張薇薇

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

排除犯罪性事由的證明責(zé)任研究

張薇薇

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

排除犯罪性事由在犯罪論中的體系地位不同，使大陸法系和英美法系兩大法系公訴事實(shí)的范圍存在明顯差異；而兩大法系的證明責(zé)任分配方案卻十分相似，排除犯罪性事由的證明責(zé)任原則上都由控方承擔(dān)，被告人只承擔(dān)主張責(zé)任或提出證據(jù)的責(zé)任。這種趨勢的出現(xiàn)具有深層次的原因，隨著規(guī)范罪責(zé)理論和無罪推定原則的確立，刑事訴訟逐步從私法殘余中擺脫，形成了契合自身特色的證明制度。相似的分配方案既能適用于德日三階層體系、英美兩階層體系，也就能適用于中國的犯罪構(gòu)成體系。證明責(zé)任的分配與犯罪論體系的選擇沒有必然關(guān)聯(lián)，中國對排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)建立在兩大法系的共識之上，并進(jìn)一步細(xì)化程序規(guī)則。

排除犯罪性事由；犯罪論體系；公訴事實(shí)；證明責(zé)任分配

在我國，刑事證明論長期被“無罪推定”、“控方承擔(dān)證明責(zé)任”等大而化之的公理所簡化。我國《刑事訴訟法》只在第四十九條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。既有的理論和法律規(guī)定對司法實(shí)踐都難以形成有效指導(dǎo)。尤其是排除犯罪性事由，正好處于公訴事實(shí)與辯護(hù)事由之間的模糊地帶，實(shí)務(wù)中證明責(zé)任的分配規(guī)則并不清晰。2013年4月備受關(guān)注的夏俊峰案塵埃落定，對于所爭議的正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)，最高人民法院只能在死刑復(fù)核裁定書中含糊表示為“對發(fā)生的沖突，被害人申某、張某某負(fù)有一定責(zé)任，夏俊峰也負(fù)有責(zé)任，夏俊峰的罪行特別嚴(yán)重，不足以從輕處罰”。①最高人民法院：《夏俊峰故意殺人案刑事裁定書》，http://www.court.gov.cn/zgopwsw/zgrmfy/xs/201309/t20130927-157082.html，2014年2月13日訪問。

近年來刑事證明論也得到了國內(nèi)理論界的關(guān)注，而排除犯罪性事由的證明責(zé)任無疑是論爭焦點(diǎn)。許多觀點(diǎn)都主張犯罪論應(yīng)當(dāng)成為刑事證明論的出發(fā)點(diǎn)，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成具有根本的缺陷，應(yīng)當(dāng)引入德日三階層犯罪論體系以指導(dǎo)刑事證明責(zé)任的分配。②參見孫遠(yuǎn)：《法律要件分類說與刑事證明責(zé)任分配》，《法學(xué)家》2010年第6期；杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期。還有許多觀點(diǎn)主張借鑒英美的分配模式，區(qū)分提出證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，由被告人對排除犯罪性事由等部分事實(shí)承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任或說服責(zé)任。③參見汪海燕、范培根：《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性——從證明責(zé)任角度的思考》，《政法論壇》2001年第5期；賴早興：《刑事證明責(zé)任分配與犯罪構(gòu)成要件》，《刑法論叢》第35卷，法律出版社2013年版，第206頁；許樂：《“幽靈抗辯”與我國刑事證明責(zé)任分配制度之完善》，《西北大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013年第4期。為了澄清既有的疑問和誤解，有必要反思以下問題：排除犯罪性事由究竟是公訴事實(shí)還是辯護(hù)事由？兩大法系的證明責(zé)任分配方案是否存在根本分歧？傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系是否無法指導(dǎo)刑事證明責(zé)任的分配？

一、排除犯罪性事由是否是公訴事實(shí)

（一）大陸法系和英美法系兩大法系的分歧

在刑事訴訟中，公訴事實(shí)是指決定犯罪成立與否的事實(shí)。④參見林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，臺北元照出版公司2007年5版，第471頁。公訴事實(shí)的范圍取決于實(shí)體法上犯罪成立的一般條件，即犯罪論體系。排除犯罪性事由在大陸法系和英美法系兩大法系犯罪論中的體系地位不同，使兩大法系公訴事實(shí)的范圍出現(xiàn)了顯著差別。“在犯罪論體系與訴訟程序的勾連方面，合法抗辯事由的定位是兩大法系國家的主要區(qū)別之一。”⑤周長軍：《犯罪論體系的程序向度：研究誤區(qū)與理論反思》，《清華法學(xué)》2008年第3期。

英美法系的犯罪論體系下，排除犯罪性的事由在犯罪成立要件之外，不屬于公訴事實(shí)。⑥Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,pp.58-62,2010.我國以往的研究將英美的兩階層犯罪論體系分為犯罪本體要件和排除合法辯護(hù)要件，可能是一種誤解。參見前注⑤，周長軍文。雖然美國聯(lián)邦最高法院始終強(qiáng)調(diào)，憲法正當(dāng)程序要求控方排除合理懷疑地證明與成立犯罪相關(guān)的一切事實(shí)。不過在1977年的帕特森案（Patterson v.New York），最高法院又指出辯方對某些積極辯護(hù)事由承擔(dān)證明責(zé)任是合憲的。⑦432 U.S.197(1977).至此，美國刑法區(qū)分犯罪成立要件（elements of the Crime）與積極辯護(hù)事由（Affirmative Defenses）的兩分法正式形成。美國《模范刑法典》將積極辯護(hù)事由界定為“由制定法直接規(guī)定的，或者是由被告人所掌握因而被要求提供的有關(guān)正當(dāng)化或可寬宥的事由”。⑧Model Penal Code§1.12(3)(1962).公認(rèn)的積極辯護(hù)事由主要包括精神失常、醉酒、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和脅迫等等。這些所謂的“積極辯護(hù)事由”顯然是直接針對犯罪不成立或不負(fù)刑事責(zé)任的，大致可以對應(yīng)大陸法系刑法的違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由。

大陸法系的犯罪論囊括了實(shí)體上與罪責(zé)有關(guān)的一切事項，排除犯罪性事由當(dāng)然地屬于公訴事實(shí)?！霸诘氯胀ㄐ械娜A層犯罪論體系之下，阻卻違法或責(zé)任的事由作為否定性要素被吸納進(jìn)犯罪論體系中，該體系因而不僅涵括了客觀事實(shí)判斷，而且包含了對行為的非正當(dāng)性和對行為人的可譴責(zé)性的價值判斷。這樣，控方的舉證范圍無疑被大大地擴(kuò)展了。”⑨參見前注⑤，周長軍文?！氨桓嫒苏娴挠凶锏呐袛?，要在他的符合構(gòu)成要件事實(shí)不僅應(yīng)當(dāng)是違法的而且應(yīng)當(dāng)是有責(zé)任的情況下，才能確定。因而，阻卻違法性或者阻卻道義責(zé)任的事實(shí)，是被當(dāng)做法律定型來規(guī)定的。例如，正當(dāng)防衛(wèi)，精神失常等等，即是法律上阻卻成立犯罪的理由。在這個意義上，構(gòu)成法律上阻卻成立犯罪的事實(shí)，也是刑事訴訟中的證明事項?！雹鈁日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年1版，第242頁。

（二）排除犯罪性事由作為公訴事實(shí)的合理性

相比之下，大陸法系將排除犯罪性事由納入公訴事實(shí)的做法更加妥當(dāng)，理由包括以下兩點(diǎn)。

第一，公訴事實(shí)具有穩(wěn)定性和明確性。英美法系的犯罪成立要件和積極辯護(hù)事由兩分法缺乏可行性，犯罪成立要件與積極辯護(hù)事由相互交織難以分清，這一點(diǎn)連普通法學(xué)者都詬病不已。①Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977).例如，正當(dāng)防衛(wèi)是犯罪成立的消極要件還是辯護(hù)事由，有時竟完全取決于制定法對殺人罪的罪狀描述是否使用了類似“違法”的用語。最初許多司法區(qū)都將正當(dāng)防衛(wèi)視為辯護(hù)事由，后來又發(fā)現(xiàn)，行為人是否具有惡意，本身屬于犯罪成立條件中的主觀心態(tài)問題。②Stephen Saltzburg,Burdens of Persuasion in Criminal Cases,20 Am.Crim.L.Rev.393(1983).而在大陸法系，自德國學(xué)者羅森貝克提出規(guī)范法律要件分類說以后，訴訟證明問題就與實(shí)體法發(fā)生了緊密的聯(lián)系。犯罪論體系作為犯罪成立要件的理論成果，③參見[日]山口厚：《犯罪論體系的意義與機(jī)能》，付立慶譯，《中外法學(xué)》2010年第1期。長期以來根植于大陸刑法，為訴訟證明提供了可靠支持。

第二，將有關(guān)罪責(zé)的一切事實(shí)都納入公訴事實(shí)的范疇，表明刑事訴訟去私法化的程度更徹底，更契合自身特色。在英美法系，犯罪成立條件和辯護(hù)事由的分野劃定了控辯雙方的攻防陣地，使得刑事訴訟保留了強(qiáng)烈的私法色彩。④George P.Fletcher,Criminal Theory in the Twentieth century,2 Theoretical Inq.L.265(2001).與私權(quán)糾紛牽涉許多的規(guī)則和例外不同，刑事訴訟爭議的問題只有一個：承擔(dān)刑事責(zé)任的各項事實(shí)是否充足，這個問題本身完全是實(shí)體性的。犯罪成立的積極條件與消極條件，不是原則和例外的關(guān)系，而是決定被告人刑事責(zé)任的一整套規(guī)則的組成部分。⑤George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L.J.880(1968).因此，實(shí)體法上將排除犯罪性事由納入犯罪論的做法，更能契合刑事訴訟的發(fā)展規(guī)律。

二、兩大法系排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配⑥

（一）大陸法系排除犯罪性事由證明責(zé)任的分配方案

自小野清一郎的犯罪構(gòu)成要件理論提出以后，構(gòu)成要件的訴訟機(jī)能得以發(fā)現(xiàn)，“從證據(jù)法的觀點(diǎn)來講，刑事訴訟中的主要證明事項就是構(gòu)成要件事實(shí)”。⑦同前注⑩，小野清一郎書，第241頁。構(gòu)成要件事實(shí)由控方承擔(dān)證明責(zé)任，這一點(diǎn)并無疑問。但是對于違法阻卻、責(zé)任阻卻的事實(shí)的證明責(zé)任分配，大陸法系則存在分歧。

控方全部承擔(dān)說是早期的學(xué)說，它認(rèn)為除了構(gòu)成要件事實(shí)，阻卻違法和責(zé)任的事實(shí)也一律由控方承擔(dān)證明責(zé)任，不承認(rèn)被告人承擔(dān)證明責(zé)任的情況，一切疑點(diǎn)利益歸于被告。作為一種陳舊的學(xué)說，目前支持者寥寥，該說最大的問題在于完全脫離實(shí)際?！叭绱瞬患臃峙?，只以一方有舉證責(zé)任，實(shí)在不過是沒有什么實(shí)際效益的概念。”⑧同上注，小野清一郎，第244頁?！斑@種誤解看似對被告人有利，但實(shí)際上并未給被告人帶來任何實(shí)質(zhì)利益。因為這種被告人幾乎不承擔(dān)任何證明責(zé)任的理論設(shè)想，完全不具有可操作性?！雹嵬白ⅱ?，孫遠(yuǎn)文。

控方附條件承擔(dān)說是大陸法系的通說。該說原則上承認(rèn)控方對違法和有責(zé)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，公訴事實(shí)是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，通常以違法和有責(zé)的事實(shí)為前提。但是，在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)已被證明，對阻卻違法和責(zé)任阻卻的事實(shí)沒有疑點(diǎn)時，可以在“事實(shí)上推定”其不存在。這種肯定事實(shí)上推定效果的觀點(diǎn)，其實(shí)等于承認(rèn)本來證明是必要的。⑩因此對于違法阻卻、責(zé)任阻卻事由的存在可能，被告人“必須提出能夠使法官大體上得到心證程度的主張”。①同前注⑩，小野清一郎書，第245頁。這種分配方案兼顧刑事司法實(shí)際，降低了控方對排除犯罪性事由承擔(dān)證明責(zé)任的頻率。通說提供的分配方案基本合理，但在以下方面仍然存在著改進(jìn)的空間。

首先，為了辯解檢察官不需要主動證明違法（或責(zé)任）阻卻事由，只好搬出“在事實(shí)上推定”的觀念。②同前注⑩，松尾浩也書，第18頁。然而推定的效力來源并非不證自明。違法和責(zé)任要件充足的事實(shí)，為什么可以在構(gòu)成要件事實(shí)之后被推定？推定的根據(jù)是構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能還是經(jīng)驗法則，并不明確：如果是構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能，難以說明責(zé)任阻卻事由如何被同時推定為不存在，畢竟在大陸刑法中構(gòu)成要件的責(zé)任推定機(jī)能依然是個爭議很大的命題；③例如，西田典之教授對構(gòu)成要件就持違法有責(zé)類型說，因此主張通過構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能、責(zé)任推定機(jī)能實(shí)現(xiàn)其訴訟機(jī)能，由被告人對“有礙犯罪成立的理由”承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。問題是，對于不采納違法有責(zé)類型說的學(xué)者，如何論證構(gòu)成要件事實(shí)對有責(zé)性的推定呢？參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第51-54頁。而如果是經(jīng)驗法則上的蓋然性，那么刑事證明中違法、有責(zé)的推定與三階層犯罪論體系可能就沒有必然關(guān)聯(lián)。

其次，控方對排除犯罪性事由承擔(dān)證明責(zé)任的條件十分模糊。例如，對主張排除犯罪性事由時被告人所要負(fù)擔(dān)的代價，大陸法系的用語可以說是五花八門，小野清一郎教授稱之為“形式的舉證責(zé)任”，平野龍一教授稱之為“提出證據(jù)的責(zé)任”，松尾浩也教授稱之為“爭點(diǎn)形成責(zé)任”。④參見前注⑩，小野清一郎書，第248頁；同前注⑩，松尾浩也書，第18頁。對于這些用語之間的異同，就連刑訴法學(xué)者之間都存在爭議。參見[日]萩原金美：《刑事訴訟における証明責(zé)任》，載《神奈川法學(xué)》第28卷第2·3號，第137頁。認(rèn)為三者大致可以對應(yīng)的觀點(diǎn)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年第5版，第275頁。用語不統(tǒng)一還是其次，更糟糕的是難以確定何時對于排除犯罪性事由存在著爭點(diǎn)。一旦被告人提出主張即認(rèn)為有爭點(diǎn)，還是被告人的主張要達(dá)到一定程度，還是即使被告人不提出主張，也可能形成爭點(diǎn)。⑤參見上注，田口守一書，第275頁。

最后，大陸法系的庭審模式之下，被告人承擔(dān)主張責(zé)任沒有獨(dú)立的程序意義。由于不存在法官和陪審團(tuán)的分工，使得對爭點(diǎn)形成的判斷與排除犯罪性事由的查證都由法官負(fù)責(zé)，在程序上合二為一，難以區(qū)分。如果法院在審理后認(rèn)定排除犯罪性事由不存在，一般人很難從判決書的遣詞造句中查證究竟是爭點(diǎn)沒有形成，還是檢察官排除了合理的懷疑。在調(diào)查過程中，法官的調(diào)查權(quán)、檢察官的客觀性義務(wù)與被告人的主張責(zé)任交叉重合，淹沒了主張責(zé)任的獨(dú)立價值?！霸谟煞ü僖缆殭?quán)調(diào)查取證的訴訟中，主觀證明責(zé)任問題便被擱置起來，這是既成事實(shí)?！雹轠德]普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第12頁。

（二）英美法系排除犯罪性事由的證明責(zé)任的分配方案

在英美法系，原則上由控方對犯罪成立要件承擔(dān)說服責(zé)任，辯方對積極辯護(hù)事由承擔(dān)說服責(zé)任，但又存在很多例外情形。例如在美國，對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)，許多州就要求控方承擔(dān)說服責(zé)任。對精神失常的辯護(hù)，雖然所有的司法區(qū)都要求辯方承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，但是有十個左右的州將說服責(zé)任分配給控方。還有許多司法區(qū)并未在制定法上統(tǒng)一證明責(zé)任的分配，而是將各個具體問題留給法院。⑦Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010.又如在英國，除了正當(dāng)防衛(wèi)和責(zé)任能力減弱的說服責(zé)任在辯方，普通法上其他辯護(hù)事由的說服責(zé)任都由控方承擔(dān)。⑧C.M.V.Clarkson,H.M.Keating,S.R.Cunningham,Clarkson and Keating Criminal Law:Text and Materials,Thomson Reuters,p.273,2010.事實(shí)表明，辯方對積極辯護(hù)事由一概承擔(dān)說服責(zé)任的傳統(tǒng)已經(jīng)松動，許多歷史上的辯護(hù)事由開始由控方承擔(dān)說服責(zé)任。⑨Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010.這一變化趨勢也引起了理論界的關(guān)注，“無罪推定原則是否也適用于辯護(hù)事由的排除，這在英美法系始終是爭議中的熱點(diǎn)話題?！雹釭eorge P.Fletcher,Criminal Theory in the Twentieth century,2 Theoretical Inq.L.265(2001)一方面，基于對刑事證明中私法殘余的批判，許多學(xué)者都主張在實(shí)體法上與刑事責(zé)任相關(guān)的一切事實(shí)都應(yīng)由控方承擔(dān)說服責(zé)任。另一方面，普通法的學(xué)者對于被告人就積極辯護(hù)事由承擔(dān)說服責(zé)任的正當(dāng)性也進(jìn)行了深入探討。

首先，程序法上之所以將某些排除犯罪性事由的說服責(zé)任分配給被告，在許多時候是為了平衡實(shí)體法上某些積極辯護(hù)事由可能給被告人帶來的利益。例如，普通法歷來有“不知法不免責(zé)”的歷史傳統(tǒng)，美國《模范刑法典》首次將基于合理信賴官方意見而產(chǎn)生的法律認(rèn)識錯誤規(guī)定為新的辯護(hù)事由，同時要求被告對其承擔(dān)說服責(zé)任，以此抵消實(shí)體法變動對刑事訴訟造成的沖擊。然而，辯方承擔(dān)說服責(zé)任的正當(dāng)性如果建立在程序法對實(shí)體法的緩沖之上，可能會存在以下問題：（1）刑法和刑事訴訟程序都要受到憲法的制約，這種制約不容以任何理由否定；（2）要限制積極辯護(hù)事由的適用范圍，完全可以直接在刑法上限定其適用條件；（3）這種緩沖機(jī)能可能破壞刑法的適用，使刑法規(guī)范的內(nèi)容變得模糊；（4）轉(zhuǎn)換說服責(zé)任分配，很容易蠶食無罪推定原則。①Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977)

其次，讓被告人承擔(dān)說服責(zé)任也可能是出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮。其一，被告人獲取相關(guān)證據(jù)更加便利，而這種便利可能使他誤導(dǎo)事實(shí)認(rèn)定。②Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977)這一理由得到了美國《模范刑法典》的承認(rèn)，③Model Penal Code§1.12(3)(1962)這種舉證便利性的學(xué)說能夠解釋大部分傳統(tǒng)的積極辯護(hù)事由。其二，因為被告人提出的辯護(hù)理由極為罕見，該事實(shí)為真的概率極低。為了不讓被告人太輕易就獲得疑點(diǎn)利益，只好讓他負(fù)擔(dān)說服責(zé)任。精神失常辯護(hù)就是如此，根據(jù)一般經(jīng)驗，大多數(shù)行為人在實(shí)施犯罪時，精神狀況都是正常的。④Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451，2010.不幸的是，單純出于效率的動機(jī)，也不能證立辯方承擔(dān)說服責(zé)任的正當(dāng)性。因為如果僅考慮獲取證據(jù)的便利的話，那么讓被告人承擔(dān)提出證明的責(zé)任就足夠了；而哪些辯護(hù)理由在經(jīng)驗事實(shí)上為真的概率低，其實(shí)無法判斷。⑤Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977)

另外，在英美法系的庭審模式之下，提出證據(jù)的責(zé)任較好地平衡了控辯雙方對于辯護(hù)事由的舉證負(fù)擔(dān)。法官和陪審團(tuán)的分工使得提出證據(jù)的責(zé)任比大陸法系更具現(xiàn)實(shí)意義。一方當(dāng)事人未能履行提供證據(jù)責(zé)任時，法官就有權(quán)徑直裁判，無需再進(jìn)行陪審團(tuán)評議，“提供證據(jù)責(zé)任在陪審團(tuán)審判中是一種重要的程序裝置”。⑥[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第649頁。于是在英美的法庭，爭點(diǎn)有無和積極辯護(hù)事由的裁判實(shí)現(xiàn)了分離，究竟是辯方?jīng)]有完成提出證據(jù)的責(zé)任，還是控方完成了說服責(zé)任，在裁判中可以清楚地分辨。

（三）兩大法系的比較

通過以上分析，兩大法系排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配方案就可以在表1、表2中作出總結(jié)了。有必要說明，大陸法系的證明理論認(rèn)為所謂證明責(zé)任的分配是指結(jié)果責(zé)任的分配，而在英美法系，除了說服責(zé)任，提出證據(jù)的責(zé)任也具有重大程序意義，因此表2將其列出作為參考。

表2：英美法系積極辯護(hù)事由證明責(zé)任分配

1.分配方案總結(jié)

兩表中的第一套方案如實(shí)呈現(xiàn)了兩大法系犯罪論體系與公訴事實(shí)的呼應(yīng)關(guān)系。根據(jù)大陸法系的犯罪論，排除犯罪性事由屬于公訴事實(shí)，由控方承擔(dān)證明責(zé)任；英美法系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)則認(rèn)為，積極辯護(hù)事由不屬于公訴事實(shí)，由辯方承擔(dān)證明責(zé)任，且證明標(biāo)準(zhǔn)較低。所以在第一套方案中，兩大法系犯罪論的分歧直接轉(zhuǎn)化為證明責(zé)任分配方案的截然對立，如果相關(guān)的事實(shí)最終無法查清，大陸法系的被告人將被無罪開釋，而英美法系的被告人會被判定有罪。

然而兩表中的第二套方案卻表明實(shí)際情況的復(fù)雜，大陸法系的控方全體承擔(dān)說基本被拋棄，英美法系的辯方承擔(dān)說面臨正當(dāng)性的質(zhì)疑。隨著對原初方案的修正，兩大法系的第二套方案驚人的相似：排除犯罪性事由的證明責(zé)任原則上由控方承擔(dān)，被告人也不再能夠憑空獲得疑點(diǎn)利益，而是要付出代價——在大陸法系這種代價是主張責(zé)任，在英美法系是提出證據(jù)的責(zé)任。在沒有形成爭點(diǎn)的情況下，排除犯罪性的事由一律視為不存在。這一趨勢也得到了歷史研究的印證。根據(jù)弗萊徹教授的考察，兩大法系刑事證明的歷史演進(jìn)的確存在暗合之處：19世紀(jì)中期之后，在德國受到規(guī)范責(zé)任論的影響，在英美隨著無罪推定原則的確立，刑事責(zé)任的特殊性開始逐漸被認(rèn)識，具有刑事訴訟特色的證明責(zé)任分配規(guī)則隨之產(chǎn)生——在德國和英美，都出現(xiàn)了就與罪責(zé)相關(guān)的所有事項，都要求控方就所有剩余的疑點(diǎn)承擔(dān)證明責(zé)任的趨勢。⑦參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第384-389頁。

2.可能的原因

不同的犯罪論體系、不同的公訴事實(shí)框架之下，兩大法系排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配方案逐漸接近還有某些深層原因。

第一，隨著刑事責(zé)任的特殊性逐漸被認(rèn)識，刑事訴訟的去私法化更加徹底，并在實(shí)體法罪責(zé)理論和程序法無罪推定原則的基礎(chǔ)上自發(fā)形成特色。刑事程序并不著眼于糾紛解決，而是著眼于政府是否能公正地剝奪個人自由。⑧George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880,1968.由控方承擔(dān)更多證明負(fù)擔(dān)的分配思路更能契合刑事訴訟的價值目標(biāo)：國家除非能以最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)指控犯罪，否則公民的自由不受侵犯。

第二，與民事訴訟不同，刑事證明責(zé)任的分配更多受制于司法而非立法。刑法典的構(gòu)造使得其對證明責(zé)任的分配規(guī)則不如民事實(shí)體法全面。立法者創(chuàng)制民事實(shí)體法，通過不斷預(yù)設(shè)規(guī)范和例外，劃定權(quán)利主張事由和抗辯事由的規(guī)范依據(jù)。“證明責(zé)任依證明責(zé)任法進(jìn)行分配，它作為一種法律規(guī)定都是存在著的，只是在一個具體的訴訟中，當(dāng)該要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r，它才被實(shí)際適用”⑨參見陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第47頁。。而刑法分則只規(guī)定了構(gòu)成要件，排除犯罪性事由被規(guī)定在總則中，其實(shí)際適用范圍在很大程度上受司法運(yùn)作的影響。“立法的專屬性在構(gòu)成要件范疇內(nèi)比在分析正當(dāng)與可宥時更加嚴(yán)格?！雹馔白ⅱ?，喬治·弗萊徹書，第422頁。這其實(shí)解釋了英美法系何以針對不同的積極辯護(hù)事由采用不同的分配規(guī)則，有的制定法干脆將積極抗辯事由的判斷留給法院。

第三，在排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配中，兩大法系都面臨著人權(quán)保障與法益保護(hù)的沖突。“從私權(quán)訴訟開始，證明責(zé)任分配規(guī)則所具有的公共政策功能就已經(jīng)被立法者留意到了?！雹貵eorge P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880,1968.一方面，作為公認(rèn)的刑事司法準(zhǔn)則，無罪推定原則要求控方對公訴事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。②[日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法學(xué)教室》2003年第1期。無罪推定原則代表了西方法治國的一個基本價值理念，既然刑罰作為最嚴(yán)苛的制裁只能適用于真正有罪的人，理性的刑事司法寧可放縱罪犯也不能冤枉無辜。③George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880,1968.大陸法系最初的分配方案無疑最忠實(shí)地執(zhí)行了無罪推定原則。另一方面，基于對法益保護(hù)原則的平衡，各國刑事司法多少都存在著對無罪推定原則的緩和或偏離。英美法系的被告人需要以優(yōu)勢證明的標(biāo)準(zhǔn)證明某些積極抗辯事由，④George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880(1968)大陸法也承認(rèn)證據(jù)材料是否通常由被告人所掌握，很多時候就是關(guān)于是否允許證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的考慮要素。⑤同前注②，川出敏裕文。

三、我國排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配

（一）犯罪構(gòu)成體系并非無法指導(dǎo)刑事證明責(zé)任分配

近年來，在我國犯罪論體系的大討論中，許多論者以犯罪論體系對刑事訴訟證明的指導(dǎo)為出發(fā)點(diǎn)，主張引入大陸法系三階層犯罪論體系。有的指出，必須借鑒德日犯罪論體系的經(jīng)驗，進(jìn)行根本性改革，吸納傳統(tǒng)上游離于犯罪論體系之外的正當(dāng)性辯護(hù)事由，實(shí)現(xiàn)犯罪要素與辯護(hù)要素的一體化，以契合刑法發(fā)展的世界性趨勢。⑥同前注⑤，周長軍文。有的指出，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，在本質(zhì)上拒絕了在訴訟職能分工基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代刑事訴訟程序。⑦孫遠(yuǎn)：《證明對象、要件事實(shí)與犯罪構(gòu)成》，《政治與法律》2011年第8期。還有的指出，犯罪構(gòu)成的位階順序，規(guī)定著舉證責(zé)任的履行順序，雙方舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換與推進(jìn)，正是在位階體系的軌跡上前行。中國四要件體系之問題，同樣在于程序功能之匱乏，無法指導(dǎo)刑事訴訟之證明。⑧參見前注②，杜宇文?？偨Y(jié)起來，理論界對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的訴訟機(jī)能的批判主要來自以下兩個方面。

一是排除犯罪性事由游離于犯罪構(gòu)成體系之外。然而事實(shí)是否果真如此呢？我國刑法所規(guī)定的排除犯罪性事由主要包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，以及未達(dá)刑事責(zé)任年齡、不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的精神病人。理論上對于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的體系地位存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，排除社會危害性的行為獨(dú)立在犯罪構(gòu)成之外。我國犯罪論體系是在論述全部犯罪構(gòu)成要件之后，討論正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪的事由。⑨參見周光權(quán)：《犯罪論體系在中國的論爭與發(fā)展》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險是犯罪構(gòu)成符合性之內(nèi)的判斷。我國的犯罪構(gòu)成是形式要件與實(shí)質(zhì)要件的統(tǒng)一。行為符合犯罪構(gòu)成，就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或者框架，而且在實(shí)質(zhì)上也具有成立該罪所必要的相當(dāng)程度的社會危害性。換言之，在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的場合，沒有犯罪構(gòu)成符合性的存在。⑩黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。這種爭論表明，所謂的“排除犯罪性事由游離于犯罪論體系之外”的批判，很可能只是一種理解上的缺陷，而不是犯罪構(gòu)成固有的缺陷。只要采納后一種觀點(diǎn)，排除犯罪性事由在實(shí)體法上就屬于犯罪構(gòu)成之內(nèi)的判斷，也是程序法上公訴事實(shí)的重要組成部分。

二是犯罪構(gòu)成體系無法指導(dǎo)刑事證明責(zé)任的分配。這一批判同樣經(jīng)不起推敲。首先，兩大法系在刑事證明責(zé)任分配上的接近已經(jīng)表明，大陸三階層犯罪論體系不能推論出唯一的證明責(zé)任分配方案，英美的雙層體系也并不排斥和大陸法系相似的分配方案。既然任何犯罪論體系本身都不能產(chǎn)生一套唯一正確的證明責(zé)任分配規(guī)則，四要件犯罪構(gòu)成體系之下也完全可以采用和兩大法系相似的刑事證明責(zé)任分配方案。其次，許多主張引入德日三階層的論者都認(rèn)為，構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能使得控方不再需要逐一證明違法、責(zé)任阻卻事由。然而如前所述，對于這種推定的效力來源并非沒有疑問。國內(nèi)亦有學(xué)者指出，“此處的‘推定’不過是一種基于經(jīng)驗法則的邏輯推論而已，不屬于強(qiáng)制性推定?！雹偻白ⅱ荩荛L軍文。只要承認(rèn)犯罪構(gòu)成是形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的統(tǒng)一，行為符合犯罪構(gòu)成，在經(jīng)驗法則上也很可能具有社會危害性，因此在犯罪構(gòu)成體系之下，在刑事證明中同樣維系類似的推定并不存在根本障礙。

總之，即使傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在著諸多無法克服的缺陷，無論如何也不能得出結(jié)論說其無法實(shí)現(xiàn)對刑事訴訟證明的指導(dǎo)。至少是在訴訟證明的層面，論者似乎把德日三階層犯罪論體系的訴訟機(jī)能過于理想化了。其實(shí)，所謂的犯罪論體系對刑事證明的指導(dǎo)作用主要是通過劃定犯罪成立條件、固定控方公訴事實(shí)的機(jī)能實(shí)現(xiàn)的。而不論二階層、三階層、還是四階層的犯罪論，本質(zhì)上都是關(guān)于犯罪成立條件的理論，都能固定公訴事實(shí)的范圍。因此，解決排除犯罪性事由的證明問題，不是必須摒棄現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系。在此基礎(chǔ)上，我國對排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配，也能夠借鑒兩大法系共通的方案。

（二）借鑒兩大法系共通的證明責(zé)任分配方案

在借鑒英美法系和大陸法系共通的證明責(zé)任分配規(guī)則基礎(chǔ)上，筆者對我國排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配方案提出如下設(shè)想。

第一，排除犯罪性事由的證明責(zé)任只能由控方負(fù)擔(dān)，不能由被告人承擔(dān)。主張借鑒英美法系的論者，往往支持將排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配給被告人，即若排除犯罪性事由是否存在難以查明，也可認(rèn)定被告人有罪。然而，這種讓被告人承擔(dān)證明責(zé)任的方案不僅違背大陸法系歷來的刑事證明理論，即使放在英美法系，也因為正當(dāng)性的欠缺遭到批判。根本上，它與刑事訴訟“去私法化”的歷史發(fā)展趨勢不相契合。在我國，讓被告人對排除犯罪性事由承擔(dān)證明責(zé)任還可能與現(xiàn)行法律存在沖突。我國《刑事訴訟法》第五十七條、第五十八條規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。這就是說對于非法證據(jù)排除的程序法事實(shí)，法律規(guī)定由控方承擔(dān)證明責(zé)任。排除犯罪性事由關(guān)乎實(shí)體罪責(zé)，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，更沒有理由讓被告人承擔(dān)證明責(zé)任。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條第二款規(guī)定：“證明被告人已滿十四周歲、十六周歲的證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人不滿十四周歲、十六周歲?！边@也直接表明關(guān)于刑事責(zé)任年齡的事實(shí)由控方承擔(dān)證明責(zé)任。

第二，被告人對排除犯罪性事由存在爭點(diǎn)承擔(dān)主張責(zé)任，爭點(diǎn)存在的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)盡可能在程序上予以明確?；诖箨懛ㄏ低從Ｊ胶椭鲝堌?zé)任的特點(diǎn)，有必要明確爭點(diǎn)存在的標(biāo)準(zhǔn)，具體應(yīng)當(dāng)比照啟動非法證據(jù)排除調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)而定。經(jīng)最新修訂的《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條規(guī)定：“法庭審理過程中，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查；沒有疑問的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭說明情況和理由，繼續(xù)法庭審理?！边@些規(guī)定對于排除犯罪性事由的爭點(diǎn)審查都具有參照意義。相應(yīng)的，審判人員只要認(rèn)為排除犯罪性事由“存在疑問”，即認(rèn)為爭點(diǎn)存在，此后就應(yīng)當(dāng)對其展開法庭調(diào)查，由控方對其不存在承擔(dān)證明責(zé)任。

（三）排除犯罪性事由證明責(zé)任分配的適用：以正當(dāng)防衛(wèi)為例

正當(dāng)防衛(wèi)是殺人、傷害案件中最常見的辯護(hù)事由之一。實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由一般較為重視，但判決書的說理卻十分粗放，普遍使用“對被告人提出的辯解或辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見不能采納”?！氨缓θ舜_有過錯，但不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件”類似的用語。然而，這些表述并不具有說服力，因為它可能將正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)認(rèn)定和法律適用混為一談———辯護(hù)意見未被采納，既可能是對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)沒有形成爭點(diǎn)，也可能是對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)經(jīng)過法庭調(diào)查確不存在，還可能是根據(jù)查清的事實(shí)不符合實(shí)體法上正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。前兩種情形屬于訴訟證明（事實(shí)認(rèn)定）問題，后一種情形屬于法律適用問題。以下舉例說明排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配規(guī)則。

例如，在被告人甲涉嫌殺害妻子乙的案件中，甲在法庭上辯稱自己殺乙系正當(dāng)防衛(wèi)，因為其妻乙首先使用工具對自己施暴。根據(jù)排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配規(guī)則，本案的分析思路是：第一，被告人對于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)承擔(dān)主張責(zé)任，甲只需自由證明正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)可能為真，例如大致說明防衛(wèi)時的事實(shí)情境，侵害因何發(fā)生，侵害發(fā)生時雙方的位置，侵害人所使用的工具等等；第二，法院應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)是否存在爭點(diǎn)進(jìn)行判斷，即能否形成該事實(shí)存在疑點(diǎn)的心證，如考慮甲乙之間的力量對比，乙平時是否有對甲施暴的行為，甲所稱的乙使用的施暴工具是否為現(xiàn)場勘驗筆錄所記載等等。若甲的主張和事實(shí)明顯矛盾，則認(rèn)為爭點(diǎn)沒有形成，可不予采納并在庭審筆錄和裁判文書中明確記載。若爭點(diǎn)形成，則應(yīng)啟動對正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)的法庭調(diào)查；第三，一旦進(jìn)入法庭調(diào)查，控方應(yīng)負(fù)擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)不存在的證明責(zé)任。在查清事實(shí)的情況下，法院可以直接適用法律，根據(jù)實(shí)體法規(guī)定判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否成立。而在事實(shí)不清的情況下，法院就應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明責(zé)任分配規(guī)則裁判，控方的證明達(dá)到“確實(shí)、充分”的程度，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)不存在，并在裁判文書中明確。經(jīng)調(diào)查仍不能排除正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)可能存在，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的判決?？梢?，貫徹排除犯罪性事由的證明責(zé)任分配規(guī)則，不僅可以明確區(qū)分事實(shí)認(rèn)定和法律適用，還能大大提高裁判文書的說理性，使得裁判的公正性得到社會公眾的認(rèn)同。

四、結(jié) 論

排除犯罪性事由的證明是司法實(shí)務(wù)中的疑難問題，也是刑事證明理論的核心。兩大法系的公訴事實(shí)范圍不同，但所采納的刑事證明責(zé)任分配方案可能達(dá)成共識：即對于排除犯罪性事由，先由被告人就其存在爭點(diǎn)承擔(dān)主張責(zé)任，然后再由控方就其不存在承擔(dān)證明責(zé)任。這種分配方案既能支持無罪推定原則和規(guī)范的罪責(zé)理論，也能兼顧法益保護(hù)和訴訟效率。它既能適用于德日三階層體系、英美二階層體系，當(dāng)然也能夠適用于我國的犯罪構(gòu)成體系。

我國刑法所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、未達(dá)刑事責(zé)任年齡和不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的精神病人，都屬于公訴事實(shí)的范疇，在存在爭點(diǎn)時，應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人只承擔(dān)主張責(zé)任。在具體適用過程中，應(yīng)當(dāng)參照我國《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除問題的有關(guān)規(guī)定，明確爭點(diǎn)形成的標(biāo)準(zhǔn)和被告人承擔(dān)主張責(zé)任的限度，提高裁判文書說理的準(zhǔn)確性。這樣，既有的理論和實(shí)踐問題都能得到澄清。

（責(zé)任編輯：江 鍇）

D F733

A

1005-9512（2014）08-0151-10

張薇薇，清華大學(xué)法學(xué)院2012級刑法學(xué)博士研究生。

⑥考慮到用語的多樣性，有必要說明本文在客觀證明責(zé)任、結(jié)果責(zé)任、說服責(zé)任大致對應(yīng)的前提下討論證明責(zé)任的分配。