韓瑞麗，陳慶安

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620；上海市普陀區(qū)人民檢察院，上海 200050）

如果說犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，那么，法益保護(hù)就成為刑法的首要任務(wù)，同時(shí)也意味著刑法所干預(yù)的只能是侵犯法益的行為。問題在于，盡管“法益是整個(gè)刑法立法和刑事司法的根基”，但是具體到法益的內(nèi)容究竟是狀態(tài)、利益、價(jià)值抑或其他，則“幾乎每個(gè)學(xué)者都有自己的法益定義”。這樣就導(dǎo)致同樣使用法益概念，但各自所指的內(nèi)容并不相同。大體上看，物質(zhì)的法益概念論者持“利益說”，認(rèn)為法益是一種客觀存在，不能填充“精神的東西”；精神的法益概念論者持“價(jià)值說”，認(rèn)為“法益存在于規(guī)范背后的精神領(lǐng)域”，與人類共同生活密切相關(guān)，并根據(jù)社會(huì)的評(píng)價(jià)形成。奧本海姆（Oppenheim）提出：“所有的法益要么是權(quán)利、要么是義務(wù)、要么是狀態(tài)、要么是感情?！保?］凱斯勒（Kessler）甚至主張，“利益保護(hù)的最終目的是保護(hù)人的感覺，即只有人的感覺、感情，才能受到保護(hù)”［2］。

也就是說，基于精神的法益概念立場(chǎng)，情感可以成為刑法法益的保護(hù)內(nèi)容。當(dāng)然，這里的“情感”要作“社會(huì)共同情感”來理解。社會(huì)共同情感，是指“一般人都具有的”社會(huì)平均道德情感。它不要求在較高級(jí)和較優(yōu)良的層次上，而僅要求在全社會(huì)都具有的平常程度上，而這種程度無論是對(duì)于個(gè)人適應(yīng)社會(huì)還是基于保護(hù)“符合人的生活”來說，都是必不可少的。

一、“情感”成為刑法法益保護(hù)內(nèi)容的可行性

（一）價(jià)值源于情感

休謨?cè)跃唧w的犯罪為例闡明價(jià)值的情感來源。他說：“以公認(rèn)為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點(diǎn)下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實(shí)或?qū)嶋H存在來。不論你在哪個(gè)觀點(diǎn)下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動(dòng)機(jī)、意志和思想。這里再?zèng)]有其他事實(shí)。你如果只是繼續(xù)考究對(duì)象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己內(nèi)心，感到自己心中對(duì)那種行為發(fā)生一種譴責(zé)的情緒，你永遠(yuǎn)也不能發(fā)現(xiàn)惡?！保?］

基于同樣的主張，霍布斯提出：“任何人所欲求的對(duì)象，就他本人說的，他都稱之為善，而他所仇恨及憎避的對(duì)象，他則稱之為惡?！保?］洛克則進(jìn)一步指出，事物之有價(jià)值，只是由于人們對(duì)之有苦樂感覺。也就是說，如果一個(gè)人對(duì)對(duì)象沒有產(chǎn)生快樂或不快樂的情緒，從而去贊成或譴責(zé)對(duì)象，對(duì)象自身就不會(huì)有任何價(jià)值。正所謂“價(jià)值是感情的對(duì)象，不是理性的對(duì)象。它就在你的心中，而不在對(duì)象之內(nèi)”［5］。

（二）法益的具體內(nèi)容是價(jià)值

通說認(rèn)為，刑法法益是受刑法規(guī)范保護(hù)的利益和價(jià)值。其中，持“價(jià)值說”的學(xué)者主要從以下三個(gè)方面對(duì)法益的具體內(nèi)容進(jìn)行了探討［6］。

其一，法益是價(jià)值類屬。耶林認(rèn)為，刑罰法規(guī)的目的和其他法律目的一樣，都是為了確保社會(huì)生活條件，社會(huì)生活條件不僅包括社會(huì)及其成員的物質(zhì)存在和自我繼續(xù)，而且還包括所有那些被國(guó)民判斷為能夠給予生活以真正價(jià)值的善的美的和愉快的東西?；谕瑯拥闹鲝?，有學(xué)者提出，法益不是物質(zhì)主義的，而是作為生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等的不可侵犯性來理解，它內(nèi)存著社會(huì)倫理的價(jià)值要素；是以共同社會(huì)的原來存在的安全、幸福及尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的社會(huì)秩序的理念的諸價(jià)值。

其二，法益以文化價(jià)值為基礎(chǔ)。邏輯思路大多如下：社會(huì)倫理的“價(jià)值”構(gòu)成了社會(huì)的文化財(cái)，文化財(cái)由于法的保護(hù)而成為“法益”。如代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法益是指法的財(cái)，即被某種文化共同體的各重要階層的一般價(jià)值感情所承認(rèn)的，并由該文化共同體的妥當(dāng)意志即法規(guī)范秩序所實(shí)現(xiàn)的財(cái)。

其三，法益與共同體價(jià)值有關(guān)。一方面，浸透于共同體意識(shí)中的對(duì)某種行為的無價(jià)值判斷，是立法者作出禁止性規(guī)定的動(dòng)機(jī)。另一方面，只有當(dāng)我們將共同體價(jià)值作為刑罰法規(guī)的目的客體納入視野時(shí)，法益才獲得生命。正如一些德國(guó)學(xué)者所主張的那樣，法益產(chǎn)生于共同體所承認(rèn)的生活價(jià)值或文化價(jià)值之中，刑法的目的是保護(hù)共同體的價(jià)值。判斷什么是法益，即判斷什么對(duì)共同體特別有價(jià)值時(shí)，起決定性作用的是該共同體的指導(dǎo)階級(jí)的價(jià)值意識(shí)。

二、“情感”成為刑法法益保護(hù)內(nèi)容的妥當(dāng)性

（一）情感的自然妥當(dāng)性

情感是自然稟賦。作為“自然授給人類精神的一種特殊種類的能力”，情感并非純粹的個(gè)人心靈狀態(tài)，而是具有獨(dú)特的主觀體驗(yàn)形式和外部表現(xiàn)形式，具有可描述性。關(guān)于它的起源，達(dá)爾文將其歸因于對(duì)我們同類本能的同情。斯賓塞將其歸因于某種精神過程，這種過程迫使我們的祖先必須服從特定的行為戒律，以至于成為世代相傳的思維習(xí)慣并轉(zhuǎn)化為道德直覺本能。即對(duì)于正確和錯(cuò)誤行為所持的特定情感、憎與惡都是遺傳的反應(yīng)本能，它是我們祖先愉快與痛苦的經(jīng)歷的反映［7］。

（二）情感的社會(huì)妥當(dāng)性

情感還是社會(huì)建構(gòu)的。即人們的感受是文化社會(huì)化以及參與社會(huì)結(jié)構(gòu)所導(dǎo)致的結(jié)果，情感的用語把人們聯(lián)結(jié)在共同的或社會(huì)性的行為之中［8］。就犯罪而言，它是社會(huì)成員共同譴責(zé)的行為?！岸鐣?huì)成員之所以共同譴責(zé)這一行為，就在于社會(huì)成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系”［9］。上升至法益，正如有學(xué)者所指出的那樣，某種生活要素要成為法益必須通過“社會(huì)的承認(rèn)”。即便是某個(gè)社會(huì)成員強(qiáng)烈地希望保護(hù)某一生活要素，也會(huì)存在其他社會(huì)成員不承認(rèn)、不接受的情況。為了使該生活要素成為法益，就必須通過法的保護(hù)性的“社會(huì)的承認(rèn)”這道關(guān)卡［10］。也就是說，法益必須得到社會(huì)的承認(rèn)，而所謂得到“社會(huì)的承認(rèn)”，就是要求根據(jù)平均市民對(duì)保護(hù)對(duì)象的價(jià)值理解能力，來確定該保護(hù)對(duì)象是否屬于在客觀上具有社會(huì)的重要性的利益［11］。

（三）情感的法律妥當(dāng)性

其一，犯罪本身就是情感侵害?！安荒苤苯亓水?dāng)?shù)鼐芙^承認(rèn)把單純的感受或者一般的價(jià)值觀念當(dāng)成法益，并在這個(gè)基礎(chǔ)上建立起缺乏法益內(nèi)容狀態(tài)的確定的道德觀，因?yàn)樾谭ǖ鋵?duì)單純的侵犯孝敬的情感或者激起公憤的懲罰，直至現(xiàn)在仍然沒有產(chǎn)生爭(zhēng)議，盡管在這里，損害僅僅存在于感情世界和舉止是否得體的領(lǐng)域之中”［12］。

其二，將情感與道德分開。“道德不是刑法目的意義上的法益，因?yàn)槟撤N行為不損害任何人的自由空間，而且僅潛在于行為人的私人領(lǐng)域里，對(duì)存在于外部的人感情不可能直接產(chǎn)生不愉快的作用時(shí)，對(duì)之進(jìn)行處罰并不具有上述意義的目的”［13］。也就是說，至少要在他人情感“被侵犯”的意義上，法益保護(hù)才被激活。

其三，尋求關(guān)于犯罪的矯治方法。按照加羅法洛的觀點(diǎn)，犯罪是一種呈現(xiàn)出不同的形式且根據(jù)個(gè)人情況而變化的社會(huì)疾病，“如果不采取這種（犯罪是情感侵害）途徑，沒有一個(gè)內(nèi)科醫(yī)生會(huì)作出他的判斷。但是這一點(diǎn)并未被立法者所遵循。任何特定刑罰的種類、期限以及它與犯罪性質(zhì)或犯罪人本性的關(guān)系對(duì)于社會(huì)防衛(wèi)或犯罪人的改造究竟有多少作用，這一點(diǎn)我們?nèi)徊涣私狻保?4］。

三、“情感”成為刑法法益保護(hù)內(nèi)容的限定性

有人會(huì)提出，情感喜好因人而異，上升為法益保護(hù)內(nèi)容，勢(shì)必會(huì)造成處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，導(dǎo)致刑法干預(yù)國(guó)民生活的一切領(lǐng)域的狀況發(fā)生。

這種擔(dān)心一方面反映出對(duì)情感以及對(duì)情感上升為法益的途徑存在著誤解。因?yàn)?，任何一部現(xiàn)代刑法都不會(huì)完全依據(jù)特殊利益主體的觀念來決定什么是利益或何種價(jià)值優(yōu)先，只有立法者根據(jù)一般人的觀念所確定和保護(hù)的利益和價(jià)值才是法益。就其中的情感而言，“我們根據(jù)這種情感不是作為私人的情感，而是作為一種共同的情感”［15］。就進(jìn)一步上升為法保護(hù)而言，“法所保護(hù)的利益的概念，也不問為其保護(hù)目的的各個(gè)人主觀感情之認(rèn)為有利益與否，如果在社會(huì)一般的認(rèn)識(shí)上，認(rèn)其有價(jià)值，那縱使受其保護(hù)的個(gè)人，主觀上不感其價(jià)值，而在法的見地上，仍作為其人的利益而被保護(hù)”［16］。不過，另一方面，這種擔(dān)心也充分說明要對(duì)情感填充刑法法益進(jìn)行適當(dāng)?shù)南薅ā?/p>

本文認(rèn)為，“情感”對(duì)刑法法益具體內(nèi)容的填充，要立足于以下兩個(gè)方面：

一是守成法益的立法批判機(jī)能。法益具有限制刑罰處罰范圍的機(jī)能。然而，“隨著法益內(nèi)涵不斷豐富，法益卻有成為政策化工具的傾向，致使其限制刑罰處罰范圍的功能也日益弱化”［17］。鑒于此，本文提出情感填充刑法法益的命題，目的就在于強(qiáng)調(diào)法益論對(duì)于立法的批判和刑罰處罰范圍的限制作用。一方面，“立法者沒有權(quán)力把公眾輿論認(rèn)為是值得贊揚(yáng)的甚至是中性的行為確認(rèn)為無恥的行為”，“僅靠刑罰去證明那些公眾不認(rèn)為是犯罪的行為具有犯罪特征，這種做法從未成功過”［18］。另一方面，“對(duì)大量無關(guān)緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德和邪惡”［19］。正所謂最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策，“一個(gè)社會(huì)體系不應(yīng)根據(jù)社會(huì)自身的意愿來維系，而是應(yīng)該根據(jù)生活在各自社會(huì)的人們的意愿來支持”［20］。

二是發(fā)揮法益實(shí)質(zhì)解釋的“出罪”機(jī)能。一般而言，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實(shí)現(xiàn)。然而，在法律的運(yùn)用和解釋過程中，價(jià)值之間的沖突不可避免。在這種狀況下，解釋者的姿態(tài)，即堅(jiān)持什么樣的解釋理念，既決定著法律解釋的結(jié)果，又影響到法治的實(shí)現(xiàn)程度。以人為本、尊重人性、反映人性要求的精神日益成為現(xiàn)代法律解釋的原則和指導(dǎo)思想。以三個(gè)以上的成年人，基于同意所秘密共同實(shí)施的性行為是否構(gòu)成犯罪為例，有學(xué)者提出，這樣的行為不屬于《刑法》第301條規(guī)定的聚眾淫亂行為，理由是：立法者規(guī)定聚眾淫亂罪“是為了保護(hù)公眾對(duì)性的正常感情”，故在公眾不可能發(fā)覺之處實(shí)施這種淫亂行為的，根據(jù)法益侵害說，不應(yīng)以犯罪論處。相反，如果采規(guī)范違反說，則會(huì)認(rèn)為由于成人間完全私密的淫亂行為也違反了基本的倫理道德規(guī)范，故也應(yīng)認(rèn)定為犯罪［21］。顯然，在價(jià)值日益多元的當(dāng)下，堅(jiān)持一種以人為本的法益侵害理論和“有利于被告人”的實(shí)質(zhì)解釋理念，可以最大化地將對(duì)人的利益和價(jià)值的關(guān)注作為法的價(jià)值追求，尊重和保障人權(quán)，有效化解矛盾糾紛，實(shí)現(xiàn)公眾對(duì)法律的尊重和認(rèn)同。

［1］張明楷.法益初論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：45.

［2］張明楷.法益初論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：44.

［3］［英］休謨.人性論（下）［M］.關(guān)文運(yùn)，譯.北京：商務(wù)印書館，1980：508.

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［16］張明楷.法益初論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：170.

［17］舒洪水，張晶.法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角［J］.政治與法律，2009，（7）.

［18］［意］加羅法洛.犯罪學(xué)［M］.耿偉，王新，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996：56.

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［21］張明楷.法益初論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：338.