李云飛

（中國人民銀行重慶營業(yè)管理部，重慶401147）

我國廣義洗錢罪概念下的體系混亂及成因分析

李云飛

（中國人民銀行重慶營業(yè)管理部，重慶401147）

目前我國已經(jīng)形成了刑法第191條、第312條和第349條三足鼎立的洗錢罪刑事立法體系?？此仆暾嫶蟮捏w系背后卻存在罪名邏輯關(guān)系混亂、罪名分類體系混亂以及刑罰體系不協(xié)調(diào)等諸多問題。而上述問題的由來與我國早期以單行刑法新增罪名、對洗錢侵害法益的曲解、對洗錢罪特征的認(rèn)識存在誤區(qū)等歷史成因密切相關(guān)。有必要對三者的關(guān)系進一步理順，明確刑法第312條洗錢罪的主體地位，修改刑法第191條的內(nèi)容以彌補故意不履行反洗錢義務(wù)的刑事責(zé)任或缺問題，協(xié)調(diào)刑法第312條與刑法第349條之間的量刑關(guān)系。

洗錢；體系；罪名；刑量；混亂

我國對洗錢犯罪的刑事懲治形成了兩大體系，“一種是以洗錢罪名直接定罪量刑的洗錢犯罪；另一種雖然是洗錢行為，但不按照洗錢罪罪名定罪處罰”；①朱建華：《中國洗錢犯罪規(guī)定與國際公約規(guī)定的對接》，載劉明祥、馮軍主編：《金融犯罪的全球考察》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第379頁。同時在罪名的設(shè)置上形成了三足鼎立的立法模式。這種立法模式雖然在一定程度上嚴(yán)密了洗錢犯罪刑事法網(wǎng)，但也使立法變得更混亂。

一、三足鼎立的洗錢罪刑事立法體系

“刨根問底”是學(xué)術(shù)研究的一種精神，對現(xiàn)狀的考察離不開對歷史的分析?！昂诟駹栆暁v史為一種理念逐漸展現(xiàn)的過程，歷史的撰寫也就是講述一種理念在人類經(jīng)驗中最初是如何出現(xiàn)而此后又是逐漸實現(xiàn)的故事。歷史材料乃是這一理念逐漸展現(xiàn)或日益實現(xiàn)的記載?！雹赱美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第198頁。對我國洗錢罪立法體系現(xiàn)狀的分析評論離不開對洗錢罪立法史的考察，也唯此才能理清根源，把脈癥結(jié)所在。我國洗錢罪刑事立法體系的構(gòu)建始于1990年，“通常認(rèn)為我國反洗錢立法的最初起源是1990年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于禁毒的決定》”。③林安民：《我國反洗錢立法演變研究》，廈門大學(xué)出版社2010版，第111頁。 劉為波：《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，《人民司法》2009年第23期。其第4條第1款規(guī)定：“包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金?！雹軈⒁姟度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》。其中“掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源”的規(guī)定被冠以“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”。⑤參見1994年最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》的若干問題的解釋。該罪被認(rèn)為已經(jīng)具有“洗錢罪的性質(zhì)”，⑥高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋》，中國社會科學(xué)出版社2005版，第1313頁。該決定的通過“有利于打擊‘洗錢’等犯罪行為”。⑦趙海峰：《試述掩飾、隱瞞出售毒品所得財物的非法性質(zhì)和來源罪》，《法學(xué)雜志》1992年第6期。關(guān)于這一表述到底是不是新的罪名，在1994年最高人民法院司法解釋出臺前存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為這一表述不是新的罪名，其內(nèi)容屬于1979年刑法第172條規(guī)定的窩贓罪的具體表現(xiàn)形式之一，因此不是獨立的新罪。⑧高銘暄、趙秉志、李?；郏骸墩摱酒贩缸锏淖锩c刑罰適用》，《中國法學(xué)》1992年第3期。當(dāng)時，對此觀點提出異議的主要依據(jù)是“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”的對象是犯罪所得的性質(zhì)和來源，而“作為財物的非法性質(zhì)和來源，當(dāng)然也不能成為窩贓的對象”。⑨同上注，高銘暄、趙秉志、李?；畚?。筆者認(rèn)為，《關(guān)于禁毒的決定》第4條的規(guī)定既是贓物犯罪歷史發(fā)展趨勢的反映，也與1979年刑法第172條窩贓罪和銷贓罪在客觀行為的設(shè)定上過于狹窄有關(guān)。窩贓罪和銷贓罪在客觀行為方面只包括窩藏和代為銷售兩種情形，對象僅指上游犯罪對象本身。掩飾和隱瞞本身并非一種具體行為，而是對行為性質(zhì)的一種歸納和總結(jié)，是對洗錢行為本質(zhì)特征的一種抽象概括，⑩陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第139頁。與窩贓和銷售相比，掩飾和隱瞞屬于上位概念，而窩藏和銷售屬于下位概念，后者不能涵蓋前者，因此1979年刑法第172條無法涵蓋掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源的行為。這一規(guī)定“從我國當(dāng)時立法的目的來看，也是為了履行《聯(lián)合國禁毒公約》的義務(wù)”，①同前注③，林安民書，第114頁。其規(guī)定本身具有現(xiàn)實性和科學(xué)性。

在1997年修訂刑法時，《關(guān)于禁毒的決定》第4條第1款分別被融入到第191條和第349條當(dāng)中，②為行文方便，文中提到的我國刑法第349條僅指“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”。第191條被命名為“洗錢罪”，而第349條被命名為“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”。此后隨著對洗錢罪研究的深入和適應(yīng)打擊洗錢犯罪的國際、國內(nèi)形勢的要求，我國對洗錢罪刑事立法體系不斷進行修正。2001年《刑法修正案三》第7條將恐怖主義犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪。2006年《刑法修正案六》第16條將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪納入到第191條洗錢罪的上游犯罪。同時《刑法修正案六》第19條對刑法典第312條進行了修改，將第312條的犯罪對象由原來的“犯罪所得的贓物”修改為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，在行為方式上增加了“以其他方法掩飾、隱瞞的”規(guī)定。2009年《刑法修正案七》第10條對刑法第312條的犯罪主體進行了修正，將犯罪主體由自然人主體擴展至單位犯罪主體。至此，“不論上游犯罪的具體行為方式如何，所有的洗錢行為均可依法追究刑事責(zé)任”。③

雖然洗錢罪特指刑法典第191條的規(guī)定，但就洗錢罪的刑事立法體系而言，我國逐步形成了包括刑法典第191條“洗錢罪”、第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349條“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”三個條款在內(nèi)的廣義基礎(chǔ)上三足鼎立的洗錢罪刑事立法體系。其中第312條被認(rèn)為是洗錢罪的普通條款，而第191條和第349條屬于特別性規(guī)定。④FATF,First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on The People’s Republic of China,29 June 2007.p22-24.之所以將上述三個罪名統(tǒng)一納入洗錢罪的刑事立法體系，根源在于三個罪名從本質(zhì)上均具有“掩飾、隱瞞”犯罪所得及其收益的特質(zhì)，三罪的主要區(qū)別在于其上游犯罪的不同，行為性質(zhì)的區(qū)分并不明顯。立法機關(guān)對刑法第312條的歷次修改實際上就是為了彌補洗錢犯罪刑事立法的不足，“法律委員會經(jīng)同有關(guān)部門研究，認(rèn)為有必要對刑法第312條的規(guī)定做出必要的補充修改，以便于對涉及洗錢方面的罪名都可以追究刑事責(zé)任，只是根據(jù)上游犯罪的差異而適用不同的條文、罪名”，⑤王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2012版，第176頁。刑法第312條實際上就是洗錢罪的一般規(guī)定，“只是具體罪名不為洗錢罪而已”。⑥周光權(quán)：《刑法歷次修正案權(quán)威解讀》，中國人民大學(xué)出版社2011版，第199頁。但由于立法技術(shù)、對洗錢罪認(rèn)識不足等原因的存在造成了本應(yīng)“一統(tǒng)天下”的洗錢罪體系卻形成了三足鼎立的歷史格局，由此引發(fā)了我國洗錢罪刑事立法體系的亂象叢生。

二、“群雄爭霸”下洗錢罪刑事立法體系的亂象叢生

從形式上看，目前我國形成了較為完備、各有側(cè)重的反洗錢刑事法網(wǎng)，但實際上三個罪名“割據(jù)一方”，表面上宏大的反洗錢刑事立法體系實則存在諸多混亂。

（一）罪名邏輯關(guān)系混論

罪名具有“概括功能、個別化功能、評價功能、積極的一般預(yù)防功能”，⑦周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011版，第1頁。如何科學(xué)界定罪名對刑事立法和司法均具有重要意義。筆者認(rèn)為在刑法第191條、第312條和第349條三個條文中，第312條更適合洗錢罪的名稱。罪名“是對某種犯罪行為的最本質(zhì)的特征的簡明概括”。⑧陳興良：《新刑法之罪名分析》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第4期。筆者認(rèn)為洗錢罪的本質(zhì)并不在于使非法資產(chǎn)合法化，即“黑洗白”的過程，“白洗黑”的行為國際上也有將其納入到洗錢罪體系框架之內(nèi)的趨勢?！昂谙窗住币只颉鞍紫春凇本皇窍村X罪的本質(zhì)，洗錢的本質(zhì)一言以蔽之在于“無痕”，在于“利用資產(chǎn)、資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移過程中所造成的信息缺失、信息隱蔽、信息不完整、信息不真實、信息復(fù)雜”，⑨陳國進、劉學(xué)：《提高反洗錢運作效率的構(gòu)想——信息技術(shù)應(yīng)用與管理技術(shù)調(diào)整》，載張亦春主編：《反洗錢國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，廈門大學(xué)出版社2008版，第30頁。從而使司法機關(guān)無法追查資金的來龍去脈的過程。第191條、第312條和第349條在本質(zhì)上都屬于掩飾、隱瞞犯罪信息的行為，都具有洗錢罪的本質(zhì)特征，那么如何確定三者的罪名或者說哪一個更適合洗錢罪的罪名則需要思考。罪名的確定除了要反映犯罪的本質(zhì)，提煉犯罪的內(nèi)涵外，“同時還要全面反映犯罪行為的外延”。⑩劉艷紅：《罪名確定的科學(xué)性》，《法學(xué)研究》1998年第6期。從法條的邏輯關(guān)系來看，第312條被作為一般法條，第191條和第349條被作為特別法條，只有第312條所涵蓋的內(nèi)容最為廣泛，能涵蓋洗錢罪的全部外延，因此筆者認(rèn)為第312條被稱為洗錢罪更為合適。這一邏輯推理在我國其他一般法條與特殊法條罪名的命名中也能得到證實。如刑法第266條規(guī)定的詐騙罪是一般法條，能夠反映出詐騙罪的本質(zhì)特征并涵蓋詐騙罪的全部外延，而第194條的票據(jù)詐騙罪、第195條的信用證詐騙罪等雖然也能反映出詐騙的本質(zhì)特征，但由于其行為對象的特殊性，導(dǎo)致其不能涵蓋詐騙罪的全部外延，因而只能作為特殊法條存在，并且在命名上也不能將其命名為“詐騙罪”。同時，將第312條定位為洗錢罪也更符合“國際反洗錢立法的趨勢是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪的范圍”的洗錢罪歷史發(fā)展走向。①同前注⑧，陳興良文。

（二）犯罪分類的混亂

“我國刑法分則對于犯罪的分類并不是十分準(zhǔn)確的”，②張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。這一點在洗錢犯罪刑事立法體系的條款歸類中十分明顯。本是“同根所生”的第191條、第312條和第349條卻被歸入不同的章節(jié)之中，使我國洗錢罪的分類顯得非?；靵y。其中第191條被歸類到刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的破壞金融管理秩序罪之中，而第312條和第349條被分別歸類為第六章妨礙社會管理秩序罪中的妨害司法罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，原本屬于侵害同一法益的行為被分配到不同的章節(jié)當(dāng)中，成為侵害不同法益的行為。第191條之所以被歸入破壞金融管理秩序罪，與我國對洗錢罪侵害的法益持侵害金融管理秩序說密切相關(guān)、互為表里，但這種觀點筆者難以認(rèn)同，將在下文詳細(xì)論述。而第312條和第349條雖然同處一個“屋檐”，但仍分屬不同“門戶”，兩者唯一的區(qū)別在于其法定刑不同。筆者認(rèn)為將第349條中的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪從第312條中單列出來，與我國“毒品犯罪必須自成一個體系，把所有相關(guān)行為都一并納入”的立法模式相關(guān)。③同前注⑥，高銘暄、馬克昌書，第2447頁。毒品犯罪自成體系，在我國刑法條文設(shè)置中獨一無二，這種立法模式雖然表達了立法者對毒品犯罪的深惡痛絕，但也造成了條文的重復(fù)以及對罪名分類理論體系的沖擊。我國刑法分則“原則上依據(jù)犯罪的同類法益對犯罪進行分類”，④蘇慧漁主編：《刑法學(xué)》（修訂二版），中國政法大學(xué)出版社2007版，第252頁。但毒品犯罪則是這一原則的例外，我國毒品犯罪被統(tǒng)一放置在侵害社會管理秩序罪中的走私、販賣、運輸、制造毒品罪一節(jié)當(dāng)中，其歸類標(biāo)準(zhǔn)是以行為對象為依據(jù)而并非是以侵害法益的同一性為原則，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)的分類原則必然導(dǎo)致法條之間的重復(fù)與混亂。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪從本質(zhì)上看是對國家司法機關(guān)追繳、沒收犯罪所得及其收益的活動的一種對抗和破壞，與第312條侵害的法益完全相同，然而就是由于這種立法體例的雙重標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致兩者不得不分屬不同體系，在分類上形成一種混亂的局面。

（三）刑量體系的混亂

雖同屬洗錢罪的刑事立法體系，但第191條、第312條和第349條在刑罰的設(shè)置上卻有很大的區(qū)別。這種混亂主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

其一是特別法條和一般法條刑罰輕重設(shè)置顛倒。第191條上游犯罪中已經(jīng)包含了毒品犯罪，但第349條又對毒品犯罪做了單獨規(guī)定，兩者明顯具有法條競合的關(guān)系，第349條應(yīng)作為特別法而存在。“一個行為同時符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)依據(jù)具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法（條）優(yōu)于普通法（條）、重法（條）優(yōu)于輕法（條）的原則。”⑤張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011版，第702頁。按照上述理論，如果一行為既符合第191條的規(guī)定又符合第349條的規(guī)定，若按照特別法優(yōu)于普通法適用的原則，顯然應(yīng)優(yōu)先適用第349條的規(guī)定。但在第191條和第349條這對一般法與特別法之規(guī)定中卻出現(xiàn)了特別法法定刑輕于一般法法定刑的情況，這與我國打擊毒品犯罪的一貫政策相違背。毒品犯罪長期以來被視為極其嚴(yán)重的犯罪行為，國家長期將毒品犯罪視為巨害，毒品犯罪的社會危害極其嚴(yán)重的觀念在社會上被人們普遍認(rèn)可。對毒品犯罪的嚴(yán)厲打擊在刑事立法上表現(xiàn)為：一是我國刑法對毒品犯罪單設(shè)章節(jié)；二是我國刑法在部分毒品犯罪的法定刑中設(shè)置了死刑；三是在刑法第356條中規(guī)定了“顯然苛嚴(yán)于我國刑法中的一般累犯制度”的毒品犯罪再犯從重處罰規(guī)定。⑥李世清：《毒品犯罪刑法問題研究》，中國檢察出版社2011版，第110頁。按照這種對毒品犯罪嚴(yán)厲打擊的重刑思想，刑法第349條的法定刑無論是從刑種還是從自由刑的刑罰幅度的設(shè)置上都應(yīng)重于第191條，但情況卻恰恰相反。如果按照重法優(yōu)于輕法的原則，顯然應(yīng)優(yōu)先適用第191條的規(guī)定，但如此一來第349條的規(guī)定將被束之高閣，其存在的必要性將受到懷疑。

其二是重罪輕罰、輕罪重罰的混亂。2009年11月4日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋的通過淡化了三罪行為方式的區(qū)別，使犯罪對象成為罪名彼此區(qū)別的主要標(biāo)準(zhǔn)。⑦同前注③，劉為波文。既然犯罪對象是三者的主要區(qū)別，那么其刑罰方面的區(qū)別也必與此相關(guān)，上游犯罪的嚴(yán)重程度對下游犯罪刑罰具有重要影響，上下游犯罪的刑罰具有關(guān)聯(lián)度，這是洗錢犯罪的典型特征。既然“刑罰的輕重是犯罪與社會之間沖突關(guān)系激烈程度的表現(xiàn)”，⑧白建軍：《刑法輕重的量化分析》，《中國社會科學(xué)》2001年第6期。從刑罰的輕重可以看出社會對某類犯罪行為的否定性評價程度，對嚴(yán)重的上游犯罪的犯罪所得及其收益的清洗行為必然也會受到社會嚴(yán)厲的否定性評價。第191條規(guī)定了七類特定上游犯罪，不可否認(rèn)這七類特定上游犯罪均具有較大的社會危害性，但這并不意味著這七類特定上游犯罪的社會危害性在整個刑罰體系中就最高。但在目前的洗錢罪刑事立法體系中，雖然第191條規(guī)定的七類特定上游犯罪的社會危害性在整個刑罰體系中并非都處于最高位階，但對這七類特定上游犯罪所實施的洗錢行為的處罰卻在整個洗錢罪刑罰體系中處于最高位階。而針對七類特定上游犯罪以外的犯罪所得進行清洗的行為，即使上游犯罪在整個刑法體系中其社會危害性更為嚴(yán)重，比如“殺人掠貨”的行為，但對這種行為進行清洗的刑事制裁在洗錢犯罪刑事立法體系中卻只能采取次等級的刑罰。再比如上游犯罪為私分國有資產(chǎn)罪，對數(shù)額巨大的處三年以上七年以下有期徒刑，其對應(yīng)刑法第191條可判處五年以上十年以下有期徒刑，對非法買賣槍支罪，情節(jié)嚴(yán)重的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，但其對應(yīng)的洗錢行為只能依據(jù)刑法第312條的規(guī)定處三年以上七年以下有期徒刑。

(四)部門法間概念的混亂

“我們必須注意同其他各門社會科學(xué)進行合作的運動，注意將法律作為整個社會控制的過程的一部分來進行研究”，⑨[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010版，第75頁。同樣的道理，在洗錢罪刑事立法體系的研究中我們也不能固步自封，將眼光僅僅局限于刑事法律體系自身，我們需要開拓視野，尋求刑事法律與其他法律之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。但不幸的是眼光的開闊卻讓我們發(fā)現(xiàn)我國洗錢犯罪刑事立法體系的混亂不但表現(xiàn)為刑法體系內(nèi)部的混亂，而且表現(xiàn)為刑事立法體系中洗錢罪的概念與我國《反洗錢法》中洗錢概念的錯位?！叭藗兺ㄟ^實踐從接觸到的各個事物中抽象出某種共同屬性，形成概念”，⑩沈宗靈：《對霍菲爾德法律概念學(xué)說的比較研究》，《中國社會科學(xué)》1990年第1期。概念是事物共同屬性的反映，它為“統(tǒng)一地和一致地調(diào)整或處理相同或基本相似的現(xiàn)象奠定了基礎(chǔ)”。①[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第501頁。行政法上的洗錢概念和刑法上洗錢罪的概念雖然分屬于不同部門法，但兩者在界定“洗錢”的內(nèi)涵上應(yīng)表現(xiàn)一致，法律概念的一致性是刑法與相關(guān)部門法協(xié)調(diào)發(fā)展的重要要求。②曹子丹、彭四海：《刑事法律協(xié)調(diào)性芻議》，《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》1992年第5期。我國《反洗錢法》規(guī)定的洗錢概念與我國刑法第312條規(guī)定的內(nèi)容更具有一脈相承、高度契合的特點。首先，從洗錢罪的上游犯罪的規(guī)定上看，《反洗錢法》雖然延續(xù)了我國刑法第191條列舉式的方法具體規(guī)定了七類上游犯罪，但與刑法第191條明顯不同的是，《反洗錢法》在列舉了七類上游犯罪之后又在其后增加了一個“等”字，這說明其涵蓋的上游犯罪的范圍不局限于七類上游犯罪的規(guī)定，這與刑法第312條對上游犯罪未作限制的規(guī)定具有高度的契合性。其次，兩者對行為主觀方面的規(guī)定具有高度的契合性。雖然通說認(rèn)為我國刑法第191條洗錢罪屬于目的犯，③高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第426頁。“對洗錢罪的五種行為方式，都要求是‘為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)’，而沒有僅規(guī)定‘明知’的情況”，④馬克昌：《完善我國關(guān)于洗錢罪的刑事立法——以聯(lián)合國反腐敗公約為依據(jù)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第6期。但是《反洗錢法》在界定洗錢的概念時沒有要求行為人主觀上必須出于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益和來源性質(zhì)為目的。我國刑法第312條在主觀方面也排除了主觀目的性要求，只要求行為人具有“明知”即可，這使《反洗錢法》闡釋的洗錢概念與第312條的規(guī)定具有高度的契合性。

三、洗錢罪刑事立法體系混亂的原因分析

我國洗錢罪之所以出現(xiàn)三足鼎立、“割據(jù)一方”的立法局面，其原因是多方面的。

（一）立法技術(shù)——以單行刑法新增罪名，形成洗錢與傳統(tǒng)贓物罪并行的兩大體系

前文已述，洗錢罪脫胎于上世紀(jì)90年代的《關(guān)于禁毒的決定》。從立法方式上看，受當(dāng)時立法環(huán)境的影響，立法者并未采取對1979年刑法第172條進行修改的方式以適應(yīng)社會形勢發(fā)展的需要，而是采取了制定單行刑法設(shè)立新的罪名這一立法方式?！霸?997年刑法修訂之前，這種單行刑法的修改方式是我國最常見的刑法規(guī)范修改模式”，⑤黃明儒：《論刑法的修改形式》，《法學(xué)論壇》2011年第3期。并且，通過這種方式新增罪名、減少犯罪構(gòu)成要素與提高法定刑成為這一時期刑法修改的主要任務(wù)。根據(jù)刑法修改針對內(nèi)容的不同，我國有學(xué)者將刑法修改分為廢止型修改、修訂型修改與補充型修改。⑥同上注，黃明儒文。其中修訂型修改主要是針對罪狀、法定刑等內(nèi)容進行修改，以使刑法條文更適合社會發(fā)展的需求。補充型修改主要適用于那些根據(jù)社會發(fā)展的需求，應(yīng)對其侵害法益的行為做出犯罪化處理，而現(xiàn)行刑法卻沒有規(guī)定，“并且無論通過怎樣的解釋途徑都無法找到合適的刑法規(guī)范時”，⑦同前注⑤，黃明儒文。立法機關(guān)通過新增罪名彌補法律漏洞的一種修改方式。從“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”與1979年刑法第172條規(guī)定的窩贓罪、銷贓罪的內(nèi)容來看，兩者雖有區(qū)別，但仍能通過采取修改第172條的方式解決原有法條的漏洞，尚不至于必須采取新增立法的方式以彌補法律不足。但立法機構(gòu)未采取修改第172條的方式，而是采取了以單行刑法的方式重新立法，充分發(fā)揮了單行刑法的創(chuàng)制功能。⑧郝興旺：《我國單行刑法的若干基本理論問題研析》，《法學(xué)家》1994年第4期。雖然單行刑法具有靈活性強、針對性強、靈便及時的特點，但“單行刑法在內(nèi)容上不如刑法典那么系統(tǒng)和完整”，⑨黃京平、彭輔順：《刑法修正案的若干思考》，《政法論叢》2004年第6期。容易出現(xiàn)刑法規(guī)范失衡，突破刑法典所確立的法律格局，“導(dǎo)致刑法典被肢解并產(chǎn)生種種不協(xié)調(diào)現(xiàn)象”。⑩同前注⑧，郝興旺文。洗錢罪的確立也未能逃脫這種窠臼，這也就從技術(shù)上決定了洗錢罪從設(shè)立之初便建立起了一種與傳統(tǒng)贓物犯罪既區(qū)別又聯(lián)系的“剪不斷理還亂”的獨立且交叉的立法體系，為洗錢罪刑事立法體系的混亂埋下了先天不足的誘因。

在1997年刑法通過之后至《刑法修正案六》通過之前的這段時間里，對洗錢罪研究和批判最多的莫過于洗錢罪上游犯罪過窄的問題。對于這一理論與現(xiàn)實的批判，立法上并未對刑法第191條進行徹底的改造，而是一方面逐步擴大刑法第191條洗錢罪上游犯罪的范圍以應(yīng)對理論和現(xiàn)實的批判，另一方面宣稱“國內(nèi)法意義上廣義的洗錢犯罪應(yīng)當(dāng)是指所有具有洗錢性質(zhì)的犯罪行為的總稱，如我國刑法上的轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪、窩贓罪等”，①雷建斌：《論我國的反洗錢法立法若干問題》，《政治與法律》2005年第6期。并對刑法第312條進行修改以彌補刑法第191條立法的不足。但上述修改仍徘徊于原有洗錢罪立法體系之上，修改的結(jié)果一方面解決了原有洗錢罪上游犯罪過窄的問題，并為中國成功加入FATF組織增加了籌碼，另一方面，也使得刑法第191條、刑法第312條和刑法第349條之間的關(guān)系變得更加若即若離、模糊難辨。

（二）客體分類——對洗錢罪侵害法益的曲解②關(guān)于洗錢罪侵害的客體不能定位于金融管理秩序的論述，可參見李云飛：《宏觀與微觀視角下洗錢罪侵害法益的解答——評金融管理秩序說的方法論錯誤》，《政治與法律》2013年第12期。

“我國刑法分則設(shè)置特別法條基本上是沒有‘章法’的”，③同前注⑤，張明楷書，第708頁。刑法第191條的設(shè)置也未能幸免，據(jù)盧勤忠教授考證，在世界上將洗錢罪歸屬于金融犯罪的唯有中國。④盧勤忠：《我國洗錢罪立法完善之思考》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第2期?！安弧斫夥缸锏男再|(zhì)’就不可能正確地制定和適用犯罪規(guī)范”，⑤[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004版，第71頁。每種犯罪都有自己獨特的性質(zhì)和特征，而認(rèn)清犯罪侵害的法益是正確理解犯罪性質(zhì)的前提，對刑法第191條洗錢罪侵害法益的曲解，認(rèn)為其侵害的主要法益是國家金融管理秩序以此區(qū)別于刑法第312條的觀點，是導(dǎo)致我國洗錢罪刑事立法缺少章法的根源。關(guān)于洗錢罪侵害的法益我國目前有單一客體說、雙重客體說和不確定客體說等多種學(xué)說。⑥筆者贊同張明楷教授關(guān)于“犯罪客體實質(zhì)上就是刑法上的法益”的觀點，因此行文中對犯罪客體和法益不做區(qū)分。參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第181頁。上述學(xué)說中，多數(shù)學(xué)說均將侵犯金融管理秩序作為洗錢罪侵害的主要客體。⑦參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第417頁；劉憲權(quán)、盧勤忠：《金融犯罪理論專題研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第286頁；參見前注③，高銘暄、馬克昌書，第425頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第4版），人民法院出版社2013年，第309頁；陳興良主編：《罪名指南》（第二版）（上冊），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第437頁。侵害金融管理秩序說背后反映的是刑法對國家金融安全法益保護的利益訴求，“相當(dāng)多的洗錢犯罪是通過金融系統(tǒng)完成的，洗錢的主要危害是對金融安全的侵犯，立法上規(guī)定洗錢罪所要保護的重點法益乃是金融安全”。⑧趙永紅、錢業(yè)弘：《論洗錢罪的修改與適用》，《中國檢察官》2006年第11期。筆者認(rèn)為我國學(xué)者之所以認(rèn)為洗錢罪侵犯的主要客體是金融管理秩序，其根源在于方法論的錯誤。即直接將經(jīng)濟學(xué)家基于宏觀視角得出的洗錢罪危害的論述移植到刑法中來，未區(qū)分刑法學(xué)中的社會危害性與經(jīng)濟學(xué)家眼中社會危害性的不同。洗錢對金融安全的危害是金融管理秩序說的邏輯起點。金融安全是1997年亞洲金融風(fēng)暴過后在我國經(jīng)濟學(xué)研究中開始興起的一個概念。目前經(jīng)濟學(xué)界關(guān)于金融安全的界定主要有三種觀點：一是以王元龍為代表的貨幣資金融通安全觀。該觀點從金融安全的廣泛性出發(fā)，將金融安全界定為資金融通的安全；二是以梁勇為代表的國家利益安全觀。該觀點立足于國家金融主權(quán)的角度，認(rèn)為國家金融安全是指一國能夠抵御內(nèi)外沖擊，保持金融制度和金融體系的正常運行與發(fā)展，即使受到?jīng)_擊也能保持本國金融及經(jīng)濟不受重大損害的狀態(tài)，以及由這種狀態(tài)和能力所獲得的政治、軍事與經(jīng)濟的安全；三是以張亦春、劉錫良等為代表的金融風(fēng)險與金融危機安全觀。該觀點強調(diào)的是金融安全與金融風(fēng)險以及經(jīng)濟危機之間的關(guān)系。⑨蔣海、傅建輝：《金融安全理論評述》，《學(xué)術(shù)研究》2008年第7期。雖然上述三種觀點存在一定的差別，但有一點是相同的，即“研究表明，金融安全是一個宏觀概念”。⑩同上注，蔣海、傅建輝文。這是上述三種觀點研究與對話的一個基礎(chǔ)平臺和研究視角。

從宏觀上看，洗錢的數(shù)量確實非常龐大，但具體的數(shù)額到底有多大，這是一個非常難以估計和計算的數(shù)額，一般認(rèn)為比較權(quán)威的數(shù)據(jù)出自國際貨幣基金組織。即洗錢的數(shù)額大約相當(dāng)于全球國民生產(chǎn)總值的2%至5%之間，每年最低的洗錢數(shù)額大約在5900億美元左右，甚至還有詳細(xì)的分析認(rèn)為全球每分鐘就有32115美元的“贓錢”通過全球金融系統(tǒng)進行清洗。①同前注⑤，王新書，第22-23頁。正是這些龐大的數(shù)字，使得部分學(xué)者在論及洗錢罪的社會危害性時達到了談虎色變的程度，壓倒性地認(rèn)為洗錢犯罪危害了金融安全?！艾F(xiàn)代專業(yè)分工的細(xì)化使得民眾往往難以具備專業(yè)的風(fēng)險認(rèn)知水準(zhǔn)，因而與風(fēng)險意識提高相伴隨的常常是風(fēng)險認(rèn)知能力的減弱以及對風(fēng)險反應(yīng)的過度?！雹谔锖杲埽骸渡鐣L(fēng)險與刑法規(guī)制：“風(fēng)險刑法”理論之反思》，《法商研究》2011年第4期。侵害金融管理秩序說形成的重要根源正在于這種經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)知識隔閡所造成的理論視角的混淆。經(jīng)濟學(xué)家注重對事物的宏觀整體分析，而刑法學(xué)者更關(guān)注微觀、具體的個體和行為，這是學(xué)科本身目的性的不同所決定的，經(jīng)濟學(xué)家關(guān)心的是效率，刑法學(xué)家關(guān)心的是公平和正義，對效率的關(guān)注必然注重社會的整體，從整體的視角考察制度設(shè)計的可行性，只要能達到社會總體的效率優(yōu)化，個體效率的犧牲不是經(jīng)濟學(xué)家所關(guān)注的重點。而刑法學(xué)則不然，“刑法所處理的，不是物資的有效分配，此與經(jīng)濟學(xué)的本質(zhì)有極大分野?！雹哿謻|茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第11頁。“刑法更關(guān)心的是行為自身”，④同上注，林東茂書。社會整體的公平不能代表個體案例的正義，為實現(xiàn)社會的整體目標(biāo)而無原則地犧牲個體的利益永遠(yuǎn)都是刑法學(xué)家所反對的論題。由于兩者所處的立場不同，所站的角度不同，由此產(chǎn)生了經(jīng)濟學(xué)和刑法學(xué)研究進路的差異，因此我們不能直接將經(jīng)濟學(xué)研究的成果不無分析地納入到刑法學(xué)的領(lǐng)域。用整體的危害性來說明個體的可處罰性無疑是對公平原則的挑戰(zhàn)，即使從效率原則出發(fā)，突破經(jīng)濟學(xué)家所關(guān)注的金融安全單一領(lǐng)域的效率目標(biāo)，將眼光放在整個社會的角度，刑事法律的介入對其社會整體效率而言未必是最優(yōu)的。

從世界范圍來看，多數(shù)國家和地區(qū)均認(rèn)為洗錢罪侵害的法益是司法機關(guān)的正常活動而不是金融管理秩序。如德國刑法規(guī)定的洗錢罪保護的法益因構(gòu)成要件不同的規(guī)定而有區(qū)別，但基本上還是認(rèn)為以司法權(quán)運作為重心。⑤李圣杰：《洗錢罪在刑法上的思考》，《月旦法學(xué)雜志》2004年第12期?！叭毡居胁糠终撜?，在解析彼邦麻醉藥特別法第6條隱匿不法收益罪的保護法益時，同樣指出，與其求助內(nèi)容含混不明的社會法益，不如率直地將本罪的保護法益解釋為，使依法沒收、追繳藥物犯罪之不法收益免于受到妨害?！雹尥跄藦骸断村X罪的保護法益與體系地位——以洗錢防止法第11條第1項為主題》，《檢察新論》2008年第3期。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也多認(rèn)為洗錢罪保護的法益是對國家司法權(quán)行使的妨礙，“國家司法權(quán)的行使應(yīng)該可以成為處罰洗錢行為之法益保護的核心思考”。⑦同前注⑤，李圣杰文。個體洗錢行為對金融安全的威脅只是一個假設(shè)，但對司法權(quán)的侵害則是事實。將刑法作為維護金融安全的保護網(wǎng)完全是對刑罰威懾功能的迷信。雖然說刑法的任務(wù)是為了保護法益，但“刑法并不具有全面地保護所有法益的任務(wù)”，⑧[德]克勞斯·羅可辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第71頁?！疤幜P洗錢，是為了保護刑事司法權(quán)的運作，也是為了切斷犯罪人與正常經(jīng)濟活動的系帶”。⑨同前注③，林東茂書，第369頁。

（三）學(xué)理研究——對洗錢罪特征的認(rèn)識錯誤

我國立法機關(guān)一方面承認(rèn)刑法第312條也是洗錢罪，只是罪名不同而已，另一方面卻仍然維持現(xiàn)有“三分天下”的洗錢罪刑事立法格局，究其根源仍在于對洗錢行為特征的錯誤認(rèn)識，從根本上排斥刑法第191條與刑法第312條在本質(zhì)上的同一性，具體有以下三個認(rèn)識錯誤。

其一是對行為對象性質(zhì)區(qū)分的錯誤認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為“刑法第312條中的掩飾、隱瞞，只是改變犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的處所和占有關(guān)系,并未改變非法財產(chǎn)的非法性質(zhì)和來源，這與洗錢罪中的‘以其他方法掩飾、隱瞞’有著本質(zhì)的區(qū)別,這也可以通過第312條所設(shè)置的較輕的法定刑反映出來”。⑩王新：《國際視野中的我國反洗錢罪名體系研究》，《中外法學(xué)》2009年第3期。與此相似的觀點認(rèn)為刑法第191條的行為掩飾、隱瞞的對象是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來源，而刑法第312條行為掩飾、隱瞞的對象是犯罪所得及其收益本身。①張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007版，第795頁。從上述觀點出發(fā)而得出刑法第191條是現(xiàn)代意義上的洗錢罪而刑法第312條逃脫不了傳統(tǒng)贓物罪的觀點則瓜熟蒂落、水到渠成。然而筆者認(rèn)為這種區(qū)分意義不大，其解釋的合理性值得探討。筆者認(rèn)為上述觀點混淆了掩飾、隱瞞的對象和掩飾、隱瞞的效果之間的關(guān)系，無論刑法第312條還是刑法第191條，其掩飾、隱瞞的對象都只能是犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，刑法第191條中的“掩飾、隱瞞其性質(zhì)和來源”的動態(tài)解釋應(yīng)該是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益使其性質(zhì)和來源變得模糊，即性質(zhì)和來源是效果的代名詞而不是行為的指向?qū)ο?。刑法?12條雖未有“掩飾、隱瞞其性質(zhì)和來源”的表述，但同樣能起到相同的法律效果。因為改變犯罪所得及其收益的處所和占有關(guān)系并不一定能改變其性質(zhì)和來源，但如果要改變其性質(zhì)和來源則必須要改變其處所或占有關(guān)系。即改變犯罪所得及其收益的處所和占有關(guān)系會產(chǎn)生兩種法律后果，一種是單純的只改變了對象的處所和占有關(guān)系；二是不但改變了其處所和占有關(guān)系而且達到了模糊其性質(zhì)和來源的效果。而這兩種效果均包含在了刑法第312條之中，因此刑法第312條的內(nèi)涵更為豐富，完全可以涵蓋刑法第191條的內(nèi)容，兩者不存在本質(zhì)的區(qū)別，刑法第312條具備現(xiàn)代洗錢罪的特征。

其二是行為對象規(guī)模區(qū)分的錯誤認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為洗錢罪之所以獨立設(shè)罪，其“很重要的原因就在于洗錢犯罪行為與一般贓物犯罪行為具有許多不同的特征，其中最大的區(qū)別在于洗錢犯罪往往涉及的贓款較大”。②同前注⑦，劉憲權(quán)書，第419頁。這一觀點在學(xué)界具有一定的影響和支持者。但筆者認(rèn)為這一理由基本不能成立，洗錢犯罪涉及的贓款較大的論點要么是基于洗錢對象價值社會總量的分析，要么就是將社會中的特例當(dāng)做一般來處理，數(shù)額較大實際并不是洗錢犯罪的特征?！胺缸锏臄?shù)額對某些行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)當(dāng)作何處罰均具有舉足輕重的影響”，③李永升、朱建華主編：《經(jīng)濟刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第87頁。規(guī)模的大小實際上是犯罪對象數(shù)量的反映，犯罪對象數(shù)量在一定程度上反映其對法益的侵害程度，數(shù)額在犯罪中的作用主要體現(xiàn)在兩個方面即犯罪數(shù)額與定罪的關(guān)系和犯罪數(shù)額與量刑的關(guān)系。④陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第231頁。數(shù)額不能起到區(qū)分此罪與彼罪的作用，針對因數(shù)量造成的法益侵害程度的擴大，只需增加其對應(yīng)的刑罰幅度即可，沒有必要再另起爐灶重新立法。洗錢數(shù)額巨大不是洗錢罪的構(gòu)成特征，數(shù)額的區(qū)分不能成為刑法第191條與刑法第312條分立而設(shè)的合理根據(jù)。

其三是將洗錢定義為贓錢合法化的認(rèn)識誤區(qū)。我國有學(xué)者認(rèn)為之所以1997年刑法新增第191條洗錢罪，主要是由于原第172條所規(guī)定窩贓、銷贓罪在表述上“與現(xiàn)今通行的洗錢罪的概念相差甚遠(yuǎn)，并沒有覆蓋清洗犯罪收益和使贓錢合法化的行為方式，只能適用于很小部分的洗錢犯罪行為”。⑤同前注⑤，王新文，第170頁。“所謂‘洗錢’,是指犯罪人通過銀行或者其他金融機構(gòu)將非法獲得的錢財加以轉(zhuǎn)移、兌換、購買金融票據(jù)或直接投資,從而掩飾、隱瞞其非法來源和性質(zhì)，使非法資產(chǎn)合法化的行為。”⑥盧建平：《洗錢犯罪的比較研究》，《浙江社會科學(xué)》1998年第5期。上述觀點在1997年刑法通過之前，洗錢罪概念剛剛引進之初在學(xué)界有很大的市場，將贓錢合法化作為洗錢特征的觀點在我國可謂根深蒂固，而且不僅限于學(xué)者間的討論，我國早期的法律文件中也采用了這一觀點。如中國人民銀行早期發(fā)布的《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》（2003年1號令）對洗錢的界定也有將違法所得轉(zhuǎn)變?yōu)槊菜坪戏ㄋ玫谋硎?。⑦《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱洗錢，是指將毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為?！?/p>

筆者認(rèn)為將贓錢表面合法化作為洗錢罪特征的觀點值得探討。一般認(rèn)為完整的洗錢行為分“放置、融合、離析”三個階段。⑧John Madinger,Money laundering：A Guide For Criminal Investigators,3 rd ed,2012by Taylor&francis Group l.l.c,p23.將非法所得轉(zhuǎn)化為貌似合法的收入是洗錢行為的完整狀態(tài)，但實踐中三個階段往往相互融合難以區(qū)分，因此就洗錢罪而言，上述三個階段任何一個階段都可單獨成罪，從洗錢罪的構(gòu)成角度看，上述三個階段不做區(qū)分，不能將洗錢行為簡單地定位為贓錢合法化的過程。

四、洗錢罪體系設(shè)置構(gòu)想

為了解決三足鼎立的洗錢罪立法模式所帶來的混亂，同時盡量保持我國刑法典章節(jié)條文的相對穩(wěn)定，筆者認(rèn)為有必要從以下幾個方面對現(xiàn)有結(jié)構(gòu)進行調(diào)整。

（一）提高刑法第312條的法定刑與現(xiàn)有洗錢罪法定刑相一致

前文已述，刑法第312條的規(guī)定符合洗錢罪的本質(zhì)內(nèi)涵，但與刑法第191條相比，刑法第312條的法定刑幅度過窄，與其上游犯罪寬泛的特征不相適應(yīng)，因而有必要提高刑法第312條中有期徒刑的最高刑，以使對洗錢行為的處罰能與上游犯罪的嚴(yán)重程度相匹配。相比刑法第312條抽象罰金制的規(guī)定，刑法第191條罰金的比例制規(guī)定更為合理，“對于罰金刑，世界上許多國家采取的是限額制，即在立法中明確規(guī)定罰金的最低限或者最高限，或者同時規(guī)定最低限和最高限”。⑨趙秉志：《罪刑各論問題》，北京大學(xué)出版社2010年版，第168頁。有必要將刑法第191條中的合理部分整合到第312條中，改抽象罰金制為比例制。

（二）暫時維持刑法第349條獨立成罪的現(xiàn)狀，但需提高其法定刑

前文已述，我國對毒品犯罪一向采取嚴(yán)厲的刑事政策，在刑法典中單設(shè)節(jié)對毒品犯罪進行規(guī)定，這一立法格局在短期內(nèi)難以改變，刑法第312條與刑法第349條分立的混亂情況也難以解決。在解決小范圍的混亂與保持立法格局的完整性的抉擇上，前者不得不做出讓步，因此刑法第349條仍有其存在的必要性，但作為刑法第312條的特別法條，其法定刑不應(yīng)低于筆者設(shè)想的修改后的刑法第312條的法定刑，有必要對刑法第349條目前的法定刑進行修改，使其與刑法第312條保持一致。這樣雖然導(dǎo)致刑法第312條與刑法第349條在犯罪構(gòu)成和法定刑上基本一致，但這也是為了保持刑法典章結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的無奈之舉。這種犯罪構(gòu)成和刑罰基本一致但罪名不同的問題，在其他條文中也有出現(xiàn)，如刑法第349條規(guī)定的包庇毒品犯罪分子罪與刑法第310條規(guī)定的包庇罪，兩者在犯罪構(gòu)成和刑罰規(guī)定上完全一致，但僅因毒品犯罪自成體系就不得不單設(shè)條款對相同行為進行重復(fù)規(guī)定。

（三）將刑法第191條修改為故意不履行反洗錢義務(wù)罪

金融機構(gòu)在一國支付體系中處于核心地位，是社會資金運轉(zhuǎn)的總樞紐，是洗錢行為得以完成的重要環(huán)節(jié)。由于金融市場、期貨市場、衍生金融工具和外匯市場的變幻莫測，使得犯罪分子將黑錢存入銀行或非傳統(tǒng)金融機構(gòu)，通過一系列的交易隱匿資金的去向不費吹灰之力。⑩參見[法]蒲吉蘭：《犯罪致富——毒品走私、洗錢與冷戰(zhàn)后的金融危機》，李玉平、蘇啟運譯，社會科學(xué)文獻出版社2002年版，第76-77頁。從洗錢犯罪的發(fā)展趨勢看，20世紀(jì)70年代以來，利用金融系統(tǒng)和金融工具進行洗錢的犯罪活動愈演愈烈，金融體系已成為洗錢的主要渠道。作為洗錢犯罪發(fā)生的密集地以及反洗錢戰(zhàn)線的前沿，金融機構(gòu)能否有效履行反洗錢職責(zé)，在一定程度上決定了一國反洗錢工作的效率。

洗錢者的行為使社會利益受損，但作為反洗錢義務(wù)主體的金融機構(gòu)并未直接從反洗錢的工作中直接獲益，反而要支出一定的成本，對于金融機構(gòu)來說這是不利益的。這種現(xiàn)象在經(jīng)濟學(xué)上被稱之為“外部性”，即“經(jīng)濟行為的成本或收益性經(jīng)濟行為以外的第三方溢出”。①邱兆祥、朱寶明：《反洗錢的外部性與激勵機制的建立》，載張亦春主編：《反洗錢國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，廈門大學(xué)出版社2008年，第9頁。金融機構(gòu)履行反洗錢義務(wù)實際上是向社會提供公共產(chǎn)品，這種公共產(chǎn)品供給的有效性一方面需要對金融機構(gòu)進行激勵，另一方面需要通過法律手段對其進行約束，要求其履行法律義務(wù)。為此世界上一些國家，對金融機構(gòu)及其從業(yè)人員故意不履行反洗錢義務(wù)的行為除給與民事處罰或行政處罰外，還規(guī)定了其刑事責(zé)任。如英國為了確保金融機構(gòu)履行可疑交易報告義務(wù)，規(guī)定了“未披露信息罪”，金融機構(gòu)的工作人員如果知道或者懷疑他人從事毒品洗錢，未在規(guī)定時間內(nèi)向有關(guān)機構(gòu)報告相關(guān)信息，則可對其處以最高5年有期徒刑。②紹沙平：《控制洗錢及相關(guān)犯罪法律問題研究》，人民法院出版社2003年版，第221頁。.《美國法典》第31篇第5322節(jié)對違反交易報告的行為也規(guī)定了刑罰措施，“對故意違反規(guī)定，不提交或不按規(guī)定提交交易報告的行為，對其處以5年以下有期徒刑，單處或并處25萬美元以下罰金”。③Charles Doyle,Money Laundering:Federal Criminal Law,Nova Science Publishers,Inc.2008,p50.再比如瑞士，要求金融機構(gòu)的工作人員在客戶識別和可疑交易報告中履行最大限度的注意義務(wù)，其“刑法專門規(guī)定了有關(guān)金融交易中缺少應(yīng)有注意的問題。在金融交易中缺少應(yīng)有注意是不需要與實際的洗錢活動相聯(lián)系的獨立犯罪”。④同前注②，紹沙平書，第233頁。對金融機構(gòu)及其工作人員不履行反洗錢義務(wù)的行為，我國《反洗錢法》第32條規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，同時在第33條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

“犯罪的立法概念位于刑法典之前，為刑事立法者提供一種刑事政策標(biāo)準(zhǔn)，在立法過程中確立罪與非罪的界限”，⑤劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，《法學(xué)研究》2007年第1期。如何確定某一行為是否應(yīng)作為犯罪的立法概念，以法益作為核心的衡量標(biāo)準(zhǔn)得到了普遍的認(rèn)可，但對法益侵害的行為未必都需納入刑法的調(diào)整范圍，關(guān)鍵還需看這種行為是否具有刑事可罰性。金融機構(gòu)及其工作人員在明知他人實施洗錢犯罪但仍故意不履行反洗錢義務(wù)的行為在主觀上符合片面共犯的主觀特征，在行為上符合不作為幫助犯的特征。日本在判例上有對與此類似的行為作出判決的情況。如“被告人甲是選舉長。乙陪同中風(fēng)的丙到投票所，代其在選票上填寫后代為投票。甲目睹這一選舉干涉行為卻并未加以制止。大審院認(rèn)為甲的職務(wù)負(fù)有阻止他人犯罪的義務(wù)，而判定甲構(gòu)成選舉干涉罪的幫助犯”。⑥[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王紹武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第294頁。

筆者在此無意討論片面共犯以及不作為的幫助犯是否符合我國刑法的共犯理論，借用片面共犯和不作為的幫助犯的概念只是為了說明行為的刑事可罰性。金融機構(gòu)工作人員在明知他人實施洗錢犯罪但仍不履行反洗錢義務(wù)的行為在兩個層面對洗錢犯罪的發(fā)生起到了作用。一是行為人故意不履行客戶身份識別義務(wù)的行為。行為人故意不履行客戶身份識別義務(wù)，為洗錢犯罪分子開立賬戶、轉(zhuǎn)移資金提供便利條件的，使洗錢犯罪分子能夠?qū)嵤┓舷村X犯罪構(gòu)成要件中的實行行為。從這一點上看，幫助行為和正犯的實行行為之間存在因果關(guān)系。二是行為人故意不履行大額交易和可疑交易報告的義務(wù)。行為人通過故意不履行大額交易和可疑交易報告的義務(wù)，使已經(jīng)進入金融體系的資金的運轉(zhuǎn)過程得以隱秘進行，幫助正犯侵害了國家司法權(quán)，幫助行為和正犯的侵害法益之間具有因果關(guān)系。從另一個角度來看，如果行為人履行了其反洗錢的義務(wù)，要么使洗錢行為難以發(fā)生，要么通過其報告行為對已經(jīng)發(fā)生的洗錢行為進行揭發(fā)，使犯罪人意圖通過洗錢規(guī)避國家司法權(quán)介入的希望得以破滅。由此可見行為人的行為間接對刑法所保護的法益造成了侵害。

筆者認(rèn)為，金融機構(gòu)工作人員明知他人實施洗錢但仍不履行反洗錢義務(wù)的行為符合片面共犯的構(gòu)成條件，但由于“我國刑法規(guī)定共同犯罪的構(gòu)成必須以共同犯罪故意為主觀要件，而共同犯罪故意又以共同犯罪人認(rèn)識自己與他人相互配合共同實施犯罪為認(rèn)識因素，在這種情況下，當(dāng)然是不承認(rèn)片面的共犯的概念的”。⑦陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第667頁。既然我國刑法不承認(rèn)片面的共犯，至少是片面共犯在理論和現(xiàn)實上都存在較大爭議的情況下，如何解決金融機構(gòu)工作人員所實施的這種應(yīng)受刑事懲罰性的行為便需另辟蹊徑。在我國刑法分則中不乏將原本是幫助行為，但分則將其作為正犯行為予以規(guī)定的立法例，如刑法第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，協(xié)助行為本來是組織賣淫行為的幫助行為，應(yīng)當(dāng)按照幫助犯進行處理，但刑法分則將其作為一項獨立的罪名予以規(guī)定。再如我國刑法第107條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪本也屬于幫助犯的類型，但刑法將其單獨作為犯罪行為予以規(guī)定。

綜上所述，筆者認(rèn)為對于金融機構(gòu)及其工作人員明知他人實施洗錢行為，故意不履行反洗錢義務(wù)，造成嚴(yán)重洗錢后果的也可以參考上述立法例，將我國刑法第191條改造為金融機構(gòu)工作人員故意不履行反洗錢義務(wù)罪。

五、結(jié) 語

我國通過多次對刑法第191條和第312條進行修改，彌補了原有洗錢罪上游犯罪過窄的問題，豐富了洗錢罪的犯罪主體，使洗錢罪的刑事立法與國際進一步接軌，刑法對洗錢罪的歷次修正反映了我國對洗錢犯罪不斷深化的認(rèn)識過程，也為我國成功加入FATF組織提供了立法保障。立法之初采取了洗錢罪與傳統(tǒng)贓物罪分立而設(shè)，刑法典為突出對毒品犯罪的嚴(yán)懲態(tài)度將掩飾、隱瞞毒品犯罪所得及其收益的行為單設(shè)條款的立法模式。而后為了解決洗錢罪中存在的諸多問題，又采取大幅度修改刑法第312條的規(guī)定以彌補現(xiàn)有洗錢罪的立法不足，使原本洗錢與傳統(tǒng)贓物犯罪分立而設(shè)的立法體系又逐漸走向同一，但在融合的過程中又非完全的一致，最終造成我國洗錢犯罪刑事立法體系的混亂。這種混亂既是洗錢罪立法技術(shù)不成熟的表現(xiàn)，也是對洗錢罪認(rèn)識不足的集中反映，混亂的洗錢罪刑事立法體系給理論研究和司法實踐帶來了諸多不便，違背了罪刑均衡的刑事法治原則。在未來的修法過程中有必要終結(jié)這種三足鼎立的立法模式，實現(xiàn)洗錢罪刑事立法的一元主義，同時增設(shè)故意不履行反洗錢義務(wù)罪，彌補反洗錢刑事立法體系的不足。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F623

A

1005-9512（2014）08-0030-12

李云飛，中國人民銀行重慶營業(yè)管理部干部，西南政法大學(xué)中國金融刑法研究中心研究員，法學(xué)博士。