黃 亮

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200030）

2013年8月30日，《商標(biāo)法》第三次修正決定獲得通過；并于2014年5月1日起正式實(shí)施；至此，本次《商標(biāo)法》的修改已經(jīng)塵埃落定。新商標(biāo)法涉及面廣，亮點(diǎn)頗多；該法第8條關(guān)于商標(biāo)的本質(zhì)特征和構(gòu)成要素的規(guī)定，刪除了“可視性”要求，增加了“聲音”要素，從而使可注冊商標(biāo)的范圍得到了擴(kuò)展。然而，此前備受關(guān)注的單一顏色商標(biāo)卻被排除在了可注冊商標(biāo)的范圍之外。反對(duì)單一顏色商標(biāo)獲得注冊的主要理由是“實(shí)踐中我國企業(yè)還沒有將其作為商標(biāo)注冊的需求”[1]，這一反對(duì)理由是否充分、單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)有無必要值得商榷。一方面，《商標(biāo)法》的制定和修改應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性，如果僅僅局限于現(xiàn)實(shí)的需求而不顧未來形勢的發(fā)展，勢必需要經(jīng)常對(duì)商標(biāo)法進(jìn)行修改，這將增加商標(biāo)法的不穩(wěn)定性，有損于該法的權(quán)威。另一方面，為單一顏色商標(biāo)提供注冊保護(hù)對(duì)于消費(fèi)者和生產(chǎn)者都具有重要意義。相關(guān)研究表明，消費(fèi)者識(shí)別顏色要比識(shí)別其他標(biāo)志更容易，消費(fèi)者能夠通過顏色在第一時(shí)間內(nèi)捕捉到自己所需要商品或服務(wù)的信息[2]；因此，消費(fèi)者可以在商品琳瑯滿目的超市中輕松辨別紅色的“可口可樂”和藍(lán)色的“百事可樂”，在繁華熱鬧的大街上迅速找到綠色的“中國農(nóng)業(yè)銀行”和紅色的“中國工商銀行”。市場競爭的日趨激烈促使生產(chǎn)者在其生產(chǎn)經(jīng)營中使用顏色以區(qū)別于其他生產(chǎn)者的產(chǎn)品，在使用過程中會(huì)特別突出某種顏色，并不斷增強(qiáng)該顏色與該生產(chǎn)者的聯(lián)系[3]；因此，將單一顏色作為商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，能夠獲得保護(hù)自由競爭和阻止不公平競爭的平衡[4]。然而，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為單一顏色商標(biāo)并不適合作為商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)[5]，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的重要性也缺乏充分的認(rèn)識(shí)。因此，有必要借鑒域外發(fā)達(dá)國家積累的經(jīng)驗(yàn)，從理論和實(shí)踐角度對(duì)單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)進(jìn)行全面的認(rèn)識(shí)，以應(yīng)對(duì)我國商標(biāo)法律實(shí)務(wù)中可能會(huì)遇到的復(fù)雜多變的問題。

一、單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的域外考察

所謂“顏色商標(biāo)”，是指“用于指示不同產(chǎn)品或服務(wù)提供者，不受固定的外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合”[6]。從這一定義可以看出，顏色商標(biāo)可以分為單一顏色商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)：對(duì)于顏色組合商標(biāo)，絕大多數(shù)國家的法律都允許其注冊；但是對(duì)于單一顏色商標(biāo)的注冊保護(hù)問題，各國的態(tài)度迥異。歐美發(fā)達(dá)國家對(duì)此采取了比較積極的態(tài)度，美國是為單一顏色商標(biāo)提供注冊保護(hù)的典型代表。

（一）美國單一顏色商標(biāo)保護(hù)考察

美國對(duì)于單一顏色商標(biāo)的保護(hù)是通過一百多年以來，一系列的著名商標(biāo)法判例逐漸形成的，并在1995年的Qualitex案中，最終確立了為單一顏色商標(biāo)提供法律保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。

美國對(duì)于顏色商標(biāo)問題的探討由來已久：早在1906年的“Leschen案”[7]中，聯(lián)邦最高法院就指出顏色如果能以特定圖形樣式（如五角星、菱形、圓形、三角形、六邊形等）出現(xiàn)則可以獲得注冊保護(hù)，但僅以此為限。1946年，《蘭哈姆法》規(guī)定，一個(gè)標(biāo)志只要在商業(yè)活動(dòng)中具有顯著性，就能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊；從而為單一顏色商標(biāo)的注冊保護(hù)提供了法律保障。盡管有了法律支撐，單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的發(fā)展道路并非一帆風(fēng)順，美國不同巡回法院對(duì)于單一顏色商標(biāo)的態(tài)度仍不盡一致。1949年，美國第三巡回法院在“Campbell Soup案”[8]中明確提出顏色不能被注冊的觀點(diǎn)，并拒絕了Campbell Soup公司有關(guān)其產(chǎn)品包裝紅、白顏色商標(biāo)的注冊申請。該案之后，一直到1985年的“Owens-Corning案”[9]之前，許多巡回法院都堅(jiān)持認(rèn)為商標(biāo)法并不保護(hù)單一顏色商標(biāo)[10]。在“Owens-Corning案”中，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為粉紅色通過使用已經(jīng)獲得了顯著性，能夠區(qū)別商品的來源，從而允許玻璃纖維制造商將粉紅色注冊到絕緣材料上；1987年，該粉紅色在美國專利商標(biāo)局正式注冊為商標(biāo)。然而，根據(jù)美國的司法制度，某一巡回法院的判決對(duì)其他巡回法院僅有參考價(jià)值，而無強(qiáng)制約束力；司法實(shí)踐中，“顏色本身不能被注冊為商標(biāo)”仍是部分巡回法院所固守的原則[11]。一直到1993年的“Master Distributors案”[12]后，大部分巡回法院才開始將單一顏色商標(biāo)與其他商標(biāo)同等對(duì)待[13]。1995年，美國聯(lián)邦最高法院在“Qualitex案”[14]中明確了單一顏色商標(biāo)可以獲得注冊保護(hù)，由此形成了能對(duì)全美巡回法院具有約束力的判例，統(tǒng)一了不同巡回法院對(duì)于單一顏色商標(biāo)的態(tài)度。2012年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院又通過“Louboutin案”[15]，將單一顏色商標(biāo)保護(hù)明確拓展到了時(shí)裝領(lǐng)域[16]。

美國在確立為單一顏色商標(biāo)提供注冊保護(hù)的過程中，起關(guān)鍵性作用的判例是“Qualitex案”[17]：1957年，原告Qualitex公司開始生產(chǎn)和銷售用于干洗的襯墊，并使用金綠色（Green-gold）進(jìn)行廣告宣傳，不斷強(qiáng)化金綠色與該干洗襯墊的聯(lián)系。被告Jacobson公司從1989年起，也開始生產(chǎn)、銷售金綠色的干洗襯墊。原告Qualitex公司于1991年向美國專利商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請，并獲準(zhǔn)就金綠色注冊為商標(biāo)。同年，原告Qualitex公司向加利福尼亞州中部地區(qū)法院提起訴訟，請求法院判令被告Jacobson公司立即停止在其所生產(chǎn)的干洗襯墊上使用其已獲準(zhǔn)注冊的金綠色商標(biāo)，并賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。初審法院支持了原告Qualitex公司的訴訟請求。被告Jacobson公司不服一審法院的判決，上訴至第九巡回上訴法院；第九巡回上訴法院支持原審法院對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，但是推翻了一審支持被上訴人Qualitex公司商標(biāo)侵權(quán)主張的判決；其認(rèn)為《蘭哈姆法》并未明確當(dāng)事人可就顏色本身注冊為商標(biāo)，判令初審法院撤銷被上訴人Qualitex公司的金綠色商標(biāo)。Qualitex公司不服第九巡回上訴法院的判決，繼續(xù)上訴至美國聯(lián)邦最高法院。1995年，聯(lián)邦最高法院又推翻了第九巡回上訴法院的判決：最高法院認(rèn)為顏色組成的商標(biāo)只要符合商標(biāo)構(gòu)成的一般要件，就可以注冊為商標(biāo)；至此，Qualitex案以最高法院判決的形式確立了單一顏色的商標(biāo)地位[18]。然而，值得注意的是雖然該案之后單一顏色作為商標(biāo)注冊的絕對(duì)障礙已經(jīng)完全消除，但是想要獲得保護(hù)并非易事；因?yàn)閱我活伾褂萌吮仨氉C明該顏色已經(jīng)通過使用獲得了顯著性，財(cái)力不夠雄厚的企業(yè)一般不會(huì)貿(mào)然將賭注押在尚不可靠的單一顏色商標(biāo)之上[19]。

（二）歐洲單一顏色商標(biāo)保護(hù)考察

與美國通過一系列的司法判例逐漸明確對(duì)于單一顏色商標(biāo)的保護(hù)不同，歐洲則是通過具體的法律規(guī)定，并輔之以少量判例明確是否對(duì)單一顏色提供商標(biāo)保護(hù)。在整個(gè)歐盟，《歐盟商標(biāo)條例》規(guī)定由圖形方式表達(dá)并能將某企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志，即可以作為歐盟商標(biāo)；盡管顏色未被《條例》明確列出，但是歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（簡稱為“OHIM”）認(rèn)為顏色可以注冊為商標(biāo)；2003年，歐洲法院（簡稱為“ECJ”）在“Libertel案”20中，明確了歐盟單一顏色商標(biāo)的注冊標(biāo)準(zhǔn)；至此，在歐盟內(nèi)部，單一顏色商標(biāo)的注冊既有了法律支撐，又有了先例遵循。在法國，《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第711條第1款規(guī)定顏色商標(biāo)的保護(hù)范圍包括顏色排列、顏色組合以及色差；該條款雖然并未明確單一顏色是否可以注冊為商標(biāo)，但是法國法院對(duì)于顏色商標(biāo)的申請很少駁回，經(jīng)常允許簡單的顏色注冊為商標(biāo)。在德國，《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》明確規(guī)定純粹由顏色組成的商標(biāo)即為顏色商標(biāo)；無論是單一顏色商標(biāo)還是顏色組合商標(biāo)，只要通過使用符合顯著性的要求，即可獲準(zhǔn)注冊；值得注意的是德國專利商標(biāo)局對(duì)單一顏色商標(biāo)的審查非常嚴(yán)格，目前獲準(zhǔn)注冊的單一顏色商標(biāo)數(shù)量非常有限。在西班牙，原有商標(biāo)法并不允許注冊單一顏色商標(biāo)；但是現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，單一顏色如果通過使用獲得了顯著性也能夠獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)。

二、單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)可行性論證

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，顏色種類有限且易于混淆，大部分顏色又缺乏顯著性且具有一定的功能性[21]；基于這種認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了顏色耗盡理論、色差混淆理論、顏色功能理論、不能識(shí)別理論等四種反對(duì)單一顏色商標(biāo)獲得注冊保護(hù)的論據(jù)。要論證單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的可行性，必須正本清源、重新審視以上四種理論的真?zhèn)巍?/p>

（一）顏色耗盡理論證偽

顏色耗盡理論的基本觀點(diǎn)是人類肉眼所能感知的光譜范圍內(nèi)的顏色種類是十分有限的，如果允許某一企業(yè)在其提供的產(chǎn)品或服務(wù)上獨(dú)占某一種顏色，其他企業(yè)勢必爭相效仿；到最后，可供新進(jìn)企業(yè)選用的顏色種類勢必會(huì)越來越少，甚至?xí)煌耆谋M[22]。這個(gè)理論存在諸多可商榷之處：其一，按照商標(biāo)注冊的分類規(guī)則，某一注冊商標(biāo)所能適用的商品或服務(wù)的類別是有限的；與此同時(shí)，隨著社會(huì)分工的日益專業(yè)化，某一生產(chǎn)者或服務(wù)者所能提供的產(chǎn)品或服務(wù)的種類也是有限的；受制于所從事的行業(yè)，生產(chǎn)者或服務(wù)者不會(huì)產(chǎn)生無限使用顏色商標(biāo)的需求。其二，單一顏色商標(biāo)要獲得注冊保護(hù)必須具備顯著性；這種顯著性的獲得需要投入巨大的人力、物力和財(cái)力，普通的中小企業(yè)通常不會(huì)將巨大的成本押在尚不可靠的單一顏色上；只有那些規(guī)模較大、資金雄厚、抗風(fēng)險(xiǎn)能力較強(qiáng)的大型企業(yè)才可能愿意為此進(jìn)行大量的前期投入；而在某一行業(yè)內(nèi)，這種大型企業(yè)的數(shù)量很少，因而，單一顏色商標(biāo)的需求也就十分有限。其三，我國已經(jīng)初步建立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)的靈魂就是能夠通過競爭、優(yōu)勝劣汰以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；倘使某一擁有單一顏色商標(biāo)的企業(yè)在市場競爭中遭淘汰，其單一顏色商標(biāo)也將隨之被撤銷，其他企業(yè)又可以就該顏色申請注冊為商標(biāo)。其四，單一顏色商標(biāo)的特殊性使其不能與其它商標(biāo)一樣僅僅依據(jù)注冊就能享有商標(biāo)專用權(quán)，企業(yè)必須耗費(fèi)漫長的時(shí)間以建立某一特定顏色與該企業(yè)的聯(lián)系；2004年美國的一項(xiàng)非正式研究表明，“Qualitex案”九年后單一顏色商標(biāo)的注冊量與該案10年前的注冊數(shù)量基本一致[23]；因此，從時(shí)間角度看，單一顏色商標(biāo)的注冊量不會(huì)在短期內(nèi)迅速增加，從而導(dǎo)致顏色的耗盡。其五，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類所能發(fā)現(xiàn)和識(shí)別的顏色種類將會(huì)不斷增加，可供企業(yè)注冊為商標(biāo)的顏色種類將會(huì)越來越多，人類認(rèn)知范圍內(nèi)的顏色種類足以滿足企業(yè)對(duì)于單一顏色商標(biāo)的需求。綜合以上五點(diǎn)理由，顏色耗盡理論并不成立，單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)具有可行性。

（二）色差混淆理論證偽

色差混淆理論的基本觀點(diǎn)是不同顏色之間雖然存在色差，但是這種差別很小，正常人的肉眼很難將其準(zhǔn)確區(qū)分開來；如果單一顏色被準(zhǔn)許注冊為商標(biāo)，那么若干種相似度極高的顏色將被不同的企業(yè)注冊，消費(fèi)者將很難通過顏色區(qū)分出不同企業(yè)的商品或服務(wù)[24]。這一理論有失偏頗：一方面，判斷某一特定顏色能否注冊為商標(biāo)，不僅是看該顏色與其他顏色相似或者不相似，更為關(guān)鍵的是要看該顏色是否已經(jīng)通過使用獲得了顯著性。在同一種商品或服務(wù)的市場上，極少會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)不同的企業(yè)使用相似度極高的顏色商標(biāo)；即便出現(xiàn)了這種情形，兩種顏色同時(shí)通過使用獲得顯著性并獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)的情形也絕無期待可能性。因?yàn)?，如果兩種單一顏色商標(biāo)的相似度很高，在先注冊的商標(biāo)會(huì)使在后注冊的顏色不具有顯著性而不能獲準(zhǔn)注冊；即便兩種顏色是同時(shí)申請注冊，結(jié)果也只會(huì)有兩種，或是僅有其中一種顏色獲準(zhǔn)注冊，或是兩種顏色都因?yàn)槿狈︼@著性而不能獲準(zhǔn)注冊。另一方面，人類對(duì)于若干種顏色是否相似并加以判斷并不會(huì)比對(duì)于聲音、三維標(biāo)志等的相似性進(jìn)行判斷更為困難。視力正常的人本身就對(duì)顏色具有一定的識(shí)別能力，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類還可以借助一些現(xiàn)代儀器（例如測色儀等）對(duì)難以辨認(rèn)的顏色進(jìn)行比對(duì)；人類還根據(jù)自然規(guī)律，確定了準(zhǔn)確的顏色定義和多種不同的顏色標(biāo)準(zhǔn)，目前使用比較普遍的顏色標(biāo)準(zhǔn)有Focoltone，Pantone，RGB和 RAL[25]。借助于以上這些現(xiàn)代先進(jìn)儀器設(shè)備和顏色標(biāo)準(zhǔn)，人類辨別不同的顏色已經(jīng)并不困難。綜合以上兩方面的分析，色差混淆理論并不成立，單一顏色獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)具有可行性。

（三）顏色功能理論審視

顏色功能理論的基本觀點(diǎn)是如果商品或服務(wù)的標(biāo)志所使用的顏色具有某種特定的用途或者裝飾功能時(shí)，則會(huì)導(dǎo)致該顏色具有實(shí)用功能性或者美學(xué)功能性，從而阻礙與產(chǎn)品有關(guān)的競爭，難以區(qū)分商品和服務(wù)的來源時(shí)，這種顏色則無法受到商標(biāo)法的保護(hù)[26]。這一理論本身并不存在問題，但其不足以成為否定單一顏色商標(biāo)獲得注冊保護(hù)的必要條件。首先，很多傳統(tǒng)商標(biāo)也具有功能性，但是商標(biāo)法規(guī)定只要這些標(biāo)志經(jīng)過使用獲得了顯著性，也可以獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)，單一顏色同樣可以援引這一規(guī)定獲得商標(biāo)法保護(hù)。其次，大多數(shù)顏色本身并不具有功能性；即便存在功能性，也只是相對(duì)于某一類商品或服務(wù)而言，不能因?yàn)槟撤N顏色在某一類商品或服務(wù)上具有功能性而否定其在其它商品或服務(wù)上獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)的可行性。最后，顏色的美學(xué)功能性因人而異，深受文化背景、民族背景等因素的影響；不能因?yàn)槟撤N顏色在某一民族、某一地域具有美學(xué)功能性而反對(duì)該顏色在其它民族文化背景不同的地域獲得商標(biāo)法的保護(hù)。

（四）不能識(shí)別理論審視

不能識(shí)別理論的基本觀點(diǎn)是幾乎所有的商品或服務(wù)都會(huì)使用到顏色，但是消費(fèi)者一般僅將顏色看作是商品的裝飾而幾乎不會(huì)將其視為商標(biāo)，顏色因其本身缺乏顯著性而不能識(shí)別。如同上文所述顏色功能理論一樣，不能識(shí)別理論本身也是正確的；顏色本身雖無顯著性，但是可以通過使用獲得顯著性。根據(jù)商標(biāo)顯著性的理論，一種商業(yè)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性，可以通過兩個(gè)層面進(jìn)行判斷：一是該標(biāo)志本身特點(diǎn)鮮明而易于識(shí)別；二是該標(biāo)志是否能將某一企業(yè)的商品和服務(wù)與其他企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別開來。單一顏色雖然難以滿足第一層面的要求，但是可以通過企業(yè)的使用而建立起該顏色與某一特定商品和服務(wù)之間的擬制聯(lián)系，從而使該顏色達(dá)到商標(biāo)注冊所需要的顯著性。許多傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊已經(jīng)證明了這一點(diǎn)，單一顏色也同樣能夠通過使用而具有可識(shí)別性。

三、單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的必要條件

單一顏色被賦予商標(biāo)意義，并非意味著所有的單一顏色都能夠獲準(zhǔn)注冊；商標(biāo)法僅認(rèn)可其成為商標(biāo)的可能性，至于其能否獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)，還必須滿足商標(biāo)注冊的必要條件，只有那些通過使用獲得了顯著性并且本身不具有實(shí)用功能性和美學(xué)功能性的單一顏色才能獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)[27]。

（一）顯著性

所謂“顯著性”（Distinctiveness），是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性和獨(dú)特性[28]；心理學(xué)上認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)能使消費(fèi)者產(chǎn)生有關(guān)商品出處的聯(lián)想[29]。商標(biāo)顯著性的獲得可以通過兩種途徑，一是商標(biāo)本身構(gòu)成要素立意新穎、獨(dú)具風(fēng)格而具備固有顯著性；二是缺乏固有顯著性的商標(biāo)，通過長期連續(xù)使用能夠產(chǎn)生識(shí)別商品的能力即獲得顯著性[30]。獲得顯著性也被稱為“后天的顯著性”或“事實(shí)上的顯著性”[31]，其事實(shí)基礎(chǔ)是標(biāo)志“第二含義”的產(chǎn)生。所謂“第二含義”是指標(biāo)志除其本義之外，通過在相關(guān)市場上長期反復(fù)使用而產(chǎn)生的另一種含義，該含義能夠準(zhǔn)確區(qū)分商品或服務(wù)的來源[32]。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“第二含義”的存在是單一顏色商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的必要條件[33]。因此，單一顏色要想被注冊為商標(biāo)，必須證明“第二含義”的存在。判斷某一單一顏色是否具備第二含義，必須綜合考慮經(jīng)營者、競爭者對(duì)該顏色的使用，以及消費(fèi)者對(duì)該顏色的認(rèn)知。

1.經(jīng)營者對(duì)單一顏色的使用

經(jīng)營者對(duì)單一顏色的使用是認(rèn)定某一單一顏色是否包含“第二含義”最為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)。在這個(gè)環(huán)節(jié)，需要考慮意志有無、時(shí)間長短、廣告宣傳、銷售好壞等諸多因素。首先，如果經(jīng)營者是有意識(shí)、有目的地將某種特定的顏色使用到其提供的某一類商品或服務(wù)上，則該顏色可能會(huì)獲得“第二含義”。其次，如果經(jīng)營者是長期、持續(xù)、固定地將某種顏色用于其所提供的商品或服務(wù)，則該顏色將會(huì)逐步獲得“第二含義”。再次，如果經(jīng)營者花費(fèi)巨額的廣告費(fèi)用、利用最佳的廣告方式長期宣傳某一特定顏色與該經(jīng)營者的密切聯(lián)系，則該顏色很可能會(huì)獲得“第二含義”。最后，如果某種顏色使用在某一類商品或服務(wù)上，并且此類商品和服務(wù)具有良好的銷售業(yè)績，將促進(jìn)該顏色“第二含義”的獲得。

2.競爭者對(duì)單一顏色的使用

競爭者對(duì)單一顏色的使用行為是一柄雙刃劍，既可能對(duì)經(jīng)營者證明其顏色的“第二含義”產(chǎn)生積極作用，也可能對(duì)其產(chǎn)生消極影響。因此，競爭者的使用行為也是認(rèn)定某一顏色是否具備“第二含義”的重要因素。一般而言，如果競爭者在其所提供的商品或服務(wù)上使用不同于經(jīng)營者的顏色，可以從側(cè)面證明經(jīng)營者對(duì)某一特定顏色是排他性使用，從而證明該顏色“第二含義”的存在。反之，如果所有的競爭者或者說是大部分競爭者都在其相同或者類似的商品或服務(wù)上使用與經(jīng)營者同樣的顏色，則經(jīng)營者將很難證明該顏色“第二含義”的存在。競爭者使用與經(jīng)營者相同或者類似顏色將對(duì)該顏色“第二含義”的證明產(chǎn)生極其消極的影響，因?yàn)槿绻偁幷邔?duì)該種顏色的使用為描述性使用或者裝飾性使用，則消費(fèi)者將該顏色與特定的經(jīng)營者聯(lián)系起來的可能性極小，“第二含義”的獲得也幾乎沒有期待可能性。

3.消費(fèi)者對(duì)單一顏色的認(rèn)知

消費(fèi)者對(duì)于單一顏色作為商標(biāo)的認(rèn)知，即將某一顏色與特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系起來的證言可以作為認(rèn)定某種顏色“第二含義”存在的重要依據(jù)。如果消費(fèi)者經(jīng)常使用某一顏色來描述某一商品和服務(wù)，則可以作為消費(fèi)者認(rèn)知該單一顏色商標(biāo)的重要依據(jù)。例如在“Qualitex案”中，大部分的消費(fèi)者看到“金綠色”的干洗襯墊，就能聯(lián)想起該商品的生產(chǎn)者Qualitex公司，“金綠色襯墊”儼然成為Qualitex公司所生產(chǎn)襯墊的代名詞。消費(fèi)者對(duì)顏色標(biāo)志的認(rèn)知與“第二含義”緊密關(guān)聯(lián)，但是消費(fèi)者個(gè)人并不能代表消費(fèi)者整個(gè)群體，這就要涉及到消費(fèi)者的認(rèn)知率的問題。如果消費(fèi)者對(duì)于某一顏色作為商標(biāo)的認(rèn)知率高，則該顏色獲得“第二含義”的可能性就高；如果消費(fèi)者的認(rèn)知率偏低，則該顏色很難被認(rèn)定為具有“第二含義”。要了解消費(fèi)者的認(rèn)知率，最佳的方法就是對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行問卷調(diào)查。目前，美國許多法院都采取了該方法來獲得顏色商標(biāo)的認(rèn)知率，消費(fèi)者調(diào)查問卷所得出的結(jié)論在認(rèn)定顏色商標(biāo)“第二含義”方面的重要性越來越凸顯。

（二）非功能性

作為一個(gè)商標(biāo)，單一顏色除應(yīng)當(dāng)具有顯著性外，還需要符合非功能性要求[34]。商標(biāo)的非功能性要求，也被稱為商標(biāo)的功能性原則；具體而言，商標(biāo)附著對(duì)象的某些特征，特別是那些對(duì)商品用途至關(guān)重要或?yàn)槭袌龈偁幩匦璧奶卣?，商?biāo)法均不予保護(hù)，即便消費(fèi)者已將這些特征視為標(biāo)示商品來源的關(guān)鍵要素，也是如此[35]。按照一般的分類標(biāo)準(zhǔn)，功能性可以分為實(shí)用功能性和美學(xué)功能性；任何標(biāo)志只要符合其一，便不能獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)。

1.實(shí)用功能性（Utilitarian Functionality）

如果商業(yè)標(biāo)志為商品使用或性質(zhì)所必需，或者影響商品的成本或質(zhì)量，而獨(dú)占該商業(yè)標(biāo)志會(huì)給其他競爭者帶來非由商業(yè)信譽(yù)本身產(chǎn)生的不利影響，則該標(biāo)志便具有了實(shí)用功能性[36]。結(jié)合單一顏色的具體實(shí)際，顏色商標(biāo)在以下情形下具有實(shí)用功能性：（1）顏色有益于商品使用。如果某種顏色有益于消費(fèi)者對(duì)商品和服務(wù)的選擇和使用，則該顏色便具有了功能性而不能獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)；典型的例子就是經(jīng)營者常用不能種類的顏色來區(qū)分品質(zhì)或數(shù)量不同的同類商品，以便于消費(fèi)者選擇適合自己的商品，此時(shí)被選用的顏色就具有功能性而不能獲得商標(biāo)注冊。（2）顏色有利于降低成本。如果某種顏色是生產(chǎn)某類商品的過程中使用到的成本最低的顏色，則該顏色便具備了功能性而不能被注冊為商標(biāo)；最為典型的例子便是商品的自然顏色（如純牛奶的白色和鮮橙汁的黃色），如果允許某一企業(yè)將商品的自然顏色注冊為商標(biāo)，其它企業(yè)勢必需要對(duì)同類商品進(jìn)行染色，這將增加其他企業(yè)的生產(chǎn)成本，不利于企業(yè)之間的平等競爭。（3）顏色有利于提高質(zhì)量。如果某種顏色的使用有利于商品質(zhì)量的提高，則該顏色便具有了功能性而不能獲得商標(biāo)注冊；例如在某些產(chǎn)品中加入某種物質(zhì)，其產(chǎn)品質(zhì)量能夠得到改善；與此同時(shí)，加入物質(zhì)后的產(chǎn)品會(huì)呈現(xiàn)某種特定的顏色，該顏色便具備功能性而不能被注冊。（4）顏色有助于傳遞信息。如果某種顏色能夠向公眾傳遞某種為公眾所普遍認(rèn)可的信息，則該顏色也具備功能性而不能被注冊；例如，黃色或橙色常被用于安全標(biāo)志，紅色多被用于警告標(biāo)志，綠色則常被用于環(huán)保標(biāo)志，這些具有傳遞某種公認(rèn)信息的顏色都不能為某一家企業(yè)所獨(dú)占。

2.美學(xué)功能性（Aesthetic Functionality）

在顏色與商標(biāo)的關(guān)系中，如果某種顏色并不會(huì)影響商品效用的發(fā)揮，但是該顏色能給人們帶來一種心理上的愉悅，而其他任何一種顏色均不能達(dá)到這種效果，此時(shí)該顏色便具備了美學(xué)功能性[37]。與實(shí)用功能性一樣，任何具備美學(xué)功能性的商業(yè)標(biāo)志均不能注冊為商標(biāo)。有關(guān)顏色商標(biāo)美學(xué)功能性的最著名案例是1983年的“Deere案”[38]。在該案中，原告Deere公司是全美最大的農(nóng)用機(jī)械生產(chǎn)商，其在一種需要掛在農(nóng)用拖拉機(jī)上的裝貨機(jī)械上使用了一種綠色（John Deere Green）作為商標(biāo)。被告Farmland公司也在其生產(chǎn)的同類裝貨機(jī)械上使用了這種綠色，后被原告訴至法院，請求判令被告停止在同類裝貨機(jī)械上使用該顏色。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，農(nóng)用拖拉機(jī)的顏色一般都是綠色，農(nóng)民在進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的過程中，一般都會(huì)選用與拖拉機(jī)顏色一致的裝貨機(jī)械，因?yàn)檫@樣能使拖拉機(jī)和裝貨機(jī)械的結(jié)合看上去更為美觀；如果允許某一企業(yè)獨(dú)占使用這種綠色，其他企業(yè)必然會(huì)因此而處于極為不利的競爭地位；為了維護(hù)平等的競爭秩序，法院判決原告敗訴，原告不能將該綠色獨(dú)占，其他任何企業(yè)均可以繼續(xù)將這種綠色用于自己生產(chǎn)的農(nóng)用機(jī)械。從該案可以看出，美學(xué)功能最終要看該顏色是否能為使用者帶來競爭利益，并且該利益無法通過其他顏色來獲得，即該顏色為某一經(jīng)營者獨(dú)占將會(huì)嚴(yán)重地影響正常的市場競爭[39]。

四、對(duì)我國單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的啟示

如上文所述，單一顏色只要符合顯著性和非功能性要求，便可以獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)；域外美歐等發(fā)達(dá)國家對(duì)此已經(jīng)形成了比較成熟的商標(biāo)法理論和實(shí)踐。反觀我國，2014年5月1日正式實(shí)施的新《商標(biāo)法》使得單一顏色商標(biāo)經(jīng)歷了從“出現(xiàn)曙光”到“遭受挫折”的過程。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，未來單一顏色的注冊商標(biāo)地位必將被重新提上立法議程。因此，有必要借鑒域外國家的有益經(jīng)驗(yàn)，探索符合我國國情的單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)之路。

（一）我國單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的現(xiàn)狀

在我國，單一顏色商標(biāo)問題引起學(xué)界的關(guān)注始于《商標(biāo)法》的第二次修改。十多年來，除極少數(shù)學(xué)者認(rèn)為“我國不宜保護(hù)單色商標(biāo)”[40]外，絕大部分學(xué)者認(rèn)為單一顏色商標(biāo)具有可注冊性。雖然學(xué)界對(duì)單一顏色商標(biāo)普遍持有比較積極的態(tài)度，但是在具體的法律實(shí)踐中單一顏色始終被排除在可注冊商標(biāo)的范圍之外。我國商標(biāo)局曾受理過多起單一顏色商標(biāo)的注冊申請；如2003年7月，英國吉百利公司的單一紫色商標(biāo)申請；2005年7月，德國凱萊公司的單一黃色商標(biāo)申請；這些申請都被商標(biāo)局以不具有顯著性為由駁回。從商標(biāo)局的駁回理由中我們可以發(fā)現(xiàn)商標(biāo)局只是認(rèn)為單一顏色不具有顯著性，并沒有否認(rèn)單一顏色作為商標(biāo)注冊的可能性。這就是說，商標(biāo)局并未將單一顏色的注冊之路堵死，如果單一顏色獲得了顯著性，同樣可以注冊為商標(biāo)。為了給單一顏色商標(biāo)正名，2011年9月公布的《商標(biāo)法（第三次修改草案）》第8條第2款明確規(guī)定：“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠?qū)⒃撋唐放c其它商品區(qū)別開來的，可以作為商標(biāo)申請注冊?！眴我活伾淖员Ｗo(hù)終于出現(xiàn)了曙光。然而，令人惋惜的是，2013年8月30日通過的《商標(biāo)法》卻將第8條第2款刪除了，單一顏色商標(biāo)的注冊保護(hù)之路再次遭受挫折。在此次《商標(biāo)法》的修改過程中，反對(duì)單一顏色獲得注冊保護(hù)的理由主要有兩點(diǎn)：一是自然界中的顏色種類有限，如果允許部分企業(yè)獨(dú)占某些顏色必將造成壟斷，阻礙其他企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營；二是實(shí)踐中我國企業(yè)并無將單一顏色作為商標(biāo)注冊的必要性，可暫不在《商標(biāo)法》中規(guī)定。第一個(gè)理由類似于“顏色耗盡理論”，上文已將其證偽。對(duì)于第二個(gè)反對(duì)理由，筆者認(rèn)為隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的完善，越來越多的外資企業(yè)和民族企業(yè)將產(chǎn)生對(duì)單一顏色商標(biāo)的注冊需求，繼續(xù)反對(duì)單一顏色獲得注冊將影響我國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。因此，學(xué)習(xí)借鑒他國有益經(jīng)驗(yàn)，將單一顏色納入《商標(biāo)法》保護(hù)十分必要。

（二）我國單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的建議

盡管2013年通過的《商標(biāo)法》并未納入單一顏色商標(biāo)，但是隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商標(biāo)法理論研究的深入，單一顏色獲得注冊商標(biāo)地位的趨勢將不可逆轉(zhuǎn)。為了給日后修改《商標(biāo)法》提供參考，筆者提出如下建議：

第一，對(duì)于《商標(biāo)法》的修改建議。首先，將第8條中的“顏色組合”修改為“顏色”，以實(shí)現(xiàn)將單一顏色納入《商標(biāo)法》的目的；其次，在第8條中增加第2款“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠?qū)⒃撋唐放c其它商品區(qū)別開來的，可以作為商標(biāo)申請注冊”，以明確單一顏色商標(biāo)獲得注冊保護(hù)的顯著性標(biāo)準(zhǔn)。最后，在第12條中增加一款“商標(biāo)由商品的功能性標(biāo)識(shí)組成的，不能獲得注冊”，以實(shí)現(xiàn)為單一顏色商標(biāo)獲得注冊保護(hù)設(shè)定功能性標(biāo)準(zhǔn)。

第二，對(duì)于《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的建議。在《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中應(yīng)當(dāng)增加單一顏色商標(biāo)的內(nèi)容，涵蓋單一顏色商標(biāo)的注冊申請的程序要件、單一顏色商標(biāo)形式審查和實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，申請人應(yīng)當(dāng)提供單一顏色商標(biāo)的圖樣、文字說明、顏色樣本以及色譜等材料。其次，在形式審查方面，主要審查申請人所提交的申請材料是否齊全并且符合法律法規(guī)的要求。再次，在實(shí)質(zhì)審查方面，則應(yīng)當(dāng)主要審查該顏色是否通過使用獲得了顯著性，且不具有實(shí)用功能性和美學(xué)功能性。此外，由于顏色的審查專業(yè)性較強(qiáng)，普通人一般難以作出準(zhǔn)確判斷，建議引入專家參審制度以提高審查的公信力。

第三，對(duì)于單色商標(biāo)申請人的建議。對(duì)于有意愿申請注冊單一顏色商標(biāo)的經(jīng)營者而言，以下兩點(diǎn)需要引起重視：1.經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)避免使用具有功能性的顏色，這類顏色包括有利于商品使用、降低成本、提高質(zhì)量和傳遞信息的顏色以及具有美學(xué)功能性的顏色。2.經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)避免選用業(yè)內(nèi)普遍使用的顏色，并且通過使用獲得顯著性；經(jīng)營者在證明單一顏色商標(biāo)顯著性的過程中，可以提交的證據(jù)包括：（1）經(jīng)營者長期有意識(shí)地使用某種顏色，并且在該顏色上進(jìn)行了大量的廣告宣傳，取得了良好的銷售業(yè)績；（2）業(yè)內(nèi)的競爭者并沒有在同類商品上使用相同或者類似的單一顏色作為商標(biāo)；（3）絕大部分消費(fèi)者能夠僅憑該顏色商標(biāo)就能識(shí)別出商品或者服務(wù)的來源。

五、結(jié) 語

單一顏色，如同文字、圖形等標(biāo)志，通常也能夠滿足商標(biāo)的廣義定義；按照商標(biāo)法的基本理論，如果單一顏色滿足了法律規(guī)定的商標(biāo)定義，并且不在法律排除規(guī)定的范圍之內(nèi)，也不會(huì)造成混淆或者阻礙競爭，它就能夠作為商標(biāo)而獲得注冊保護(hù)[41]。美歐等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)形成了較為成熟的單一顏色商標(biāo)注冊保護(hù)的理論和實(shí)踐。然而，在我國雖然學(xué)界對(duì)于單一顏色商標(biāo)獲得注冊保護(hù)的呼聲很高，企業(yè)也有注冊單一顏色商標(biāo)的需求和意愿。但是，2013年通過的新《商標(biāo)法》并未將單一顏色納入可注冊商標(biāo)的范圍之內(nèi)。長風(fēng)破浪會(huì)有時(shí)，直掛云帆濟(jì)滄海；隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，單一顏色商標(biāo)獲得注冊保護(hù)的趨勢將不可逆轉(zhuǎn)，期待下一次《商標(biāo)法》修改能夠?qū)我活伾虡?biāo)納入其中。

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[8]See Campbell Soup Co. v. Armour Co., 795（C. A. 3 1949）

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