yīng)當(dāng)否定承繼的共犯。

最后，承繼的共犯折中說的觀點經(jīng)不起推敲。承繼的共犯折中說的核心論據(jù)在于，“對參與前的行為和結(jié)果無法繼承，但對前行為所造成的效果可以繼承”。??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。但是，如上所述，共同犯罪在于行為的“共同”，而要滿足這一點，必須是在行為人參與后才能與他人的行為相融匯，從而互補互用。行為是刑法的客觀基礎(chǔ)，刑法處罰的是行為而并非效果。既然如此，中途參與進來的人即便有可能利用先行行為人的行為所造成的效果，也不能利用帶來此種效果的行為。只能認(rèn)為，后行為人“若不能連先前的行為也一并加以利用的話，就不能肯定承繼的共犯”。??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。此外，“效果”這一詞的內(nèi)涵也十分含糊，其與結(jié)果之間的界限何在，也著實難以明晰。

（二）域外的學(xué)說發(fā)展

在日本，對于事后搶劫罪的共犯問題，早有探討且已形成豐碩的理論成果。對此，我們應(yīng)當(dāng)在分析其理論成果的基礎(chǔ)上，進行有選擇性的借鑒。

1.形式化的理論對立

由于日本刑法存在暴行、脅迫罪的規(guī)定，即便在身份犯說的陣營中，無論是判例還是學(xué)界對其的認(rèn)定都不一致。既有將其作為真正身份犯的判例，??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。也有將其作為不真正身份犯的判例。??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。持真正身份犯說的學(xué)者如前田雅英教授認(rèn)為：“事后搶劫罪的基本罪質(zhì)是財產(chǎn)犯，應(yīng)當(dāng)理解為不是盜竊犯人便不可能犯此罪的犯罪類型。將其理解為暴行罪的加重類型是不妥當(dāng)?shù)?。”①同前注⑧，前田雅英書，?24頁。持真正身份犯說的還有崛內(nèi)捷三、井田良等學(xué)者。

而持不真正身份犯說的學(xué)者大谷實教授則認(rèn)為：“本罪的主體是盜竊犯人，是不真正身份犯。本罪是為了制止在盜竊之機實施暴力、脅迫的情況而設(shè)立的，具有人身犯罪的性質(zhì)，因此，本罪是加重的暴行、脅迫犯罪的不真正身份犯。沒有該種身份的人，出于實施本罪的目的，和盜竊犯人一道實施了暴行、脅迫的話，按照刑法第65條第2款的規(guī)定，構(gòu)成暴行罪或脅迫罪?！雹赱日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第221頁。持不真正身份犯說的還有日高義博、藤木英雄、曾根威彥等學(xué)者。

盡管身份犯說是最為直觀且易理解的一種學(xué)說，但其受到來自于結(jié)合犯說陣營學(xué)者的批判，總結(jié)其批判，主要有二：第一，“身份是表示一定社會地位的概念，身份的核心在于對基于該社會地位而產(chǎn)生的對職務(wù)的違背”，③[日]上野幸彥：《論事后搶劫罪能否適用于刑法第65條——以事后搶劫罪中的后來參與者為中心》，《日本法學(xué)紀(jì)要》1988年第30卷，第440頁。無法將實施盜竊罪的人看作身份；第二，如果將其作為身份犯，盜竊行為就不是實行行為，那么，事后搶劫罪就僅是針對人身的犯罪從而失去了財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。④參見[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第202頁。較為致命的是第二點批判。與我國刑法當(dāng)中，將所有和搶劫（不管該行為是否造成了他人重傷或者死亡的嚴(yán)重后果）有關(guān)的行為都規(guī)定為搶劫罪的做法不同，日本將普通搶劫罪和致人重傷、死亡的搶劫罪區(qū)分開來，分別定罪，它們之間的差別是，在普通搶劫罪的場合，其保護法益主要是財產(chǎn)。但是，在搶劫致人死傷等的場合，則是將財物和人的生命、身體并重。⑤同前注④，顧軍主編，賈瑞生、黎宏副主編書，第131-132頁。這一立法所導(dǎo)致的結(jié)果就是，如果要維持事后搶劫罪的財產(chǎn)犯罪性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)將盜竊行為理解為事后搶劫罪的實行行為而并非身份。

結(jié)合犯說是在批判身份犯說的基礎(chǔ)之上形成的學(xué)說。例如高橋則夫教授認(rèn)為，事后搶劫罪是由盜竊罪和暴行、脅迫罪結(jié)合而成的犯罪，盜竊行為是事后搶劫罪實行行為的一部分。⑥同前注?，高橋則夫書，第202-203頁。支持結(jié)合犯說的學(xué)者有山口厚、岡本勝、高橋則夫、川端博、齊藤誠二等學(xué)者，現(xiàn)今已然占據(jù)學(xué)說的主流。

結(jié)合犯說受到的主要批判在于，倘若將盜竊行為看作實行行為，那么，在抱著事后搶劫的故意而剛一著手實施盜竊行為的場合，也成立事后搶劫罪未遂了，這并不合理。⑦參見[日]吉田敏雄：《圍繞事后搶劫罪的諸問題》，《現(xiàn)代刑事法》2000年第4號，第47頁。

2.對立的緩和以及實質(zhì)化判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出

對于來自結(jié)合犯說的第一點批判，身份犯說反駁認(rèn)為：身份犯中的身份并不一定代表一定的職務(wù)或者義務(wù)，目的犯中的目的也能夠是身份，從判例所持的廣義的身份概念出發(fā)，完全能夠?qū)⒎副I竊罪的人也理解為身份。⑧同前注⑧，前田雅英書，第523頁。針對第二點批判，屬于身份犯說陣營的岡野光雄教授說道：“根據(jù)將行為主體限定為盜竊犯人即非盜竊犯人無法構(gòu)成犯罪這一點，恰好可以明確其財產(chǎn)犯的性格?！雹醄日]岡野光雄：《事后搶劫罪和共犯——非盜竊犯人對事后搶劫罪的參與》，《研修》1989年第494號，第3頁。另外，持結(jié)合犯說的學(xué)者也反駁道，即便將盜竊行為理解為實行行為，也不會導(dǎo)致將一實施盜竊就被發(fā)現(xiàn)的情況按照事后搶劫罪未遂來論處的不合理現(xiàn)象。因為，實行行為所具有的危險，是經(jīng)事前判斷而得出的“行為的危險”，而著手則是具體的危險犯，其危險是經(jīng)事后判斷所得出的“結(jié)果的危險”。實行行為的開始不一定是著手，兩者可以分離，即完全可以一方面將盜竊行為理解為實行行為，一方面將著手認(rèn)定為實施暴力、脅迫行為之時。⑩參見[日]島田聰一郎：《事后搶劫罪的共犯》，《現(xiàn)代刑事法》2002年第44號，第17-18頁。對這些問題，西田典之教授認(rèn)為，不論是身份犯說或者結(jié)合犯說，任何一個理論路徑都是可能的。①參見[日]西田典之：《刑法各論》（第2版），弘文堂2002年版，第179頁。島田聰一郎教授也認(rèn)為，結(jié)合犯說和身份犯說各方所持的任何一個論據(jù)都不是決定性的，從身份犯說或者結(jié)合犯說這樣形式化的觀點來解決事后搶劫罪的共犯問題并無道理，要解決該問題，最終還是要在實質(zhì)上判斷中途參與進來之人實現(xiàn)了什么樣的不法。②同前注?，島田聰一郎文，第18頁。

在認(rèn)識到以往的學(xué)說對立流于形式化的基礎(chǔ)上，學(xué)者們紛紛將目光轉(zhuǎn)向共犯的處罰根據(jù)，以共犯最終所實現(xiàn)的不法為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)化地判斷共犯所承擔(dān)的刑事責(zé)任。實質(zhì)化的觀點，可分為以下三類。

一是以違法身份、責(zé)任身份的分類解決事后搶劫罪共犯問題的觀點。佐伯仁志教授將事后搶劫罪中的身份做了實質(zhì)化（決定法益侵害的身份是違法身份、決定可譴責(zé)性高低的身份是責(zé)任身份）理解，并在該基礎(chǔ)上以“違法身份連帶、責(zé)任身份個別”之原理，將其分兩種情況處理：一是在前行為已經(jīng)既遂（其目的可以是防止返還財產(chǎn)或者隱滅罪跡、逃避逮捕）的前提下，由于可以將暴行、脅迫行為評價為搶劫財產(chǎn)利益（財物的返還請求權(quán)）的二項搶劫罪，故而，實施前行為的人實質(zhì)上就是為后行為奠定侵犯財產(chǎn)犯罪之違法性的人，屬于違法身份。根據(jù)“違法身份連帶”這一原則，中途參與進來之后行為人也成立搶劫罪；二是在前行為未遂（目的只能是隱滅罪跡、逃避逮捕）的前提下，前行為屬于基于保護人身的目的而加重暴行、脅迫罪之可譴責(zé)性的責(zé)任身份。③參見[日]佐伯仁志：《事后搶劫罪的共犯》，《研修》第632號（2001年），第6-8頁。根據(jù)“責(zé)任身份個別”這一原則，中途參與進來之后行為人只成立暴行、脅迫罪。

二是仍然認(rèn)為事后搶劫罪是結(jié)合犯，但將盜竊既遂之后，對他人實施暴行、脅迫的行為，理解為二項搶劫罪的觀點。如島田聰一郎教授站在承繼的共犯否定說的立場上認(rèn)為，在前行為已經(jīng)既遂的情況下，其后的暴力、脅迫行為是針對財物的返還請求權(quán)的搶劫行為，故而，根據(jù)因果共犯論，中途參與進來的后行為人所實現(xiàn)的不法完全是二項搶劫罪的不法，從而能夠成立搶劫罪；在盜竊未遂的情況下，由于不存在對財物的返還請求權(quán)的侵害，那么，后行為人所參與的行為就不具有侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)，從而只能成立暴行、脅迫罪。④同前注?，島田聰一郎文，第20頁。

三是認(rèn)為事后搶劫罪既是身份犯也是結(jié)合犯，最終決定后行為人之刑事責(zé)任的，還是共犯處罰根據(jù)中因果共犯論的觀點。例如，林干人教授認(rèn)為，身份犯的共犯之所以受處罰，是因為其通過身份犯的構(gòu)成要件行為，引起了法益侵害，而承繼的共犯之所以受處罰，也是因為其通過正犯引起了法益侵害，那么，最終判斷事后搶劫罪的共犯要承擔(dān)什么刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)訴諸于因果共犯論，看其引起了什么樣的法益侵害。根據(jù)因果共犯論，承繼的共犯應(yīng)當(dāng)被否定，對并未實施盜竊行為的后行為人不能以事后搶劫罪論，而只能以暴行、脅迫罪論處。⑤參見[日]林干人：《事后搶劫罪的新動向》，《刑事法雜志》2006年第2號，第52頁。

以上觀點雖然形式不同，但實質(zhì)上都是以因果共犯論為根據(jù)，從后行為人所實現(xiàn)的構(gòu)成要件以及違法處著眼，判斷后行為人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，這一理論方向無疑是正確的，因為共犯該承擔(dān)的罪責(zé)，并不因事后搶劫罪是身份犯或者結(jié)合犯的不同而不同，最終還是要根據(jù)其實現(xiàn)了什么樣的不法來判斷其罪責(zé)。

三、事后搶劫罪共犯問題的解決

域外的學(xué)說進展無疑能夠給我們帶來啟發(fā)?？梢钥隙ǖ氖?，為何要處罰共犯以及怎樣處罰共犯的問題，屬于共犯的處罰根據(jù)范疇。對此，我們也應(yīng)當(dāng)將探討深入到實質(zhì)層面來判斷共犯所實現(xiàn)的不法。但在進行實質(zhì)的判斷之前，還應(yīng)當(dāng)回答兩個問題：在我國，身份犯說和承繼的共犯說也是對立的嗎？盜竊、詐騙、搶奪既遂而對他人實施暴力、脅迫的，是否本身就構(gòu)成搶劫罪？

（一）我國身份犯說與承繼的共犯說對立之證偽

在我國，身份犯說與承繼的共犯說之“對立”，也只是一個表面現(xiàn)象，因為既可以將事后搶劫罪理解為身份犯，也可以將其理解為由前后兩個實行行為所組成的犯罪。

首先，完全可以將實施盜竊、詐騙、搶奪的人作為身份看待。我國刑法理論對身份采取了較為廣義的概念，即“特殊身份是行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的，行為主體在社會關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。如男女性別、親屬關(guān)系、國籍、國家工作人員、司法工作人員、證人等等”。①張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第134頁。這表明，形成身份不以承擔(dān)義務(wù)或職務(wù)為前提。例如我國的刑法通說便認(rèn)為，強奸罪中的男性，也是一種特殊身份，②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第95頁。這里的男性顯然只是一種狀態(tài)。由此可知，身份的外延相當(dāng)廣泛，將犯盜竊、詐騙、搶奪罪的人理解為身份，至少在教義學(xué)層面上是可行的。

其次，身份的內(nèi)容可以是對特定實行行為的實施。身份犯說受到的最大質(zhì)疑，莫過于將誰都能實施的盜竊、詐騙、搶奪行為作為身份看待，但是，這一批判顛倒了身份形成的順序，身份是對某種狀態(tài)的取得，恰恰正是實施了盜竊、詐騙、搶奪行為的人，才形成了一種特殊的狀態(tài)從而有別于普通人。實際上，我國刑法中有些身份的內(nèi)容就是對特定實行行為的實施，例如，在我國刑法第198條所規(guī)定的保險詐騙罪中，第1款第1項規(guī)定了投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的，騙取保險金的行為，這其中的“投保人”就是實施投保行為的人；再例如，我國刑法第183條所規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪的犯罪主體包括“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”，其中“非法獲取”就是對特定實行行為的實施。這在日本刑法中也不例外，例如，日本刑法第169條規(guī)定的偽證罪，其主體為依法宣誓的證人，這里的依法宣誓，便是行為。實際上，單獨根據(jù)法條的規(guī)定方式，很難直接判斷規(guī)定某行為的犯罪是否是身份犯。對此，日本的岡本勝教授舉例論述道，如日本刑法中的發(fā)掘墳?zāi)箵p壞尸體罪所規(guī)定的犯罪行為是“犯第189條之罪，損壞、遺棄或者取得尸體、遺骨、遺發(fā)或者藏置于棺內(nèi)之物的”，其不論從形式上看還是實質(zhì)上看都似乎是結(jié)合犯。但是，也很有可能將其規(guī)定為：“墳?zāi)雇诰蛘撸瑩p壞、遺棄或者取得尸體、遺骨、遺發(fā)或者藏置于棺內(nèi)之物時，處……”這樣一來，此罪似乎又是身份犯了。是采取“……的人”還是“犯……”的立法規(guī)定，只是單純立法技術(shù)上的偶然選擇而已。③參見[日]岡本勝：《犯罪論和刑法思想》，信山社2000年版，第327頁。

最后，判斷對特定實行行為的實施能否是身份的標(biāo)準(zhǔn)是：基于實施該行為所產(chǎn)生的狀態(tài)是否在著手之前形成，若先于著手則為身份。④參見[日]十河太郎：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第336頁。這是由身份的形成時間所決定的，畢竟，身份必須在著手之前就具備。仍以保險詐騙罪中第1款第1項所規(guī)定的“投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的，騙取保險金的”行為為例。我國學(xué)者張明楷教授論述道，倘若認(rèn)為，第1項的行為以簽訂合同時虛構(gòu)保險標(biāo)的為著手，那么，投保人身份就因著手實施犯罪而形成，那么第1項所規(guī)定的投保人就不是特殊身份，第1項的犯罪就不是真正身份犯；但如若認(rèn)為第1項的行為以騙取保險金為著手，那么，投保人身份在開始實施犯罪前便已具備，第1項的投保人就是特殊身份，第1項的行為就是真正身份犯。而著手應(yīng)對法益侵害具有實質(zhì)、緊迫的危險，那么，此處的著手應(yīng)為騙取保險金之時，既然基于實施投保行為而獲得的狀態(tài)產(chǎn)生于著手之前，我們就完全可以將此處的投保人身份理解為真正身份。⑤參見張明楷：《論身份犯的間接正犯——以保險詐騙罪為中心》，《法學(xué)評論》2012年第6期。顯然，在此，張明楷教授也認(rèn)可了基于實施實行行為而獲得的狀態(tài)可以是身份。

綜上，事后搶劫罪中的著手應(yīng)當(dāng)是實施暴力或者脅迫行為之時，既然如此，盜竊人、詐騙人、搶奪人完全可以看作是基于對盜竊、詐騙、搶奪行為的實施而獲得的身份。如此看來，事后搶劫罪就既可以被理解為身份，也可以被理解為由兩個實行行為所構(gòu)成的犯罪。

（二）問題解決標(biāo)準(zhǔn)的提出

事后搶劫罪既是根據(jù)法律擬制而來，也是根據(jù)注意規(guī)定而來。在前行為既遂的前提下，后行為本身就是針對財物的返還請求權(quán)的搶劫行為，在此，中途參與進來之后行為由于實現(xiàn)了搶劫罪的不法從而應(yīng)被論以搶劫罪。但在前行為未遂的情況下，由于中途參與進來之后行為之人并未侵犯任何財產(chǎn)法益，從而不能被評價為搶劫罪。

1.對我國《刑法》第269條法條性質(zhì)的分析

就我國《刑法》第269條而言，一般認(rèn)為，該條是法律擬制。①參見吳學(xué)斌：《我國刑法分則中的注意規(guī)定與法律擬制》，《法商研究》2004年第5期；陳洪兵：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第3期；蘇彩霞：《刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則》，《法學(xué)家》2011年第6期。但是，長久以來被忽視的是，本條規(guī)定還存在著注意規(guī)定的一面。②注意規(guī)定是將本就應(yīng)如此認(rèn)定情況，再明確規(guī)定下來以免司法人員忽視的規(guī)定，法律擬制是將本不符合某規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。同一個刑法條文完全可以既是注意規(guī)定又是法律擬制。例如，我國刑法第196條第3款規(guī)定盜竊信用卡并使用的按照盜竊罪處罰，當(dāng)行為人盜竊信用卡于ATM機上使用的，當(dāng)然成立盜竊罪，那么該規(guī)定有注意規(guī)定的一面；當(dāng)其盜竊信用卡對自然人使用的，應(yīng)屬于冒用他人信用卡從而成立信用卡詐騙罪，那么該規(guī)定就有著法律擬制的一面。

首先，從我國和域外的立法變遷之比較可知，之所以將盜竊、詐騙、搶奪后的暴力、脅迫行為作為搶劫罪看待，是因為在前行為既遂的前提下兩者在本質(zhì)屬性上具有相同的一面。

在我國第一部刑法典起草過程中，1957年《中華人民共和國刑法草案（初稿）》（第22次稿）第170條規(guī)定：犯偷竊、搶奪罪，為防護贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照第167條罪處罰。而并未在事后搶劫罪的前行為中規(guī)定詐騙罪。當(dāng)時并未規(guī)定詐騙罪是因為考慮詐騙是騙取他人信任而獲得財物，轉(zhuǎn)化為搶劫罪的可能性不大，后來又想到不能完全排除先行詐騙、爾后向搶劫轉(zhuǎn)化的情況，因而增加了詐騙。③參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第206-297頁。其后在1963年《中華人民共和國刑法草案（修正稿）》（第33次稿）中，加上了詐騙罪的規(guī)定。這一規(guī)定，最終被納入我國1979年刑法典第153條的規(guī)定之中。而在日本刑法的立法過程中，1880年所頒布的舊刑法第382條對事后搶劫罪的規(guī)定是：“盜竊財物的，為了防止返還而臨時實施暴行或者脅迫者，論以強盜罪?！币簿褪钦f，日本舊刑法將成立事后搶劫罪的前提限定為盜竊罪既遂，那么盜竊未遂的，無法成立事后搶劫罪。根據(jù)1907年新刑法的修訂，新刑法在第238條中加入了免于逮捕、隱滅罪跡的行為，其修正理由書中寫道：“稍加修正但與舊刑法第382條的宗旨相同?！惫识?，也可以認(rèn)為事后搶劫罪的成立以盜竊既遂為前提。④參見[日]西田典之：《新版共犯和身份》，成文堂2003年版，第292頁。為了貫徹法條用語的通俗化，1995年日本刑法用語被修訂?！氨I竊財物之后，為了抗拒返還，或者為了避免逮捕，或者為了隱滅罪跡”被改為“盜竊財物之后為了抗拒返還，或者為避免逮捕或者隱滅罪跡”。這樣，由于標(biāo)點符號的位置不同，根據(jù)修訂后的描述，就很難再將前行為（盜竊行為）僅理解為既遂。

反觀中國刑法，我們之所以在盜竊、搶奪的規(guī)定之后，又加入了詐騙罪，從立法論上看，是因為在詐騙罪實施過程中，完全可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。但除了立法論上的原因之外，尚有解釋論上的深層原因，即不僅在盜竊、搶奪既遂之后，而且在詐騙既遂之后，又通過暴力、脅迫行為防止返還他人財物的，其后行為的性質(zhì)都既有確保財產(chǎn)的一面，也有侵害人身權(quán)利的一面，由于其行為的性質(zhì)已經(jīng)與搶劫行為的性質(zhì)一樣，從而完全沒有理由將詐騙罪排除在前行為之外。而在日本刑法學(xué)之中就有學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪的成立，以盜竊既遂為前提，即“盜竊犯人沒有得到財物，實施暴行的場合，便不成立事后搶劫罪，因為他欠缺構(gòu)成事后搶劫罪的前提”。①[日]西村克彥：《強盜罪考述》，一粒社1983年版，第126頁。而刑法之所以規(guī)定事后搶劫罪，是因為“為了確保已盜得的財物而實施暴力、脅迫行為的情況，如作實質(zhì)性評價，則可以視為通過實施暴力、脅迫行為而獲得財物，因而應(yīng)與強盜作同樣處斷”。②[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第139頁。在我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者做相同理解，例如黃惠婷教授認(rèn)為，搶劫的本質(zhì)在于行為人以強制方法取財，搶劫罪的手段行為（暴力、脅迫行為）與目的行為(取財行為)所具有的方法——目的的關(guān)聯(lián)性是搶劫罪的不法內(nèi)涵，以搶劫罪論的事后搶劫罪也應(yīng)具備此特征。倘若前行為是未遂，則后行為便不是為了取財而實施，從而不具有財產(chǎn)侵害的屬性，那么前行為與后行為之間就少了目的——方法之間的關(guān)聯(lián)，從而不能論以事后搶劫罪。③參見黃惠婷：《準(zhǔn)強盜罪之強盜本質(zhì)》，《臺灣本土法學(xué)》2007年第99期。

應(yīng)當(dāng)說，以上見解不僅抓住了問題的實質(zhì)，即搶劫罪的不法內(nèi)涵，而且也為事后搶劫罪法條的設(shè)置提供了理論上的支撐。倘若第269條僅僅是法律擬制，那么擬制的原因何在？現(xiàn)有的全部回答是：因為從司法實踐看，在盜竊等行為敗露或者行為人被他人抓獲后，行為人對他人實施暴力、脅迫行為以便窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的現(xiàn)象比較普通，立法機關(guān)出于一般預(yù)防的角度，將前后兩個行為一體評價為搶劫行為，按照搶劫罪處斷。④參見張明楷：《事后搶劫罪的成立條件》，《法學(xué)家》2013年第5期。這一回答說到底是以刑事政策上的理由代替對法條的解釋本身，完全將規(guī)定該條文的正當(dāng)性依據(jù)求之于刑事政策，其理由十分單薄，說理尚欠充分。倘若在前行為既遂的情況下，將為了防止財產(chǎn)返還而當(dāng)場所實施的暴力、脅迫行為理解為與搶劫罪具有相同性質(zhì)，就可以為第269條的存在找到正當(dāng)?shù)慕忉屨撘罁?jù)。

其次，財物的返還請求權(quán)屬于我國刑法所保護的財產(chǎn)利益，盜竊、詐騙、搶奪既遂之后，對被害人或其他追捕的人實施暴力、脅迫的行為實質(zhì)上就是一個搶劫財產(chǎn)利益的行為。

其一，財物的返還請求權(quán)屬于刑法所保護的“財產(chǎn)”。我國《刑法》并未將財物與財產(chǎn)利益分開規(guī)定，而是將財產(chǎn)利益也作為分則第五章所規(guī)定的“財產(chǎn)”加以保護。一般認(rèn)為，要成為刑法所保護的財產(chǎn)利益，應(yīng)滿足以下條件：屬于財產(chǎn)權(quán)，具備管理可能性與轉(zhuǎn)移可能性，客觀上具有經(jīng)濟價值，被害人喪失該利益必然同時導(dǎo)致財產(chǎn)損害。⑤參見張明楷：《財產(chǎn)利益是詐騙罪的對象》，《法律科學(xué)》2005年第3期。財物的返還請求權(quán)，也即物上請求權(quán)，是“指當(dāng)物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或有被妨害之虞時，物權(quán)人為了排除或預(yù)防妨害，請求對方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利”。⑥[日]久保木康晴：《最新物權(quán)法論》，有斐閣1992年版，第33頁。其首先是一項財產(chǎn)性權(quán)利，也具備管理可能性和轉(zhuǎn)移可能性。財物的返還請求權(quán)滿足以上條件，從而能夠成為受刑法保護的財產(chǎn)利益。

值得注意的是，我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為，刑法上所保護的財產(chǎn)利益并不包含財物的返還請求權(quán)。因為，“財物的返還請求權(quán)是被害人的所有權(quán)的一種效果，包含在財物的所有權(quán)之中”。⑦同前注?，張明楷文。但是，此觀點值得商榷。財物的返還請求權(quán)固然由物權(quán)所派生，可這只是一種事實，而法律規(guī)范對事實的評價才是決定財物的返還請求權(quán)能否是刑法所保護的財產(chǎn)利益的關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)說，財物的返還請求權(quán)是獨立于所有權(quán)的一項財產(chǎn)利益。因為，財物的返還請求權(quán)屬于“救濟權(quán)”而所有權(quán)卻是“原權(quán)”，救濟權(quán)以排除對物支配上的他人的不法侵害為其利益所在，而所有權(quán)則通過靜態(tài)的“圓滿支配狀態(tài)”獲取物上效益為其利益所在，兩者具有根本的不同。⑧參見馬俊駒、陳本寒主編：《物權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第96頁。說到底，財產(chǎn)法益是服務(wù)于人，以滿足人的各種需求的利益。①參見Kindhaeuser,Strafrecht BT,2003,§1,Rn.2.既然要滿足于人的需求，就應(yīng)當(dāng)在所有人失去財物時，將其救濟權(quán)作為獨立的保護法益，畢竟，“無救濟則無權(quán)利”。另外，在破產(chǎn)程序中，所有人對其物享有取回權(quán)，此種取回權(quán)實際上是由所有物返還請求權(quán)而派生的，當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)而受到保護。而破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)，便是原物返還請求權(quán)。②參見陳本寒：《商法新論》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第366頁。在這個意義上，物權(quán)請求權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán)。③參見尹田：《論物權(quán)請求權(quán)的制度價值——兼評〈中國物權(quán)法草案建議稿〉的有關(guān)規(guī)定》，《法律科學(xué)》2001年第4期。既然債權(quán)請求權(quán)是刑法所保護的最典型的財產(chǎn)利益，就沒有理由認(rèn)為比債權(quán)請求權(quán)效力尚高的物權(quán)請求權(quán)不是刑法所保護的財產(chǎn)利益。

其二，在前行為既遂的前提下，即便對追捕的第三人實施暴力或者脅迫的，也屬于搶劫利益行為。因為，理論上的通說認(rèn)為，針對財產(chǎn)利益的搶劫并不需要被害人做出處分行為，只要“債務(wù)人實際上處于不可能被請求履行債務(wù)的狀態(tài)，即免除了其在一定期限之內(nèi)還債的義務(wù)，此時此刻，就可以說，行為人已經(jīng)現(xiàn)實地取得了財產(chǎn)利益”。④同前注?，大谷實書，第217頁。例如，日本最高法院對為了免除債務(wù)的返還而殺害債權(quán)人的案件判決道：“出于免除債務(wù)的目的，不論是對債權(quán)人施以暴行、脅迫讓其明確表示不再要錢，或者是采取殺害的行為讓其陷入請求不能的狀態(tài)，都是第236條第2款所規(guī)定的搶劫利益罪?！雹輩⒁娙毡咀罡卟门兴?957年9月13日第二小法庭判決，《日本最高裁判所刑事判例集》第11卷第9號，第2263頁。同理，出于防止財物返還的目的對追捕的第三人所實施的暴力、脅迫行為，顯然會造成被害人無法行使財物的返還請求權(quán)的事實，而只要造成被害人在事實上失去該請求權(quán)的結(jié)果，就可以成立搶劫罪。⑥同前注?，島田聰一郎文，第20頁。

另外，在前行為既遂的前提下，行為人在主觀上所具有的“窩藏贓物”的目的，可以還原為非法占有目的。因為“窩”表明其具有排除意思，而“藏”表明其有利用意思，且行為人認(rèn)識到其行為會造成他人行使財物的返還請求權(quán)不能的后果，故而具備搶劫的故意。另外，行為人雖取得了財物，但其后的行為并非出于以上目的而是出于“抗拒抓捕”和“毀滅罪證”的目的，由于逃避抓捕、毀滅罪證的目的都會伴隨著免于返還財產(chǎn)的認(rèn)識，故而，“抗拒抓捕”和“毀滅罪證”的目的也可以還原為非法占有目的。

最后，在盜竊、詐騙、搶奪財物既遂之后，所實施的暴力、脅迫行為構(gòu)成的搶劫罪（對象為財產(chǎn)利益）與之前的盜竊、詐騙、搶奪罪之間屬于吸收關(guān)系，盜竊、詐騙、搶奪罪被搶劫罪所吸收。吸收犯是指“事實上的數(shù)個不同行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪”。⑦同前注⑩，黎宏書，第322頁。之所以在行為之間會產(chǎn)生吸收，是因為“這些犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系：前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果，或者在實施犯罪過程中具有其他密切關(guān)系”。⑧同前注?，高銘暄、馬克昌書，第195頁。

在我國，對于盜竊、詐騙、搶奪既遂之后所實施的暴力、脅迫的行為，由于前后兩個行為之間吸收關(guān)系的存在，而只能被概括評價為一個搶劫罪，這正是注意規(guī)定所意圖提示給司法工作人員的。而之所以能夠?qū)⑶昂笮袨樗鶚?gòu)成的犯罪做概括評價，是基于三點：第一，兩個行為發(fā)生于侵犯同一個財產(chǎn)的過程之中，即前后兩個行為具有場所以及時間的密接性（即我國《刑法》第269條所規(guī)定的“當(dāng)場”）；第二，兩個行為針對的都是同一個被害人的法益，雖然前行為侵害的是有體物，后行為侵害的是財產(chǎn)利益，但歸根結(jié)底都是針對同一個被害人的財產(chǎn)法益；第三，前行為和后行為之間具備原因和結(jié)果的關(guān)系，沒有前行為，也不會存在其后的防止返還財產(chǎn)的行為，在這個意義上，后行為正是前行為的結(jié)果，前行為是后行為的必經(jīng)階段。正是基于這三點，前行為構(gòu)成的輕罪被后行為構(gòu)成的重罪所吸收，我國《刑法》第269條規(guī)定對前后兩個行為“依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出

既然在盜竊、詐騙、搶奪既遂之后，以窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證為目的對他人實施暴力、脅迫的，完全能夠成立搶劫罪，而之前的討論也已證立：后行為人承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任，終究還是取決于其實現(xiàn)了什么樣的構(gòu)成要件和違法。那么，在這兩點基礎(chǔ)之上，對中途參與進來之后行為人刑事責(zé)任的判斷，就可以分為兩個標(biāo)準(zhǔn)進行。

一是在參與時，前行為既遂的，中途參與進來之后行為人成立搶劫罪。當(dāng)然，后行為人要成立搶劫罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到前行為人已經(jīng)拿到了財物，并且具有幫助前行為人防止財產(chǎn)返還的故意。

二是在參與時，前行為未遂的，因為中途參與進來之后行為人并未引起侵犯財產(chǎn)犯罪的法益侵害，從而只能夠視情況而成立窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪，故意傷害罪等。

按照以上標(biāo)準(zhǔn)分別分析案例1、2、3可知，在案例1中，在前行為既遂且王五具備幫助張三防止返還財產(chǎn)的故意的場合，王五成立事后搶劫罪；在前行為未遂或者王五并無幫助張三防止返還財產(chǎn)的故意的場合，若其滿足窩藏罪等妨害司法類犯罪的構(gòu)成要件，抑或故意傷害罪的構(gòu)成要件，則能夠?qū)ζ涮幜P，若并不滿足以上犯罪的構(gòu)成要件，則不能對其處罰。在案例2中，徐某某構(gòu)成事后搶劫罪，法院的認(rèn)定系屬正確。在案例3中，楊某某并不構(gòu)成事后搶劫罪，因為楊某某與黃某只具備盜竊的通謀，且屬于盜竊的幫助犯，其不滿足轉(zhuǎn)化為事后搶劫罪的條件，對其應(yīng)當(dāng)以盜竊罪的幫助犯處罰，法院的認(rèn)定值得商榷。

按照本文所提出的標(biāo)準(zhǔn)來定罪，既避免了身份犯說的理論不足，又避免了以承繼的共犯之路徑解決該問題時，承繼的共犯否定說所帶來的理論挑戰(zhàn)，從而具備一定的理論優(yōu)越性和可行性。

四、結(jié)語

筆者在分析事后搶劫罪本身構(gòu)造的基礎(chǔ)上，將其分為兩種類型，即前行為既遂型和前行為未遂型，并以兩種標(biāo)準(zhǔn)解決事后搶劫罪的共犯問題。得出以上論斷，是建立在對我國《刑法》第269條的分析基礎(chǔ)之上的。通過對第269條的分析可知，前行為既遂之后，當(dāng)場以窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證為目的所實施的暴力、脅迫行為本就符合搶劫罪的構(gòu)成要件，并且在此場合，前行為所構(gòu)成的犯罪由于兩個行為之間的緊密聯(lián)系而被搶劫罪所吸收。既然如此，第269條就并非純屬法律擬制，其存在的正當(dāng)根據(jù)就不僅是基于刑事政策上的理由，也有著刑法解釋論上的應(yīng)然依托。這或許是長久以來并未被我們所認(rèn)識到的一點。而對這一點的提出，直接決定著對事后搶劫罪共犯問題的解決。

應(yīng)當(dāng)看到，實質(zhì)解釋論在我國刑法學(xué)中日益生根發(fā)芽，實質(zhì)論已經(jīng)成為解決刑法各個具體問題的一個重要理論依據(jù)。梳理我國和域外的學(xué)說發(fā)展可知，無論是我國還是域外，形式化的理論對立都無法合理解決事后搶劫罪的共犯問題。那么，解決這一問題的最終標(biāo)準(zhǔn)，還是對共犯所引起的構(gòu)成要件以及違法的實質(zhì)判斷。從形式化的理論對立到實質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，既是必然的理論歸結(jié)，也是將認(rèn)識由表象深入到本質(zhì)層面的發(fā)展過程。

值得進一步說明的是，本文的探討只是將解決問題的視角由表面的理論對立，拉向?qū)卜感淌仑?zé)任的認(rèn)定起決定性作用的因果共犯論。這可以算作因果共犯論在指導(dǎo)刑法分則時的一個實踐功能，至于其還有哪些具體的實踐功能，則需要更多更具體的探討，從而是一個仍需繼續(xù)研究的課題。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）03-0038-11

周嘯天，山東大學(xué)法學(xué)院講師，山東大學(xué)法學(xué)博士后流動站研究人員，法學(xué)博士。

*本文系山東大學(xué)自主創(chuàng)新基金項目“身份犯的共犯”（項目編號：2012GN031）的階段性研究成果。