姜福東

（青島科技大學法學院，山東青島266061）

后現(xiàn)代法律解釋主義批判

姜福東

（青島科技大學法學院，山東青島266061）

后現(xiàn)代主義法律解釋是一種自身帶有主觀主義、相對主義和虛無主義傾向的理論范式。在該范式下，解釋主體是視角主義的，解釋對象是情境主義的，解釋目的是游戲主義的，解釋方法是非理性主義的。該范式過分凸顯解釋的主觀性、恣意性、差異性、不確定性、游戲性以及方法的非理性，從而消解了解釋的客觀性、服從性、普遍性、確定性、規(guī)范性以及方法的理性等法治特質。法律解釋的所謂后現(xiàn)代轉向應引起嚴肅的法治論者的高度警惕。

后現(xiàn)代主義；法律解釋；法學批判

二十世紀六七十年代以來，西方社會出現(xiàn)了一股后現(xiàn)代主義思潮，開始主要是指建筑、繪畫、小說等藝術作品中的某種反現(xiàn)代主義風格，之后很快波及哲學、法學等社會科學領域。在這股思潮的沖擊之下，歐美國家的法律思想都不同程度地發(fā)生了從現(xiàn)代主義向后現(xiàn)代主義的轉向。①參見陳根發(fā)：《后現(xiàn)代法學的特征》，《環(huán)球法律評論》2008年第5期。解釋學領域的轉向尤其引人矚目。斯坦利·盧森（Stanley Rosen）形容當代解釋學為“典型的著迷于后現(xiàn)代主義”。②Gregory Leyh（ed.）,Introduction to Legal Hermeneutics:History,Theory,and Practice,University of California Press,Ltd. 1992,p.16.這種后現(xiàn)代主義解釋學向以施萊爾馬赫、狄爾泰為代表的傳統(tǒng)解釋學發(fā)起了全方位的挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在五個方面：一是對傳統(tǒng)解釋主體的消解，反對先驗的自我和普遍的人性；二是對傳統(tǒng)解釋對象的改造，強調文本的意義要由讀者來創(chuàng)造；三是為“成見”正名，主張解釋以傳統(tǒng)為前提，在此基礎上形成新的理解、新的傳統(tǒng)；四是對傳統(tǒng)解釋目的之否定，強調解釋只是游戲而已；五是對傳統(tǒng)解釋真理觀的批判，否認認識和對象相符合的真理觀，主張真理是不存在的，存在的只有無窮的解釋。③參見王治河：《后現(xiàn)代哲學思潮研究》，北京大學出版社2006年版，第192頁。隨著解釋學的后現(xiàn)代轉向，德國哲學解釋學家伽達默爾（或譯作加達默爾）的名言——“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解”——被國內外一些學者津津樂道、反復援引。除了伽達默爾式的口號，德里達式的口號、巴爾特式的口號也成為了我們的時代“顯著的甚至是奇怪的流行時尚”，乃至于“‘這僅僅是你的解釋’，已經降格到雞尾酒派對聊天的層次了，成了我們表達對任何東西的形而上學的或者認識論上的懷疑之首選方式”。④[美]安德雷·馬默主編：《法律與解釋》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第4-5頁。

在法律領域，“解釋”一詞甚至可以說已經被泛化、被濫用了。正如陳金釗教授所指出的：“解釋的過程中隱含著人們對解釋對象和解釋的普遍懷疑，解釋成了一件純粹裝飾性的外衣，隱含著對法律文本的自主性看法。”⑤陳金釗：《反對解釋與法治的方法之途》，《現(xiàn)代法學》2008年第6期。不少法學家還參與了一場關于“法律解釋的現(xiàn)代性抑或后現(xiàn)代性”的論戰(zhàn)，其中美國學者斯蒂芬·菲爾德曼、丹尼斯·帕特森、斯坦利·費什、羅納德·德沃金等人之間的交鋒尤為引人注目。從某種意義上講，該論爭體現(xiàn)了后現(xiàn)代主義法律解釋者為自己在學術領域爭得合法性、正當性地位的努力。⑥參見高中：《后現(xiàn)代法學思潮》，法律出版社2005年版，第97頁。但以筆者之陋見，后現(xiàn)代主義解釋范式自身存在著難以解決的痼疾，其與法律解釋的普遍性、客觀性、規(guī)范性、確定性等法治特質是背道而馳的。對于法律解釋的所謂“后現(xiàn)代轉向”，嚴肅的法治論者必須予以高度的警惕。以下，筆者將從解釋主體、解釋對象、解釋目的、解釋方法等不同側面，對后現(xiàn)代主義法律解釋展開批判性反思。

一、“這僅僅是你的解釋”意味著沒有客觀公正的法律解釋嗎

弗萊德·戴爾梅耶（Fred Dallmayr）在《解釋學與法治》一文中指出：根據(jù)西方政治強勢傳統(tǒng)觀念，良善的政府與理想的制度被界定為法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治。這一法治的信條乃是與西方文明所特有的核心前提和理性預設（central premises and hierarchical postulates）相聯(lián)系的。西方文化特別推崇理性的統(tǒng)治優(yōu)于獨斷專行，普遍原則的統(tǒng)治優(yōu)于個案化和特殊化的臨事處斷。⑦同前注②，Gregory Leyh書，第4頁。在該理念之下，法律解釋者的任務就是努力去發(fā)現(xiàn)針對個案的法律規(guī)范的客觀性存在。解釋法律時，解釋者應盡量摒棄自身偏見，拒絕來自外界的各種非法干擾，對待雙方當事人不偏不倚，保持一顆客觀公正之心。這個時候的法律人就是一個“理性的主體”，一個有自覺意識的、無偏私的“理性人”。

然而，后現(xiàn)代主義法律解釋學者卻否認該種理性主體的存在，主張法律主體的概念只不過是某種形而上學的虛構，是理性主義者所杜撰的一個神話。在他們看來，由于不同的文化傳統(tǒng)和法律制度語境，作為個體的人必然會帶有特定社會環(huán)境所賦予他的價值判斷與行動指南。所謂的主體其實是碎片化的、無中心的。法律主體只不過是特定社會中的主流話語為了自己的利益，以法律的名義人為建構的產物。⑧同前注⑥，高中書，第23頁。后現(xiàn)代主義法律解釋學者用來解構理性主體的重要武器是“視角主義”（perspectivism）。他們認為，有各式各樣的眼睛，就有各式各樣的真理。人總是歷史地存在著的，理解也總是歷史地進行著的。按照海德格爾和加達默爾的說法，就是人們都擁有“前理解結構”，根本無法消除“成見”。⑨同前注③，王治河書，第173頁。從這個意義上說，每個人的解釋都必然來源于一種特殊的視角（視點）（perspective），所有的解釋都是主觀化的，個人偏見不可避免，解釋不可能是客觀公正的。解釋的真理是不存在的，存在的只是無盡的解釋。如德沃金就聲稱，法律乃是“一種解釋性活動”。這是德沃金“法理學的中心主張”，其實質就是一種“視點性認識論”（a perspectival epistemology）。⑩[美]丹尼斯·M·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國法制出版社2007年版，第106頁、第134頁。然而，筆者認為，視角主義解釋論是存在著重大缺陷的，主要表現(xiàn)在如下幾個方面。

（一）視角主義解釋過分渲染了解釋的恣意性，漠視了其服從性

帕特森批評道，德沃金的解釋思想給人們帶來的是一幅錯誤的“法律圖像”。該思想企圖“拋棄那種將知識建基于一定基礎之上的任何說明”，而代之以各種所謂的視點（視角）。然而，由于視點因人而異，所以從根本上講，我們沒有辦法在競爭性的解釋之間進行選擇。這就很容易滑向相對主義。“因為在解釋的無限后退中沒有一個停留點。每一種視點都是由另一視點而來，一個接著一個，最終，我們似乎全部是建立在自己的感覺基礎之上”。①同前注⑩，丹尼斯·M·帕特森書，第104-105頁。如此一來，解釋者就陷入了一個無窮的解釋過程，一種永無止境的、無法自拔的囚徒困境。在這樣的困境中，解釋者將永遠無法獲得文本的真諦。相對主義、主觀主義的唯我論（Solipsism）將洶涌而至，對人類理性造成毀滅性打擊。②同前注⑥，高中書，第78頁。面對這種解釋的囚徒困境，某些后現(xiàn)代解釋學者將權力話語抬了出來，認為“法律文本的解釋活動本身并沒有什么基本意義，而只是一種對規(guī)則體系的暴力性質的或偷偷的挪用，以使某個指令得以實施，或者使規(guī)則服從于一個新的權力意志，或者迫使規(guī)則的參與者進入另一種游戲……”③同上注，高中書，第39頁。實際上等于說，法律解釋不過是一種政治權力運作的機制。

毋庸置疑，法律解釋是一種權力運作，但與此同時絕對不能夠推導出，法律解釋僅僅是解釋者從個人好惡、個人偏見出發(fā)的權力展示。法律解釋的真諦，在于其是一種服從法治理念與精神、促進與完善普遍規(guī)則治理的事業(yè)。法律解釋首先必須強調的是其對普遍規(guī)則的服從性，而非自由裁量性；法律解釋首先必須強調的是其權力的理性，而非權力的武斷性、恣意性。否則，人治將大行其道，而法治的文明大廈勢必灰飛煙滅。對此，弗萊德·戴爾梅耶有著清醒的認識。他指出，根據(jù)激進的視角主義者的假設，一種無法避免的人性與政治的因素，似乎以某種威脅到西方政治思想的核心議題的方式，進入到了法律或法律實踐之中。法治正處于一種潰退至人治境地的危險之中。這一危險引出了一連串相關的擔憂：今日之法律豈非變成了武斷任意的俘虜，或者特定解釋者的隨心所欲的工具？今日的我們豈非正親眼目睹權力對法律、唯意志論對理性的勝利？④同前注②，Gregory Leyh書，第16頁。

（二）視角主義解釋過分強調了解釋主體的差異性，忽視了其同一性

在筆者看來，法律解釋主體不僅僅是具體主體，而且是抽象主體；法律解釋不僅僅依賴個體主體性的存在，而且依賴群體主體性的存在。按照經典解釋學的觀點，理解是建立在人與人之間的同一性和差別性基礎之上的。如果只有同一性而無差別性，那么我們就不需要理解，因為你所講的就是我所具有的。而如果只有差異性而無同一性，那么我們就不可能相互理解，因為你所講的是我完全不具備的。只有同一性和差別性的辯證統(tǒng)一，理解才是可能的和必要的。同一性是理解的基礎和所要追求的，而差別則是相對的，并可以設法盡量消除的。雖然在任何情況里，總是有某種思想差別存在于講話者和聽話者之間，但這種差別并不是不可消除的差別。⑤參見洪漢鼎：《詮釋學——它的歷史和當代發(fā)展》，人民出版社2001年版，第71-72頁。不能因為具體主體之間的某些差異性，就徹底否定主體同一性的抽象存在之可能。我們當然知道，世界上沒有兩片完全相同的樹葉；但是我們同時也知道，可以很容易地、很明確地將柳樹的樹葉和楊樹的樹葉進行分類，以利于進一步認識和把握現(xiàn)象世界。“一”與“多”、普遍性與差異性既是相互對立也可能是相互轉化的關系。視角主義解釋者所犯的一個錯誤就在于，其僅僅關注解釋主體多樣態(tài)的、無中心的、碎片化存在，卻有意無意地忽視、甚至拒斥了解釋主體同一性、普遍性、內在規(guī)定性的抽象存在。

（三）視角主義解釋過分凸顯了解釋的主觀性，而排斥了其客觀性

后現(xiàn)代主義法律解釋論者認為，任何文本都具有多種可能的含義，而解釋就是選擇其中一種含義的過程。法官在作出解釋的過程中，不可避免地要表達個人的價值觀。法官總是帶著自己的有色眼鏡看世界的。因此，法律解釋總是個別化、特殊化的，毫無客觀性可言?！斑@僅僅是你的解釋”遂成為了一種時尚話語。歐文·費斯就此指出：客觀性解釋并不要求法律解釋“完全由法官之外的某種力量決定”，而僅僅要求解釋受到必要的限制。解釋者一方面要受到“解釋規(guī)則”的約束，另一方面也要受到“解釋共同體”的約束。解釋者的自由并非毫無限制。“解釋者不能隨意地將他們所希望的意思強加給文本。他們受到一系列規(guī)范的約束，這些規(guī)范詳細說明了材料應當具有的相關性和分量（例如，語言、歷史、意圖、后果），同時他們還受到基本概念的約束。當某些程序性條件具備的時候，必須進行解釋?！雹賉美]歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，第200頁。法律解釋規(guī)則和法律解釋共同體是在長期的司法實踐過程中逐漸形成的，具有廣泛的公眾和職業(yè)認同基礎。在法律解釋過程中，解釋規(guī)則和解釋共同體作為某種確?？陀^公正性的力量，共同形成了對解釋主體的視角的強力約束，抑制著其主觀恣意性的自由釋放。

二、情境主義解釋必然導致“一般命題不能決定具體案件”嗎

格里高利·雷（Gregory Leyh）指出，后現(xiàn)代主義解釋反對如下的觀念，即人類事物最終能夠被形式化為清晰的規(guī)則，該規(guī)則能夠而且應當起到使裁決程式化的作用。②同前注②，Gregory Leyh書，第12頁。后現(xiàn)代主義解釋學者所運用的一個重型武器，就是由所謂的解釋學難題而導致的情境主義。弗萊德·戴爾梅耶在《解釋學與法治》一文中提到了這個解釋學難題。他指出：“規(guī)則治理或法治，首先意味著，法律可以被視為一種獨立于情境的純粹理性命題，而且法律規(guī)則對所有人都是一視同仁，或者以同樣的方式適用于所有的個體，或者至少適用于所有處在同樣情境之中的個體。然而，此時出現(xiàn)了一個解釋學的難題（或者毋寧說一大堆難題），亦即，既然法律永遠不可能詳盡規(guī)定其適用范圍，那么離開了任何具體化的語境，法律或其內容如何才能被充分地加以理解呢？而且，既然所有的個體和具體的情境永遠不可能完全相同或者具有可替換性，那么離開了解釋，規(guī)則的一視同仁或者其適用的一視同仁如何才能被把握呢？”③同上注，Gregory Leyh書，第12頁。這個情境主義的追問，凸顯了法律解釋的普遍性與偶然性之間的深刻矛盾。

（一）“一般命題不能決定具體案件”只不過是“一個抽象的反對”

實際上，這個追問也是法學界長久以來爭論的焦點話題。后現(xiàn)代主義法律解釋理論先驅之一、法律現(xiàn)實主義代表人物霍姆斯大法官就曾提出，“一般命題不能決定具體案件”，司法判決更多取決于“判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提”。對法律進行形式主義解釋的法官“要么看不見，要么裝作看不見，對規(guī)則的一般性條款進行不同的解釋是允許的”。④[美]斯蒂文·J.伯頓主編：《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學出版社2005年版，第169、173頁?；裟匪拐J為，“一般命題不能決定具體案件”是對法律不確定性特征的“實際描述”，該特征是法律的“一個缺陷”，而且是“不可彌補的”。⑤同前注④，安德雷·馬默主編書，第106頁。然而，在黑格爾看來，這并非法律的什么缺陷，恰恰是法律的一個基本特征，是法律之所以可能的一個條件。黑格爾承認，法律受制于偶然性；但他強調這是必然的，理性本身承認這樣一種限制?！皩嵸|上法律有這樣一個方面……即受制于偶然性（contingency），其所以如此，乃由于法律是適用于個別案件的一種普遍規(guī)定（determination）。如果有人要反對這一偶然性，那將僅僅是一個抽象的反對……（因為）這一偶然性本身是必然的?！雹偻白ⅱ?，安德雷·馬默主編書，第103-105頁。法律規(guī)則的本質并不在于，相關的法律概念能夠指定一個獨一無二的結果，而在于：它必須總是包含基本原則，即使對于特殊的實例，它也必須提供判決的依據(jù)。對“一般命題不能決定具體案件”，黑格爾并不愿理解為，不管法官愿意不愿意，他必須卷入政治；而是理解為，在其哲學的一面，法律追求的是普遍性而不是黨派性。②同上注，安德雷·馬默主編書，第105-106頁。

筆者認為，黑格爾的上述看法彰顯了一般性法律命題對于司法的重要性。從認識論的角度講，人們對任何事物總是可以而且必須作一些實質特征和瑣碎特征的預設與區(qū)分。法律也不例外。法律規(guī)則抽象設定了事物的實質特征，而有意舍棄了某些瑣碎特征，使得法官等法律人在面對紛繁復雜的情境時，能夠很快根據(jù)法律規(guī)范的明確指引，找到解決個案糾紛的辦法。無論是普通法系遵循先例與區(qū)別技術的運作模式，還是大陸法系以制定法一般規(guī)范涵攝個別案件事實的運作模式，都是某種把握普遍性、忽略偶然性的技藝，就好像是指引法官在叢林中找到回家的路。

（二）一般命題提供了法律解釋的意義框架

一般性法律規(guī)范命題為法律解釋者預留了一個意義空間，使得司法實踐一方面可以不脫離法治的運行軌道，另一方面又可以適應于各種不同但卻類似的具體情境，使得法律具有了某種靈活性而避免過分的僵硬。凱爾森指出：一般性法律規(guī)范構成了一個意義的框架（a frame of meanings），這個框架包含了一系列可能的適用（a range of possible applications）。如果“解釋”可理解為——發(fā)現(xiàn)被適用的法律規(guī)范的意義，那么結果就只能是：發(fā)現(xiàn)被解釋的規(guī)范所描繪的框架，以及在該框架內的各種適用可能性的認知。簡單地說，理解一個規(guī)范就是去澄清它，而澄清它就是去說明和鎖定那個意義的總體（the ensemble of meanings），而該意義的總體揭示了法律規(guī)范作為可能的適用之框架的特質。這才叫做“法律解釋”。③Hans Lindahl,Dialectic and Revolution:Confronting Kelsen and Gadamer on Legal Interpretation,Cardozo Law Review,Vol. 24,2003,p.772.凱爾森認為，通常情況下，對成文法的解釋就是要回答，當把一般規(guī)范適用于一個具體的事實時，人們如何獲致一個相應的個別規(guī)范。在該意義上，法律解釋就是對將要被實現(xiàn)的一般規(guī)范所代表的框架的發(fā)現(xiàn)，以及在這個框架中對實現(xiàn)規(guī)范的幾種可能性的認知。在這個意義框架中，每個司法判決行為與該一般規(guī)范是相一致的。④參見[奧]凱爾森：《論法律解釋理論》，李鑫譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第135頁。也就是說，法律解釋的自由度，其實就依賴于法律規(guī)范所設定的那個意義框架。法律解釋者在該意義框架中所做的所有解釋，都能夠涵蓋在法律解釋的概念之內。否則，就不叫法律解釋，而應歸于其他概念或范疇，如法律續(xù)造或法官造法。

（三）個人解釋不能凌駕于既存規(guī)則之上

由于后現(xiàn)代主義解釋學者熱衷于情境主義，認為法律的一般性概念和命題不能決定具體案件，因此出現(xiàn)康奈爾的如下見解就不足為怪了——“規(guī)則本身被適用時是一個不斷被重新解釋的過程。是解釋給了我們規(guī)則，而不是相反。”⑤同前注④，安德雷·馬默主編書，第54頁。這無異于在說，是法律解釋者給了我們規(guī)則，并非是解釋者在依規(guī)則行事。因此，重要的是解釋者的存在，而不是什么作者或文本。費什的讀者反應論（reader-as-center）也持相同看法。費什認為，意義在讀者之中，而不在文本之中。文本作為惰性的客體，它是沒有意義的。所謂文本的意義，不過是數(shù)不清的讀者解讀出來的意義。法律命題的真理依賴于讀者的解釋。

對此，帕特森批評道：意義并不是從解釋而來，而是從日常的使用而來。我們并不是由于“解釋”才擁有共同的世界。恰恰相反，我們之所以擁有與他人和諧共存的世界，乃是因為我們“理解”組成該世界的各種各樣的活動?！袄斫狻钡谋举|，就是緊緊抓住和參與這些活動。如果我們認為“理解”是最原始的東西的話，那么“解釋”就是一種次要的活動?！敖忉尅睂嵺`的存在，必然依賴于先期存在的“理解”。①同前注⑩，丹尼斯·M·帕特森書，第136頁、第170頁。帕特森通過將“理解”與“解釋”區(qū)分為初級規(guī)則和二級規(guī)則，有力地駁斥了個人解釋凌駕于既存規(guī)則之上的后現(xiàn)代主義法律解釋觀。高中先生對其給予了高度評價，認為帕特森的理解觀“避免了解釋可能帶來的不確定性”，充當著挽救我們“免于唯我論、相對主義、虛無主義危險”的護身符的作用。而后現(xiàn)代主義法律解釋者未能意識到，“沒有理解，解釋只不過是在空中亂舞的精怪而已”。②同前注⑥，高中書，第79-80頁。

三、法律解釋是任意開啟或關閉文本意義的自由游戲嗎

解釋主體的視角主義和解釋對象的境遇主義，似乎注定了后現(xiàn)代主義法律解釋學的解釋目的是游戲主義的。諸多后現(xiàn)代主義論者把游戲性作為解釋活動的本質，強調解釋是為了解釋者自身的意圖而為的。斯坦利·盧森指出，按照后現(xiàn)代解釋學“視角主義的虛構”，人的自身存在是一種“自我解釋”，理解（解釋）遂成為了“在符號學想象的舞廳里的‘能指’的舞蹈”。③同前注②，Gregory Leyh書，第16頁。巴爾特將文本的解釋視為“能指”的自由漂移和嬉戲?！澳苤浮笨偸窃诨七^程中不斷從“所指”的把握中逃逸。因此讀者可以隨心所欲地追隨“能指”而無視“所指”，自由地開啟或關閉文本的意義過程。讀者可以毫不理會作者的意圖，完全按照自己的意愿把文本和各種意義聯(lián)系起來，從中獲得快樂。④參見葛校琴：《后現(xiàn)代語境下的譯者主體性研究》，上海譯文出版社2006年版，第155-156頁。德里達則直接鼓吹一種自由游戲的解釋學，認為法律解釋中“每一種情況都是例外，每一次決斷都不相同，都要求一種絕對獨一無二的解釋，沒有任何現(xiàn)存的法律規(guī)則能夠或者應該絕對地擔保這種解釋”，因此法官的解釋是在為“自我立法”，法律解釋是一種“自由決斷的解釋”。⑤汪堂家：《汪堂家講德里達》，北京大學出版社2008年版，第255-256頁。然而，法律解釋真的是一種任意開啟或關閉文本意義的自由游戲嗎？

（一）游戲主義解釋混淆了“文本性范疇”

汪堂家對此種游戲解釋論提出了強有力的質疑。他指出，德里達片面強調了法官每次解釋的獨特性，而消解了法律的客觀性存在。試想，如果每一次解釋都是獨特的，與上一次解釋沒有什么共通的東西，所謂的理解就完全是不可能的，人們之間的交流也成了各說各話。那么，法律是否還具備什么客觀有效性呢？⑥同上注，汪堂家書，第256頁。的確，如果法律解釋就是你說你的，我說我的，自由自在的解釋，自由自在的討論，沒有任何規(guī)范的依據(jù)和判斷標準，只有游戲式的快樂，那么如何讓人們相信法律裁斷的公正性、客觀性呢？立法者頻頻制定、頒布法律規(guī)則又有什么實際意義呢？況且，縱然法庭審理確實像一場游戲，那也得講究特定的游戲規(guī)則，而不可能無限開放、率性而為。法律訴訟和足球比賽一樣，裁判者必須以內在規(guī)則為準繩，參與者或游戲者必須接受特定的規(guī)范權威。⑦同前注⑥，高中書，第204頁。我們如果接受法律的統(tǒng)治、規(guī)則的治理，就必須接受法律所確立的規(guī)范權威。作為行使公權力的主體，法官等法律解釋者必須認同法律的規(guī)范性存在，反對解釋的游戲觀。

法律是一些規(guī)范行為的指令，這種指令的文化功能暗示了，法律文本在意義確定上是有嚴格的限度的。法官等法律解釋者在解釋這類文本時，必然是受限制的。而后現(xiàn)代解釋論者對法律的游戲式解讀，恰恰忽視了不同的文本類型服務于不同的文化功能這一“文本性范疇”，他們不加區(qū)別地將一些適用于文學文本的范疇強加給那些在類型上迥然不同的文本，從而造成了大量認識上的混亂。①參見[美]喬治·J.E.格雷西亞：《文本性理論：邏輯與認識論》，汪信硯、李志譯，人民出版社2009年版，序言，第4頁。對于法律文本的特殊文化功能——教義性的無視或者忽略，造成了后現(xiàn)代主義自由游戲解釋論的濫用。

（二）游戲主義解釋忽視了法律職業(yè)特性

游戲主義解釋學是一種開放自由的文學解釋，它背離了法律解釋的本來宗旨和內涵。法律解釋并非一種提供自由意見的解釋，而是一種教義學的解釋，一種以法治國為目的導向的解釋。誠如歐文·費斯所言：“法官并不是因為對特定問題或解釋持有相同的意見才屬于同一解釋團體，而是因為他們承諾以捍衛(wèi)和推進法治為己任，因為他們的職業(yè)特性。文學解釋可能有多種流派，但是正如我的學生約旦·弗萊爾（Jordan Flyer）曾說，法律解釋只有一個學派，并且必須加入。所有法官都必須將自己視為這一學派的成員，只有這樣才能行使他們的職業(yè)特權。”②同前注?，歐文·費斯書，第203頁。

確實，職業(yè)特性決定了法律解釋與文學解釋是根本不同的。法律是作為規(guī)范人們行為的工具來到人世間的。法律是嚴肅的、權威性的、體現(xiàn)立法者規(guī)制意志的載體。人們對待法律不可能像對待文學藝術那樣輕松自如，尤其是當值法官、案件當事人及其律師，更不可能在法律規(guī)范面前自娛自樂。人們訴諸法庭的目的，無非是尋求司法機關這種國家級的權威主體做出有效性、強制性的明確裁斷，案件當事人雙方可以據(jù)此厘清各自的權利、義務和責任。因此，法官就案件事實和法律條文所作的解釋是一項規(guī)范性的事業(yè)，而不是文學探究性的活動。法律解釋是“根據(jù)法律”的解釋，是“據(jù)法審判”的官方治理行為，而不是個人化的自由詮釋和自我鑒賞。

（三）游戲主義解釋忽視了法官的角色定位

斯蒂芬·M·菲爾德曼指出，在后現(xiàn)代主義理論和司法判決過程之間，存在著一種內在的緊張關系?！昂芏嗪蟋F(xiàn)代學者贊美文本含義和真理的多重性，但是最高法院的權威性宣示實際上壓制了或殺死了不同的可選擇的含義。雅克·德里達及其在法理學界的信徒可能宣稱一個文本的含義是無法決定的，但是最高法院大法官必須作出決定。法律教授可以陶醉于文本的模糊性，……但是最高法院的大法官們必須宣示法律?！驗樽罡叻ㄔ旱纳矸菥褪欠傻臋嗤菊摺！雹踇美]斯蒂芬·M·菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想》，李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第355頁?；蛟S，后現(xiàn)代法律解釋論者會質疑道，法官們通過權威性宣示法律的意義，似乎掩飾了一些東西。但實際上，剛性的法律規(guī)范迫使法官非這樣做不可，否則他們就會陷入無休無止的爭吵之中。從根本上講，任何法律條文都是可以無窮追問下去的，最終可能使得理解與解釋法律條文變成某種“嬉戲”。然而，法官們往往滿足于善意地解釋法律規(guī)范，而非惡意地解構法律文本。他們知道，這個社會永遠都會有一些無法最終解決的問題，很多事情并不是他們在短短的審判期間內所能夠徹底解決的。幸運的是，法治國的原則也沒有向他們苛求過多。

僅從美國聯(lián)邦最高法院的司法實踐來看，正如菲爾德曼所指出的，某些大法官似乎已經生活在一種后現(xiàn)代主義的文化之中了?！昂蟋F(xiàn)代主義在某種意義上融入了他們的司法實踐；一些大法官，包括一些政治上最為保守的大法官，有時顯得在自己的意見中暗示了或吸取了后現(xiàn)代的主題?！雹芡献?，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第336頁。以倫奎斯特大法官和斯卡利亞大法官為例。在美國計劃生育協(xié)會訴凱西案（Planned Parenthood ν. Casey）、美利堅合眾國訴弗吉尼亞案（United States v.Virginia）等案件中，倫奎斯特和斯卡利亞“通過在自己的意見中加入有些古怪的段落”以及“對詩人、歌曲作者”加以引用，看起來“這兩位大法官是在擺弄這些碎片”，似乎“代表了一種對讀者的擠眉弄眼”，以此“來喚起一種后現(xiàn)代的諷刺的態(tài)度”，暗示“自己無法達到現(xiàn)代主義的客觀性”。①同前注?，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第342頁。盡管如此，大法官也清醒地意識到，美國的司法權必須被理解為“申明什么是法律”的權力，而非“改變法律”的權力。所以，“即使倫奎斯特和斯卡利亞是在擺弄碎片，但是他們仍然十分經常使用司法判決過程的傳統(tǒng)的現(xiàn)代主義工具，比如遵循先例的原則。他們解析各種各樣的先例的被認為很精確的含義，編織在理性上前后一貫的法律命題的精細網(wǎng)絡”。②同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第342-343頁。大體上可以這樣認為，作為一種文化的自然反映，在美國大法官的判決中出現(xiàn)了某種程度的后現(xiàn)代主義；但是“大法官們——至少在他們作為大法官的角色當中——不大可能具有像法律教授那樣的后現(xiàn)代性”，他們只不過是“以工具性的方式”，作為一種工具“借用后現(xiàn)代的洞見”而已。③同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第355-356頁。從根本上講，美國的司法判決仍然是現(xiàn)代主義的，法官的角色行為仍然是符合現(xiàn)代主義法律解釋學的“游戲規(guī)則”的，并不是一種后現(xiàn)代主義的“自由游戲”式的解釋。

四、法律解釋究竟是“個性體驗”，還是“理性建構”方法

從方法論層面來看，后現(xiàn)代主義法律解釋有一個非常重要的特點，即“貶低客觀推理而褒揚隨心所欲，貶低認知的真理而褒揚自發(fā)的沖動”。④同前注②，Gregory Leyh書，第16頁。一方面，后現(xiàn)代解釋主義者不遺余力地批判主觀、客觀二分法的科學主義方法論范式，試圖將其逐出精神科學領域；另一方面，后現(xiàn)代解釋主義者又極力宣揚多元化思維，倡導多樣化看問題的方法，直接或間接賦予情感、直覺、體驗、想象等以方法論的價值，將各種非理性的東西紛紛推到前臺。由此造成解釋方法上非理性主義的極度泛濫，造成法律解釋的理論依據(jù)和功能定位的紊亂，從而消解了法律解釋學對法治事業(yè)本應作出的貢獻。這樣一來，就給嚴肅的法治論者提出了一個不得不回答的問題——法律解釋究竟是“個性體驗”的方法，還是“理性建構”的方法？

（一）法律解釋能否“被引入理性設計的軌道”

在《真理與方法》一書中，加達默爾開宗明義地批判自然科學方法論范式對人類社會生活的無孔不入的滲透與宰制，試圖在精神科學領域“探尋那種超出科學方法論控制范圍的對真理的經驗”。⑤[德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，導言，第18頁。他認為，自然科學與精神科學有著各自不同的把握方式。自然科學立基于主觀、客觀二分法的思維模式，強調排除認知過程中的主觀偏見，以達致對客觀存在的真理性把握。而精神科學則遵循主客觀統(tǒng)一的思維模式，強調理解并非主體對于某個被給定的對象的認識行為，“理解本質上是一種歷史性的理解，也就是說，在這里僅當本文每次都以不同方式被理解時，本文才可以說得到理解”。⑥同上注，加達默爾書，第400頁。傳統(tǒng)解釋學追求客觀化的、理性認知的解釋方法，無疑是因襲了自然科學的方法論范式。但在后現(xiàn)代主義法律解釋論者看來，這是一個錯誤。加達默爾的弟子、德國法學家阿圖爾·考夫曼說：“在取向于意義內涵的知性科學中，主體、客體圖式原則上不起什么作用。一個想要理解某種意義的人完全必然地將其先入之見，從而也首先將其自我理解帶進理解過程。這樣一種理解并不是對象性的，但也不是主觀的。相反，它始終是主體——客體同時并存。任何一種要把知性科學中的唯理性和知性個性分離開來的嘗試，都是注定要失敗的?！雹賉德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學——告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第32-33頁。

而在齊佩利烏斯看來，法律解釋是可以“被引入理性設計的軌道”的，盡管并不存在“精確的解決方法”。法律解釋是以（有限）理性的形式展開的，盡管各項“解釋論據(jù)”（方法）常常留下一個開放的解釋空間，法律解釋者可以借此空間進行不同的選擇和評價。法律解釋論據(jù)常常起到“關鍵概念”的作用。借助它們，可以“概念性地建構和展開關于正義問題的討論”，“并由此使正義問題獲得具體的、概念性的形式”。②[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第90-91頁。他強調，盡管法律解釋過程中留有某些非理性的因素，但在進行解釋時仍應窮盡理性論辯的可能性?！袄硇哉撧q使得對正確解釋的尋求進入了有規(guī)可循之思考的領域，從而有助于對司法評價加以約束。通過這樣的方式，法學上的考量按照不同的根據(jù)被分解，并被納入理性的衡量模式?！山忉寣W的獨特理性表現(xiàn)在，它使其非邏輯性分散在小的，可界定的跳躍當中；也就是說，解釋被拆解為一個個思想要素；由此，（法律解釋當中的）批評必須分別針對并被納入整個論辯體系中某一十分確定的問題點才行?！雹弁献?，齊佩利烏斯書，第91頁。齊佩利烏斯的“理性建構”的法律解釋論非常值得我們重視。

筆者認為，從法律發(fā)現(xiàn)的層面看，既然法律被視為裁判依據(jù)，法官等法律人必然會面臨對法律條文進行解釋的情形。而要作出有理有據(jù)的解釋，法律解釋者就必須將目光聚焦于法律規(guī)范文本之上，努力發(fā)現(xiàn)文本中所實際蘊含的立法意圖。這就是在發(fā)現(xiàn)文本之“真”，類似于發(fā)現(xiàn)某種“真理性”存在。法律解釋遂成為了一種針對文本、專注于文本的意義發(fā)現(xiàn)的過程。事實上經典法律解釋的文義、邏輯、歷史、體系諸要素，就是各種發(fā)現(xiàn)法律之真的有效手段。從法律論證的層面看，法律解釋乃是被法律適用者用來證成法律這種權威性理由，并據(jù)此斷案的。法律解釋方法能給具體的法律決定提供理性支持。每一種解釋方法的功能都有所不同，其實也就意味著運用不同的法律解釋規(guī)則——語義學解釋、立法意圖解釋、歷史解釋、邏輯與體系解釋——給法律決定提供不同性質的理由支持。一個法律決定受到支持的不同理由越多，該法律決定的武斷性就越少、越理性、越確定、越具有可預測性和可接受性。因此，每一個法律決定應該盡可能多地受到不同法律解釋規(guī)則的支持。④參見王夏昊：《法律決定或判斷的正當性標準》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第八卷），山東人民出版社2009年版，第79頁。這就是法律解釋作為一種理性建構的方法論之價值所在。而后現(xiàn)代主義法律解釋論者熱衷于發(fā)掘法律解釋中的非理性因素，誘使自己陷入了法律虛無主義的泥淖。

（二）個性體驗的方法能否融入現(xiàn)代主義法律方法論

在反對理性主義方法對精神科學領域的統(tǒng)治之基礎上，后現(xiàn)代主義解釋論者鼓吹多元主義方法論，各種非理性因素遂受到極力推崇。例如，加達默爾將“經驗”（生命體驗）、“周旋”（參與）、“教化”等作為精神科學的“把握方式”。⑤參見洪漢鼎：《當代西方哲學兩大思潮》（下冊），商務印書館2010年版，第582-583頁。晚年的加達默爾甚至將解釋學定位為一種“幻想力或想象力”，認為“在我們這個充滿科學技術的時代”，我們需要“一種詩的想象力”。他反對解釋學由科學方法論來統(tǒng)治，鼓吹“解釋學想象”才是精神科學家的標志。⑥洪漢鼎主編：《中國詮釋學》（第二輯），山東人民出版社2004年版，第17頁。質言之，解釋是一種想象的藝術、詩的文化。

然而，以筆者之見，后現(xiàn)代主義解釋論者倡導多元化思維模式，旨在鞭笞理性的宰制、弘揚意志自由，但并不意味著其符合法律解釋的基本理念和范式。誠如洪漢鼎所言，想象藝術與精確科學是相互對立的。精確科學的特征在于它的精確性，即“真理的客觀性和唯一性，方法的嚴格性和規(guī)范性”；相反，想象藝術的特征在于它的非精確性，即“真理的境緣性和多元性，方法的開放性和自由性”。①同前注?，洪漢鼎主編書，第17-18頁。與想象藝術相比，法律其實更接近于精確科學，盡管它不同于自然科學意義上的那種精確科學。情感、直覺、體悟這些非理性的方法本身具有混沌、無序、變動不羈的特性，它們增大了法律解釋的不確定性與不可預測性。而法律解釋最需要的不是想象力，而是確定性；法律解釋最需要的不是個性體驗的方法，而是理性建構的方法。

“在科學上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗的和可控制的方式導向某一理論上或實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識?！雹谕白?，齊佩利烏斯書，第1頁。傳統(tǒng)意義上的法律解釋學就是作為一門理性主義方法論學問而存在的。它的正當性在于：尊奉科學主義的范式，將主客觀二分法作為一種客觀現(xiàn)象，認為法律文本是一個有著穩(wěn)定意涵的客觀存在物，我們可以通過某種科學的方法（理解和解釋的規(guī)律）達致對其意義的準確認知和把握，并將其視為（預設為）衡量某些事實和行為的權威性標準，來規(guī)范人們的生活世界?，F(xiàn)代立法者制定的法律文本、法律規(guī)則，為法官等法律人依法辦事、據(jù)法審判提供了準據(jù)。法律解釋方法論則進一步為法官等法律人正確理解法律文本、法律規(guī)則，準確把握立法者的意圖和精神，提供了一定的可實際操作的、可重復性的“法則”，并為解釋結果提供了某些正當化的基礎。如果說法律規(guī)范文本是法治事業(yè)的“大堤”的話，那么法律解釋方法論則不啻為法治事業(yè)又筑起了一道“防波堤”。

方法論就好比是法律工作者的一個工具箱。在這個工具箱里，存放著一些有用的工具，以供法律工作者需要時使用?！艾F(xiàn)代主義的律師和學者帶著一個工具箱，其中有遵循先例、邏輯自洽、文本的平白含義、制憲者或者當事人的意圖、政策論辯以及平衡測試等諸如此類的工具。現(xiàn)代主義者伸手拿出那些他們需要的工具，以滿足自己具體的工具性的目的，構建論辯來支持或反對某些實體的立場。學習選擇適當?shù)墓ぞ吆土己玫厥褂盟鼈儯@是學習像法律人一樣思考的過程的組成部分。”③同前注?，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第349頁。而后現(xiàn)代主義者所倡導的個性體驗的方法，總的來看，作為非理性因素是不符合現(xiàn)代主義法律方法論的法治特質的。

然而，這并不意味著，個性體驗等非理性因素不可以被馴服、被放進現(xiàn)代主義者的工具箱中，以便需要時拿來使用。也就是說，個性體驗方法在某種程度上，可以被現(xiàn)代主義者視為一種實用主義的工具，作為構建現(xiàn)代主義論辯之用。就像史蒂文·D·史密斯所指出的那樣，“馴服一兩個后現(xiàn)代的主題，然后把它們扔到法律人的工具箱中。當有用的時候，這些法理學者會拿出自己的后現(xiàn)代的小工具，為了自己的目的使用它們，然后把它們安全地放起來。換言之，后現(xiàn)代主義潛在的激進的特質會被征服，只有幾樣后現(xiàn)代的殘留物會偶然被從工具箱里拉出來當做復雜的政策論辯”。④同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第362頁。這或許就是個性體驗方法等非理性因素的歸宿。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）03-0070-10

姜福東，青島科技大學法學院副教授，吉林大學法學博士后科研流動站研究人員，法學博士。

*本文系中國博士后科學基金資助項目“轉型期中國法治思維的矛盾及其化解”（項目編號：2013M540240）和山東省社科規(guī)劃重點項目“當代中國法治思維的矛盾及其化解研究”（項目編號：13BFXJ01）的研究成果。