樊文悠

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

非訴執(zhí)行行政案件中對(duì)于權(quán)利主體的申請(qǐng)，人民法院按照什么標(biāo)準(zhǔn)裁定執(zhí)行或者不予執(zhí)行是非訴執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。從相關(guān)法律規(guī)定看，我國(guó)非訴執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)不是十分清楚，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)也不一致，由此給非訴執(zhí)行工作帶來了很大的影響，也損害了法律的尊嚴(yán)。事實(shí)上，非訴執(zhí)行行為的性質(zhì)、行政行為的效力等一系列基本理論決定了非訴執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)的制度沿革和實(shí)踐運(yùn)行展開探索，對(duì)非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的理論問題追本溯源，對(duì)非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行理性建構(gòu)，無疑具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、規(guī)范分析：非訴執(zhí)行行政案件審查標(biāo)準(zhǔn)的沿革

（一）行政訴訟法及其司法解釋

1990年10月1日施行的《行政訴訟法》第66條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。從行政訴訟法的規(guī)定看，公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為只要在法定期間不提起訴訟又不履行，就可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，至于按照什么程序和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)執(zhí)行申請(qǐng)進(jìn)行審查，行政訴訟法本身并沒有作出規(guī)定。換句話說，行政訴訟法把行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給了法院，但并沒有規(guī)定如何行使。按照正常的制度設(shè)計(jì)模式，權(quán)力分配制度一般應(yīng)包括權(quán)力的行使主體、程序和條件，但行政訴訟法并沒有對(duì)法院的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)如何行使作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，這是一種故意的制度模糊，旨在給予司法機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)，保證執(zhí)行的順利、高效［1］。

1991年7月11日施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第85條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)執(zhí)行書、據(jù)以執(zhí)行的法律文書和其他必須提交的材料，如果人民法院發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的法律文書確有錯(cuò)誤，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，不予執(zhí)行，并將申請(qǐng)材料退回行政機(jī)關(guān)。該規(guī)定確立了錯(cuò)誤不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于如何解釋“錯(cuò)誤”，并沒有進(jìn)一步的規(guī)定，對(duì)于錯(cuò)誤與違法是什么關(guān)系，實(shí)踐中爭(zhēng)議也很大。錯(cuò)誤和違法是不能畫等號(hào)的，關(guān)于這一點(diǎn)，刑法學(xué)界的討論較為深入。這里所說的錯(cuò)誤不予執(zhí)行主要是指實(shí)體上的錯(cuò)誤，并不包含所有的違法［2］。

2000年3月10日施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第91條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)執(zhí)行書、據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書、證明該具體行政行為合法的材料和被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況以及其他必須提交的材料。同時(shí)《若干解釋》第95條規(guī)定，被申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。應(yīng)當(dāng)說，這一解釋確立了明顯違法不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。但“明顯違法”仍然是一個(gè)不確定的法律概念，如何把握則因人而異，標(biāo)準(zhǔn)仍然不統(tǒng)一。

需要指出的是，行政訴訟法對(duì)非訴執(zhí)行申請(qǐng)的審查標(biāo)準(zhǔn)和程序均未規(guī)定，《若干解釋》雖然確立了“明顯違法”不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，但對(duì)于審查的形式并未規(guī)定。從實(shí)踐的情況看，各級(jí)法院對(duì)非訴執(zhí)行申請(qǐng)，基本上采用的是書面審查方式，而審查標(biāo)準(zhǔn)卻不統(tǒng)一。針對(duì)實(shí)踐中非訴執(zhí)行審查程序和標(biāo)準(zhǔn)的混亂，最高人民法院2004年4月公布了《最高人民法院關(guān)于非訴執(zhí)行行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定（征求意見稿）》，對(duì)非訴執(zhí)行的立案、管轄、審查標(biāo)準(zhǔn)和程序等問題都作了非常詳細(xì)的規(guī)定?！度舾梢?guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為是否存在重大明顯違法或者無效進(jìn)行審查，同時(shí)還就明顯缺乏事實(shí)根據(jù)、明顯違反法定程序、明顯缺乏法律依據(jù)、明顯濫用職權(quán)、行政處罰顯失公正和無效等不予執(zhí)行及其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定?！度舾梢?guī)定（征求意見稿）》的規(guī)定雖然確立了重大明顯違法或者無效不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上是確立了違法即不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。如規(guī)定在程序中剝奪相對(duì)人陳述、申辯權(quán)的即可認(rèn)定為嚴(yán)重違反法定程序而不予執(zhí)行。此外，對(duì)應(yīng)當(dāng)舉行聽證的情形也作了規(guī)定。但由于種種原因，上述規(guī)定至今尚未出臺(tái)。

由于法律及最高法院司法解釋在非訴執(zhí)行審查上規(guī)定較為籠統(tǒng)，為了便于操作，不少地方高級(jí)法院專門出臺(tái)了關(guān)于非訴執(zhí)行行政案件的規(guī)定。例如，重慶市高級(jí)人民法院2004年發(fā)布的《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于非訴行政執(zhí)行工作的若干意見》規(guī)定，行政庭應(yīng)當(dāng)組成合議庭以書面或者聽證方式審查具體行政行為的合法性。該意見列舉了是11項(xiàng)具體行政行為具有明顯缺乏事實(shí)依據(jù)、明顯缺乏法律依據(jù)或者明顯違法并損害被申請(qǐng)人合法權(quán)益情形之不準(zhǔn)予執(zhí)行的情況。湖南省高級(jí)人民法院《關(guān)于審查和執(zhí)行非訴行政執(zhí)行案件的若干規(guī)定（試行）》規(guī)定，辦理非訴行政執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法性審查的原則。該規(guī)定明確了明顯缺乏事實(shí)根據(jù)、明顯缺乏法律根據(jù)和其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的具體情形。從地方法院的規(guī)定看，非訴執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)是模糊的、不確定的。該標(biāo)準(zhǔn)與合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系也是難以界定的。

2011年10月19日最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》（法發(fā)〔2011〕15號(hào)）。其中第13條明確規(guī)定：“行政非訴案件、行政訴訟案件的執(zhí)行，由立案機(jī)構(gòu)登記后轉(zhuǎn)行政審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查……”［3］此類案件并非只是執(zhí)行案件，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，并不天然地具有執(zhí)行力，需要對(duì)其進(jìn)行司法審查后，才能裁定是否準(zhǔn)予執(zhí)行。由法官對(duì)其進(jìn)行合法性審查，也是發(fā)揮法官專業(yè)知識(shí)的特長(zhǎng)，提高行政效率的要求。

（二）行政強(qiáng)制法關(guān)于非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

關(guān)于非訴執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)，《行政強(qiáng)制法》第58條規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執(zhí)行人和行政機(jī)關(guān)的意見：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。行政強(qiáng)制法的規(guī)定基本上明確了非訴行政執(zhí)行案件審查標(biāo)準(zhǔn)是明顯違法，該標(biāo)準(zhǔn)與最高人民法院2000年《若干解釋》的規(guī)定完全相同。需要指出的是，《行政強(qiáng)制法》第57條明確規(guī)定了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)進(jìn)行書面審查，但實(shí)踐中地方法院卻在審查中盡量擴(kuò)大聽證的適用范圍。通過聽證將那些原本被排除在政治經(jīng)濟(jì)與決策過程之外的民眾，也納入?yún)⑴c行動(dòng)而對(duì)結(jié)果產(chǎn)生影響［4］，以期獲得順利執(zhí)行的結(jié)果。

關(guān)于房屋征收領(lǐng)域的執(zhí)行問題。在行政強(qiáng)制法的基礎(chǔ)上，2012年2月27日最高人民法院通過了《關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》，專門就房屋征收決定的執(zhí)行問題作了規(guī)定。按照最高人民法院行政庭負(fù)責(zé)人的解讀，在審查標(biāo)準(zhǔn)方面，該規(guī)定堅(jiān)持以人為本的正確導(dǎo)向，堅(jiān)持程序合法性與正當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，詳細(xì)列舉了裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的八種情形。換句話說，在房屋征收領(lǐng)域，對(duì)于非訴執(zhí)行的具體行政行為要合法審查與合理審查并舉。

二、與審查標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的幾個(gè)理論問題

（一）非訴執(zhí)行行為的性質(zhì)

關(guān)于非訴執(zhí)行行為的性質(zhì)，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非訴執(zhí)行是行政行為的延續(xù)，是行政權(quán)能的體現(xiàn)，是行政行為［5］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非訴執(zhí)行是法院通過審查并決定是否予以執(zhí)行的行為，是司法權(quán)的體現(xiàn)，屬司法行為［6］；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，非訴執(zhí)行既具有行政行為的特征，也兼有司法行為的色彩，屬混合性質(zhì)的行為。

本文認(rèn)為非訴執(zhí)行行為應(yīng)為行政行為。理由如下：

首先，非訴執(zhí)行的依據(jù)主要是具體行政行為，而具體行政行為的作出機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，作出的權(quán)力是行政權(quán)力而非司法權(quán)力，因此，非訴執(zhí)行的行為性質(zhì)應(yīng)該與具體行政行為一樣是行政權(quán)，即執(zhí)行依據(jù)的性質(zhì)決定了執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)［7］。因而，具體行政行為的性質(zhì)是行政權(quán)，非訴執(zhí)行權(quán)具有前文所述的幾個(gè)特征，其就屬于行政權(quán)，非訴執(zhí)行行為就屬于行政行為。

其次，非訴執(zhí)行的著眼點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的義務(wù)，行使該權(quán)力的基礎(chǔ)是使該行為獲得終極效力。非訴執(zhí)行并不是解決糾紛的行為，其作用主要體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)依法作出的具體行政行為效力的最終實(shí)現(xiàn)上，即依靠國(guó)家強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)行政職權(quán)所要達(dá)到的目的，亦即行政管理目的的需要。在某種意義上兩者之間是一種委托關(guān)系?！爸灰切姓C(jī)關(guān)的決定付諸執(zhí)行，不管是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行還是由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行，均屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行范疇……人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行應(yīng)看作是一種受委托或代理關(guān)系［8］。在這種委托或代理的關(guān)系下，從一定程度上可以理解為，非訴執(zhí)行所要解決的問題正是其委托或代理機(jī)關(guān)所要達(dá)到的行政目的，也即具體行政行為的效果實(shí)現(xiàn)。因此，從非訴執(zhí)行所要解決的問題來看，也應(yīng)當(dāng)把非訴執(zhí)行定位于行政行為而不是司法行為。

再次，從我國(guó)非訴執(zhí)行的程序看，它也完全不符合司法的規(guī)律和特征。第一，司法行為表現(xiàn)為法院處于中立裁判的地位，通過對(duì)抗的程序解決糾紛。而在非訴執(zhí)行中，法院并非扮演中立的裁判者，其對(duì)于一般違法的行政行為并沒有糾正的權(quán)力，只能視而不見，而且還要通過強(qiáng)制手段付諸實(shí)施。第二，在司法行為中，當(dāng)事人是要通過參與整個(gè)過程來實(shí)現(xiàn)司法目的的，而被執(zhí)行人在非訴執(zhí)行程序中并沒有參與的權(quán)利，更不可能與申請(qǐng)人形成對(duì)抗，其只能等待“被執(zhí)行”。雖然在《行政強(qiáng)制法》第58條規(guī)定的條件下進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是可以聽取意見的，但是其隨意性非常大，執(zhí)行機(jī)關(guān)的自由裁量范圍相當(dāng)大，這也不符合司法行為的特征。由于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行行政案件通常只是采用書面審查，被執(zhí)行人往往沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)所提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的機(jī)會(huì)，也沒有辯論的機(jī)會(huì)，其權(quán)益難以得到保障，從而使得很多申請(qǐng)執(zhí)行案件的審查流于形式，不僅浪費(fèi)了寶貴的司法資源，而且在客觀上使法院成為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。在司法行為中，法院是不能剝奪一方當(dāng)事人參與到行為當(dāng)中的權(quán)利的，除非當(dāng)事人放棄了參與的權(quán)利，而這項(xiàng)權(quán)利在非訴執(zhí)行程序中是可有可無的，參與權(quán)利的有無完全在于執(zhí)行機(jī)關(guān)。第三，法院所實(shí)施的非訴執(zhí)行只有依照法律明確規(guī)定和一定的程序，并且在行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)下才能實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。其所實(shí)施的執(zhí)行行為實(shí)際上是行政權(quán)能的體現(xiàn)［9］，是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的繼續(xù)，雖然這兩種執(zhí)行的主體和程序不同，但是不能依此就否定了非訴執(zhí)行行為是行政行為的性質(zhì)，“按照權(quán)力分配學(xué)說，行政權(quán)本身是一種執(zhí)行行為，而司法權(quán)是一種解決糾紛的活動(dòng)”。它與行政權(quán)的區(qū)別是顯而易見的［10］?；谝陨侠碛?，非訴執(zhí)行應(yīng)當(dāng)理解為行政行為，而非司法行為。

（二）行政行為的法律效力

行政行為是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，針對(duì)相應(yīng)的法律事實(shí)，選擇有關(guān)的法律條款所開展的具有法律效果的法律適用活動(dòng)。關(guān)于行政行為的效力，行政法學(xué)界提出了“五效力說”［11］、“四效力說”［12］和“三效力說”［13］。無論我們贊成行政行為具有哪幾種效力，以下幾點(diǎn)基本上是行政法學(xué)界的共識(shí)。第一，當(dāng)一個(gè)具體行政行為作出后，當(dāng)事人在法定期間屆滿而未通過行政復(fù)議或行政訴訟來加以改變時(shí)，其就具有了形式上的確定力，即具有不可爭(zhēng)議性?！耙坏┙?jīng)過了法定期限，私人便不能在裁判上爭(zhēng)議行政行為的效力”，即相對(duì)人不能以自己的意思表示改變或任意請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)改變代表公共利益的行政主體所作的意思表示［14］。由此，具體行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)確定或穩(wěn)定，相對(duì)人已可行使其權(quán)利、履行其義務(wù)，否則，將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不穩(wěn)定狀態(tài)，行政法制的嚴(yán)肅性、行政的權(quán)威性和效率性將不復(fù)存在，公共利益將得不到切實(shí)維護(hù)，最終個(gè)人利益也將受到損害。對(duì)于非訴執(zhí)行的行為來說，由于其具有了形式上的確定力，如果再允許法院對(duì)其合法性進(jìn)行審查的話，具體行政行為的確定力或者說不可爭(zhēng)議力將不復(fù)存在。

第二，生效具體行政行為對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人及其利害關(guān)系人都具有約束力或者說拘束力。德國(guó)學(xué)者沃爾夫《行政法》中將約束力定義為：“是指行政行為設(shè)定的命令或者禁止應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)系人的遵守，行政行為的其他效果，特別是直接的權(quán)利形成效果應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺魏稳?、任何其他機(jī)關(guān)和未受理撤銷請(qǐng)求的法院的承認(rèn)，它們的活動(dòng)和決定應(yīng)該以行政行為為根據(jù)。作出機(jī)關(guān)自己也應(yīng)當(dāng)將行政行為作為實(shí)施其他活動(dòng)的根據(jù)，除非該行政行為被撤銷或者廢止?！保?5］具體行政行為的約束力要求任何社會(huì)主體對(duì)行政決定所確定的事實(shí)加以承認(rèn)和尊重，以維持法律關(guān)系的穩(wěn)定，換句話說，不僅針對(duì)行政法律關(guān)系主體，還包括其他社會(huì)主體，甚至包括司法機(jī)關(guān)［16］。因此，非訴執(zhí)行行為即為對(duì)已經(jīng)生效的具體行政行為的執(zhí)行，那么其必然要受到拘束力的約束，若未經(jīng)法定程序法院就可以對(duì)該行為的效力進(jìn)行質(zhì)疑，不予尊重，具體行政行為的約束力將不復(fù)存在。第三，一個(gè)依法成立且合法有效的具體行政行為，任何主體都不得阻擾其內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，即具有執(zhí)行力。執(zhí)行力是一種隱藏于具體行政行為內(nèi)部的法律效力，而不是我們可以直接察覺到的強(qiáng)制執(zhí)行行為或者強(qiáng)制措施，執(zhí)行力對(duì)雙方主體都發(fā)生法律效力，行政主體和行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為所設(shè)定的內(nèi)容都有實(shí)現(xiàn)的權(quán)利和義務(wù)。“行政行為的執(zhí)行力是指對(duì)該行為內(nèi)容的自行執(zhí)行或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的法律效力”［17］，執(zhí)行力的效力在于實(shí)現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容，除非該具體行政行為無效，否則其自身就包含了執(zhí)行力，而并非通過行政機(jī)機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行才獲得了執(zhí)行力。因而，具體行政行為若非無效就應(yīng)該執(zhí)行。

（三）形勢(shì)與政策對(duì)非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)的影響

從我國(guó)非訴執(zhí)行制度的發(fā)展來看，它的形成不是出于立法者科學(xué)的設(shè)計(jì)，而是在實(shí)踐中法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的應(yīng)用所形成的格局［18］。隨著社會(huì)的發(fā)展，學(xué)者們意識(shí)到非訴執(zhí)行不僅理論滯后而且制度也有很大缺陷，作為權(quán)宜之計(jì)，它沒有經(jīng)過充分的學(xué)理論證，是被迫采用的。因此，這也使得在實(shí)踐中各地的審查標(biāo)準(zhǔn)混亂不一。

最高法權(quán)衡此項(xiàng)制度基于以下兩點(diǎn)：第一，在順應(yīng)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督以充分保障人權(quán)，卻在實(shí)際上賦予非訴行政行為以司法性質(zhì)，因此堅(jiān)持了（且不得不堅(jiān)持）對(duì)非訴具體行政行為的合法性審查原則，否則人民法院極易出現(xiàn)淪落為行政機(jī)關(guān)的專門執(zhí)行機(jī)關(guān)的可能；第二，對(duì)非訴行政執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)又不應(yīng)與行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)完全一樣［19］。對(duì)于非訴執(zhí)行行政案件，法院曾按照《若干解釋》第95條的規(guī)定，主要是進(jìn)行一種以“重大且明顯”為標(biāo)準(zhǔn)的所謂“無效”標(biāo)準(zhǔn)的審查，這實(shí)際上是一種不完全意義上的審查。但是在實(shí)踐中法院往往會(huì)進(jìn)行嚴(yán)格審查，主要原因在于它希望避免因?yàn)殄e(cuò)誤執(zhí)行而給自身帶來過多的責(zé)任承擔(dān)，可這又嚴(yán)重降低了效率和增加了法院的負(fù)擔(dān)。

在行政強(qiáng)制法出臺(tái)以后，非訴執(zhí)行也在現(xiàn)有模式下依據(jù)其規(guī)定進(jìn)行了漏洞修補(bǔ)。目前，隨著行政訴訟法的修改，非訴執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)必然會(huì)受到影響。

三、非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

（一）現(xiàn)行司法實(shí)踐中的審查標(biāo)準(zhǔn)

在行政強(qiáng)制法出臺(tái)之前，我國(guó)對(duì)于非訴執(zhí)行行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，主要是按照行政訴訟法解釋的規(guī)定，進(jìn)行合法性審查。最高法《若干解釋》第95條規(guī)定，被申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí)行：明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的，明顯缺乏法律依據(jù)的，其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。如何理解上述三條？明顯缺乏事實(shí)根據(jù)，可理解為行政機(jī)關(guān)所掌握的證據(jù)不足以作為支撐作出具體行政行為的事實(shí)依據(jù)，但若只是瑕疵問題不能影響事實(shí)認(rèn)定的，則可予執(zhí)行；明顯缺乏法律依據(jù)，多為具體行政行為沒有法律依據(jù)或者未正確適用法律、法規(guī)；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的，具體形式有超越職權(quán)、濫用職權(quán)、嚴(yán)重違反法定程序并損害被申請(qǐng)人合法權(quán)益。出現(xiàn)三種情況之一則不予執(zhí)行。但是，在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)模棱兩可的現(xiàn)象，而且其具體標(biāo)準(zhǔn)極難把握，各地法院在進(jìn)行審查時(shí)對(duì)同一類型案件的審查標(biāo)準(zhǔn)往往有差異，不利于法院權(quán)威的樹立。

（二）確立“無效”審查標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)著名學(xué)者王名揚(yáng)認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)的行為只有在符合法律規(guī)定的時(shí)候才能發(fā)生法律效力?！彼^無效是指不能發(fā)生和其內(nèi)容相當(dāng)?shù)姆尚Ч?。但是，很多的行政行為處于違法與否的模糊地帶，此時(shí)，出于保障公共利益、保證行政管理的穩(wěn)定性與維護(hù)法律權(quán)威的需要，雖然可以假設(shè)其成立但是在違背以上三者的利益時(shí)顯然不能置事實(shí)于不顧，此時(shí)就要審查其是否“無效”，以決定是否予以執(zhí)行。人民法院的審查以合法性審查為主，只有在極個(gè)別情況下才會(huì)審查其合理性。確立這樣的審查方式的初衷在于使行政權(quán)與司法權(quán)保持各自的相對(duì)獨(dú)立性。在對(duì)非訴執(zhí)行行政行為進(jìn)行審查時(shí)，出于行政效率、行政成本及保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的考慮，法院的司法權(quán)力不便大量干涉行政權(quán)的行使，因而，對(duì)于非訴審查有必要設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于“無效”的審查標(biāo)準(zhǔn)，存在著以下幾種理解：（一）合法不合理標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)指行政機(jī)關(guān)沒有正確行使其自由裁量權(quán)而導(dǎo)致的行政行為失當(dāng)以及其作出行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件存在缺陷造成的行政行為形式“合法”而實(shí)質(zhì)不合法的情況［20］。（二）一般違法標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)是將“有效要件”等同于“合法要件”，認(rèn)為違法既是無效［21］。（三）“重大且明顯”標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，只有具有“重大且明顯的”的違法情節(jié)時(shí)該行政行為才是無效行政行為。而且一般而言無效主要從以下幾個(gè)方面來判斷的：第一，主體無效；第二，行為違法或者合法不合理；第三，越權(quán)無效；第四，行為無依據(jù)。目前在我國(guó)通行的是第三種說法即“重大明顯說”，但是這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中只能作為一個(gè)一般性原則去遵守。

無效的具體行政行為不具備行政行為所應(yīng)該含有的法律效力，因?yàn)闊o效行政行為并不發(fā)生法律效力，不具執(zhí)行的價(jià)值。在我國(guó)司法實(shí)踐中“無效”的具體行政行為只在我國(guó)個(gè)別部門法中有具體規(guī)定，比如《中華人民共和國(guó)土地管理法》第78條規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位和個(gè)人非法批準(zhǔn)占有土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法占用土地的……批準(zhǔn)文件無效?！薄吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效。”這兩條規(guī)定實(shí)質(zhì)上是一種“一般違法”標(biāo)準(zhǔn)。而有的法律法規(guī)規(guī)章并未直接用“無效”，但其所規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上承認(rèn)公民對(duì)無效行政行為抵抗的權(quán)利。比如《行政處罰法》第56條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰，不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉。”從以上這幾個(gè)部門法規(guī)定的內(nèi)容來看，司法實(shí)踐中所適用的“無效”標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)處于一種混亂狀態(tài)。除了這些明確規(guī)定的以外，在非訴執(zhí)行案件中法院大多數(shù)也按照行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定來處理案件，因而就會(huì)出現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)狀：有的是屬于一般違法的而不予執(zhí)行，有的是無效的具體行政行為而不予以執(zhí)行。

但是，法院在審查非訴案件中具體行政行為的效力時(shí)，如果采用一般違法標(biāo)準(zhǔn)難免會(huì)令人產(chǎn)生法院推脫責(zé)任的懷疑，同時(shí)也降低了行政效率。在行政行為執(zhí)行與否的背后潛在的是法律穩(wěn)定性與純潔性的價(jià)值博弈。就價(jià)值選擇而言，法律的穩(wěn)定性要優(yōu)于法律的純潔性，因而前者放在更加突出的地位受到尊重［22］，除非通過司法程序撤銷?！靶姓袨樽钪匾奶厣驮谟诒M管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對(duì)方仍有服從的義務(wù)”［23］?！耙话氵`法”是相對(duì)于嚴(yán)重且明顯違法來說的，它首先意味著違法行政，但不是同時(shí)具備“嚴(yán)重”“明顯”情節(jié)的違法行政，所以它其實(shí)首先是有效的，因而它就產(chǎn)生了拘束所有機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人的效力，后者對(duì)它都具有尊重的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或者否定它。作為審查對(duì)象的原具體行政行為，在相對(duì)人不起訴或者放棄、喪失訴權(quán)而錯(cuò)失救濟(jì)機(jī)會(huì)的情況下，作為其代價(jià)，筆者認(rèn)為，在非訴執(zhí)行案件中，對(duì)于一般違法行政行為，法院應(yīng)準(zhǔn)予執(zhí)行［24］。

“重大且明顯”作為一個(gè)原則性概念去理解，在具體實(shí)踐中如何把握呢？在法國(guó)沒有一個(gè)普遍使用的無效規(guī)定，它完全由行政法院的判例產(chǎn)生，根據(jù)判例，無效的原因有四種：第一，行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)限；第二，行政行為嚴(yán)重違反法定的程序和形式；第三，行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力；第四，行政行為在內(nèi)容和理由上違反法律［25］。而德國(guó)則將“重大且明顯”的主要類型予以集中規(guī)定。在我國(guó)則是零碎的規(guī)定。筆者認(rèn)為，如果從一般公民的觀念出發(fā)，依靠基本常識(shí)或者進(jìn)行簡(jiǎn)單思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生損害的結(jié)果，那么我們就可認(rèn)其為“重大且明顯”。在我國(guó)“重大且明顯”可以從以下四個(gè)方面進(jìn)行審查：第一，主體資格方面的重大明顯瑕疵；第二，權(quán)限方面的重大明顯瑕疵；第三，內(nèi)容方面的重大明顯瑕疵；第四，程序方面的重大明顯瑕疵。凡是符合其一的就可以裁判無效，而不予執(zhí)行。

基于此，有必要在此對(duì)我國(guó)的“無效”具體行政行為進(jìn)行討論。如前文所述，具體行政行為一經(jīng)作出即推定當(dāng)然有效，而無效的具體行政行為則推定自始當(dāng)然確定無效。此時(shí)，無效具體行政行為就不能被任何人尊重、執(zhí)行，也不會(huì)為法律所承認(rèn)。在非訴執(zhí)行中，能夠予以執(zhí)行的權(quán)力來源就是合法有效行政行為所具有的執(zhí)行力，無效的行政行為沒有執(zhí)行力，當(dāng)然就沒強(qiáng)制執(zhí)行的效力，《若干解釋》第95條規(guī)定列舉了三項(xiàng)不予執(zhí)行的情形，雖然無效的范圍遠(yuǎn)比列舉的范圍要大，但是法院對(duì)于無效具體行政行為不予執(zhí)行正好印證了行政行為執(zhí)行力的“理論”。與此同時(shí)，對(duì)于無效的具體行政行為，因?yàn)槠洳痪邆鋺?yīng)有的效力，因而公民就獲得了相對(duì)應(yīng)的“對(duì)抗權(quán)”，法院裁定不予執(zhí)行也是對(duì)公民對(duì)抗權(quán)的一種尊重。由于行政行為公定力原理對(duì)行政行為效力的推定，以及我國(guó)判定無效行政行為的可操作標(biāo)準(zhǔn)的缺位，僅僅依據(jù)無效理論，相對(duì)人實(shí)際上不可能真正行使抵抗權(quán)，于是，基于無效理論，相對(duì)人行使抵抗權(quán)就有了正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時(shí)，無效不執(zhí)行也為抵抗權(quán)的實(shí)際行使提供了一個(gè)制度保障。

既然在性質(zhì)上非訴執(zhí)行行為屬于行政行為，那么其實(shí)施主體——行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然有權(quán)自己執(zhí)行，不過目前中國(guó)的國(guó)情不允許將審查權(quán)力完全移交給行政機(jī)關(guān)。故可考慮逐步將法院的非訴執(zhí)行權(quán)力歸還給行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)自己進(jìn)行審查、執(zhí)行，這也是司法中立的要求。

非訴執(zhí)行制度是特定時(shí)期的產(chǎn)物，隨著我國(guó)法治建設(shè)的深入，公民權(quán)利意識(shí)的加強(qiáng)，以及有關(guān)行政行為理論、責(zé)任分配、救濟(jì)系統(tǒng)的完善，非訴執(zhí)行制度必將有一個(gè)合理的歸宿。完善審查標(biāo)準(zhǔn)以及非訴行政執(zhí)行案件的規(guī)定，有利于促使行政機(jī)關(guān)依法行政、充分保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益，也有利于法治建設(shè)，推動(dòng)中國(guó)法治化進(jìn)程。

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