王林林

（中國政法大學(xué)研究生院，北京，100088）

·法學(xué)研究·

刑法分則語境中“明知”的認定

王林林

（中國政法大學(xué)研究生院，北京，100088）

刑法分則條文以及司法解釋中出現(xiàn)多處“明知”，此處“明知”的含義有別于總則中故意犯罪規(guī)范中的“明知”。學(xué)界對“明知”、“確知”、“實知”與“應(yīng)知”的含義存在認識上的分歧，且難以辨析，致使在司法實務(wù)中認定“明知”的標(biāo)準(zhǔn)不一，認定方法各異。文章從規(guī)范分析入手，結(jié)合語義分析方法，闡釋“明知”的認定，首先應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明、發(fā)現(xiàn)行為人的主觀心態(tài)為主；其次完善刑事法規(guī)范,對“明知”認識程度進行分級，體系化“明知”認識內(nèi)容，從而解決變更待證事實這一方式存在的諸多問題，以貫徹罪刑法定原則，嚴(yán)格限制刑事推定的適用。

明知；刑事推定；應(yīng)知；變更待證事實

引言

最高人民法院與最高人民檢察院于2013年9月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》再次將分則中“明知”的含義、認定等問題推入刑法學(xué)研究視野，引發(fā)學(xué)者對這個經(jīng)久不衰命題的再次討論。在我國的刑法條文中，既有總則第16條規(guī)定的“明知”，也有分則條文中規(guī)定的“明知”，前者被稱為一般的明知，后者稱為特定的明知。對于一般明知的研究，大多是在犯罪故意的認識要素部分進行，而對于特定明知的研究則較為特殊，這是由于不僅故意犯罪中存在特定“明知”，而且過失犯罪中也有特定“明知”的規(guī)定；不僅分則條文中存在“明知”的規(guī)定，司法解釋中“明知”的規(guī)定也逐漸增多；“明知”的內(nèi)容既有對對象的明知，也有對特定狀況的明知等。分則語境中的“明知”法律表述較為混亂，缺乏體系性研究的內(nèi)在基礎(chǔ)，極大影響了“明知”認定。目前學(xué)界對特定明知的研究，多是從“明知”的內(nèi)涵及其認定兩方面進行論述，也有學(xué)者從具體罪名中的“明知”入手進行，比如毒品犯罪中“明知”的認定等，筆者認為分析分則中的“明知”仍然應(yīng)以體系化、類型化為研究方向。陳興良教授在《刑法分則規(guī)定之明知——以表現(xiàn)犯為解釋進路》一文中提出表現(xiàn)犯這一概念，來定義以特定“明知”為構(gòu)成要件要素的這一類犯罪，筆者認為這是對分則“明知”理論研究的一大推進。

體系化、類型化的特定“明知”仍然面臨著法律表述混亂以及司法認定的難題。界定“明知”的范圍，涉及到對“確知”、“實知”、“應(yīng)知”和“或知”的判定上，筆者認為不能全然否定“應(yīng)知”和“或知”的存在，刑法對法益的保護程度不同，要求行為人承擔(dān)的注意義務(wù)大小也不同，因此從長遠來看，為了平衡法益保護、人權(quán)保障以及證明困難之間的矛盾，會在一定范圍內(nèi)允許“應(yīng)知”和“或知”的存在。明確了“明知”的內(nèi)涵，統(tǒng)一法律表述，能夠在一定程度上緩解“明知”認定上的困難。對如何解決分則中“明知”的認定目前學(xué)界爭議較大，且主要集中在刑事推定上。有學(xué)者從證據(jù)學(xué)角度論證構(gòu)成要件要素的認定不能適用刑事推定，而大部分刑法學(xué)者則允許刑事推定來認定“明知”。筆者認為解決“明知”的認定仍應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明和變更待證事實為主，而對于刑事推定，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，即有條件的適用。

一、刑法分則規(guī)范中的“明知”

關(guān)于語境，學(xué)者曹茂君指出其是任何理解和解釋的先決條件①。筆者將“明知”放在刑法分則語境中進行闡釋，旨在以分則為背景，解釋和討論“明知”的內(nèi)涵。我國刑法第16條故意犯罪中規(guī)定的“明知”屬于主觀罪過中的認識因素，認識內(nèi)容主要包括行為、結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系及其他構(gòu)成要件要素，稱為一般的明知。在分則特定條文中規(guī)定的“明知”，大多屬于注意規(guī)定，提醒司法人員對行為人的主觀認識加強注意，稱為特定的“明知”，這些“明知”都要求行為人對特殊構(gòu)成要件要有所認識，有別于總則中“明知”的內(nèi)涵②。接下來，筆者主要討論分則條文以及司法解釋中特別規(guī)定“明知”的情形。

（一）分則條文中的“明知”

在我國刑法分則條文中，“明知”分布于35個條文中，涉及39個罪名。刑法規(guī)定的這些“明知”，都是作為犯罪構(gòu)成要件要素予以特別強調(diào)，多數(shù)屬于犯罪故意的特定因素，也有個別情況如第138條教育設(shè)施重大安全事故罪中的“明知”是在具體認知情況下過于自信或疏忽大意的過失，這些“明知”是犯罪的構(gòu)成要件要素，如果沒有這些“明知”，行為人就不具有罪過的心態(tài)，當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪。這些罪名主要有，危害公共安全罪中第138條教育設(shè)施重大安全事故罪；生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪……危害國防利益罪第370條故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪……以及瀆職罪第399條徇私枉法罪和軍人違反職責(zé)罪第429條拒不救援友鄰部隊罪。

刑法條文規(guī)定的這些“明知”，主要有以下幾個方面的特點：

第一，這些罪名，既有故意犯罪也有過失犯罪，如第191條洗錢罪規(guī)定，“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪……金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”；而第138條教育設(shè)施重大安全事故罪規(guī)定，“明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險”，因此認為分則條款所有規(guī)定有“明知”認識因素的犯罪都是故意犯罪的觀點是錯誤的，忽略了教育設(shè)施重大安全事故罪這一過失犯罪。由于刑法分則規(guī)定特別“明知”的罪名大都是故意犯罪，因此有學(xué)者建議改變這一過失犯罪的表述方式，從而將其排除在分則“明知”的研究范圍，僅從故意犯罪角度研究“明知”。筆者認為“明知”的認識內(nèi)容只是行為人對構(gòu)成要件要素的特別規(guī)定，并不能反映出行為人對行為產(chǎn)生犯罪后果所持的心態(tài)。因此，對刑法分則語境中“明知”的研究不能只從故意角度探討。

第二，這些罪名中既有“明知”主觀心態(tài)下的積極行為犯，也有消極不作為犯，如第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”即是“明知”下的積極作為；第429條拒不救援友鄰部隊罪“在戰(zhàn)場上明知友鄰部隊處境危急請求救援，能救援而不救援，致使友鄰部隊遭受重大損失的”則是“明知”下的消極不作為。

第三，就“明知”的認識內(nèi)容來看，有對特定犯罪對象的“明知”，如對“毒品”的明知，對“贓物”的明知等；有對特定情形的“明知”，如拒不救援友鄰部隊罪中對友鄰部隊處于危險的明知，教育設(shè)施重大安全事故罪中對校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險的明知等，都屬于對特定危險的明知；有對他人違法犯罪活動的“明知”，如拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪中對他人有間諜犯罪行為的“明知”；也有對主體自身情形的“明知”，如傳播性病罪要求行為人明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病。刑法之所以特別規(guī)定“明知”作為違法性構(gòu)成要素，是基于對行為人歸責(zé)的必要，是界分刑事責(zé)任有無的因素之一，就各罪名而言，罪名不同，“明知”的認識內(nèi)容也存在很大差異。

（二）分則司法解釋中的“明知”

分則有關(guān)“明知”的司法解釋主要有三種類型：

第一種是將分則罪狀中沒有“明知”規(guī)定的條文解釋為要求“明知”特定構(gòu)成要件犯罪。如兩高《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款：“明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰”。再如奸淫幼女罪中是否要求行為人“明知”是幼女?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行為人明知是不滿十四歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》規(guī)定：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。對于最高院的這一司法解釋，從發(fā)布之初就廣受爭議，究竟奸淫幼女罪是否需要行為人“明知”是幼女引起廣泛爭論。因此，為阻止這種司法適用上的混亂，最高法于2003年8月份發(fā)布了《關(guān)于暫緩執(zhí)行<關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪的批示>的通知》，但仍沒有制止司法實踐適用中的混亂。

第二種是將分則條文中的“明知”予以解釋并列舉規(guī)定特定的“推定明知”的情形，這種解釋模式大量存在，如洗錢罪司法解釋中的“明知”。最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出：“明知”不意味著確實知道，確定性認識和可能性認識均應(yīng)納入“明知”范疇，另《解釋》還列舉了六種推定“明知”的具體情形：1.知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；2.沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；……6.協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的。對于該六種情形，除有證據(jù)證明確實不知道的之外，均可以認定行為人對犯罪所得及其收益具有主觀“明知”。該司法解釋規(guī)定在此六種情形下，推定行為人“明知”，將證明“明知”的負擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給行為人，將行為人的主觀認識心態(tài)擴大為包括可能性認識在內(nèi)的認識程度，由此“明知”不僅是行為人確定性的認識，還包括可能性的認識。

第三種是將分則條文中的“明知”解釋為知道或應(yīng)當(dāng)知道，但未列舉規(guī)定“推定明知”的基礎(chǔ)事實，如生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪解釋中“明知”的規(guī)定。兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條，醫(yī)療機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥而使用或者銷售……以銷售假藥罪追究刑事責(zé)任。醫(yī)療機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是劣藥而使用或者銷售……以銷售劣藥罪追究刑事責(zé)任。類似的司法解釋如《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條。這類司法解釋不規(guī)定基礎(chǔ)事實，而將“推定明知”交由法官判定，這樣在認定行為人對特定構(gòu)成要素是否“明知”時，法官就具有較大的自由裁量權(quán)。

司法解釋的目的是為法律的適用，應(yīng)當(dāng)在不違背立法精神的前提下對現(xiàn)有規(guī)范進行有權(quán)解釋。對“明知”的規(guī)定，上述司法解釋存在與刑法條文關(guān)于犯罪主觀方面規(guī)定不相一致的情形，加大了認定上的困難。要解決這種司法認定上的混亂狀態(tài)，首先應(yīng)當(dāng)正確界定“明知”與“確知”、“實知”、“或知”、“應(yīng)知”的含義。

（三）“明知”涵義之爭及其與相關(guān)概念的辨析

分則中“明知”的內(nèi)涵比較復(fù)雜，有學(xué)者將“明知”進行分級：一級“確知”，二級“實知”，三級“或知”，四級“應(yīng)知”[1]。這四級認識程度是司法實踐部門根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定的行為人的實際認識狀態(tài)還是法律規(guī)范所要求的行為人具備的認識狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。法律規(guī)范要求行為人對特定構(gòu)成要件事實“明知”，是要求“確知”、“實知”、“或知”還是“應(yīng)知”，涉及到立法價值取向問題。若規(guī)范認定行為人具有“或知”認識狀態(tài)即認定為犯罪的，體現(xiàn)刑法對此法益具有較高的保護程度，對行為人施加苛重的注意義務(wù)，即行為人在行為前有義務(wù)發(fā)揮主觀能動性查清特定構(gòu)成要件事實，對于存有疑慮仍實施刑法規(guī)定行為的，則具備違法性從而構(gòu)成犯罪，這種歸責(zé)有別于歐美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，而是在平衡法益保護與人權(quán)保障的價值追求。因此，筆者主張首先從法益的角度以及人權(quán)保障的角度區(qū)分各罪名規(guī)范對“明知”程度的要求，其次再考慮平衡證明難的問題。之所以劃分為這兩個步驟，一是為限制司法解釋不當(dāng)降低“明知”的認識程度，降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，擴大犯罪圈；二是為明確司法實踐部門對各罪名中“明知”認識程度的理解和判定問題，避免司法實踐中認定“明知”的混亂；三是“明知”自身所具有的出罪功能，應(yīng)當(dāng)容許司法機關(guān)難以證明此認識狀態(tài)的存在從而否定被告人的責(zé)任，這也是證據(jù)制度的價值所在。

1.“明知”與“確知”、“實知”

“確知”，指確切地知道、肯定地知道，是根據(jù)被告人口供、被害人指認、證人證言或其他各種證據(jù)，能夠直接認定的事實狀態(tài)?！皩嵵敝甘聦嵣现溃痉ㄈ藛T可以通過有關(guān)證據(jù)、其他經(jīng)驗事實等予以查明、發(fā)現(xiàn)的主觀心態(tài)，即結(jié)合案件有關(guān)證據(jù)足以認定行為人實際上知道?！按_知”和“實知”是“明知”的兩種主要表現(xiàn)形態(tài)，學(xué)界和實踐部門對此已無爭議，而對于“或知”和“應(yīng)知”則存在爭議。

刑法規(guī)范若要求只有行為人對特定構(gòu)成要件要素達到“確知”或“實知”狀態(tài)的才構(gòu)成犯罪，那么就表明這類犯罪弱化行為人的注意義務(wù)，更注重對人權(quán)、對自由的保障，當(dāng)然對此法益的保護程度也相對較弱。對于這類犯罪，認定行為人是否“明知”，主要涉及到證據(jù)證明難的問題，而不存在推定知道的情形。

2.“明知”與“或知”、“應(yīng)知”

運用證據(jù)證明行為人主觀心態(tài)本就不易，而要證明行為人對所有罪名構(gòu)成要件要素的認識都達到“確知”或“實知”的狀態(tài)，就更非易事。因此，在無法從現(xiàn)有證據(jù)認定行為人主觀上的“確知”或“實知”時，應(yīng)當(dāng)怎么處理，學(xué)界頗有爭論。有學(xué)者認為從嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和不放縱犯罪分子的角度出發(fā)，為了給司法機關(guān)提供其他證明被告人“明知”心理狀態(tài)的手段，就不能將“明知”的內(nèi)容和形式只限定為“肯定知道”，需要考慮加入其他類型的主觀要素；也有學(xué)者不贊同將“明知”僅僅理解為“確知”，認為這種理解對‘明知’限定過窄，極易被犯罪分子利用，使他們可以借口不“明知”來逃避懲罰[2]；同樣一部分學(xué)者傾向于通過擴大“明知”的范圍，降低“明知”的認識程度要求，將“應(yīng)當(dāng)知道”包括在“明知”范圍之中，來規(guī)避上述矛盾。

在出現(xiàn)上述證明困難時，為保護特定諸如國家安全、公共安全等重要的法益時，需要降低對行為人認識程度的要求，因此筆者贊同將“明知”解釋為“確知”、“實知”以外的其他認識狀態(tài)“或知”和“應(yīng)知”。有學(xué)者指出“應(yīng)知”是他人對行為人對行為事實是否知道的分析、判斷和評價，這種分析、判斷和評價應(yīng)當(dāng)建立在一定事實根據(jù)上，包括行為人的年齡、智力、生理狀況、行為的時間、地點、特殊的交易方式等等[3]。也有學(xué)者認為“應(yīng)知”是他人根據(jù)外界的一定事實根據(jù)來推斷行為人應(yīng)當(dāng)知道，因此“應(yīng)知”又稱為推定知道。“應(yīng)知的真實含義應(yīng)當(dāng)是推定知道”。我建議擯棄‘應(yīng)當(dāng)知道’一語，代之以‘推定知道’，以此作為推定故意的認識因素。[4]”學(xué)者雖然對“應(yīng)知”的具體含義表述不一，但對其主要特征已能基本達成共識。首先，“應(yīng)知”是他人對行為人主觀認識的分析、判斷和評價，這種評價有別于過失犯罪中行為人主觀認識狀態(tài)“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”；其次，這種判斷是基于一定的事實根據(jù)，而不是他人臆想或者憑空得出的；最后，“應(yīng)知”本質(zhì)上仍是一種推斷，基于一定的事實，結(jié)合生活、審判經(jīng)驗等所得出的判斷?！懊髦笔欠癜ā皯?yīng)知”不僅困擾司法實務(wù)部門，同樣困擾學(xué)術(shù)理論界，究竟“明知”是否包括“應(yīng)知”，既是對“明知”概念的解釋問題，同樣也是一個價值選擇問題。從刑法第219條第2款規(guī)定“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！睋?jù)此認定“明知”有別于“應(yīng)知”，“應(yīng)知”不屬于“明知”是符合邏輯與情理的，但能否據(jù)此推定刑法分則中所有的“明知”都不包括“應(yīng)知”卻值得進一步研究。另有學(xué)者從“明知”與“應(yīng)知”含義的邏輯性構(gòu)成出發(fā)，認為“明知”即是“確知”和“實知”，不包括“應(yīng)知”中的可能知也可能不知，筆者認為這種看法有失偏頗。筆者認為“或知”是可能知也可能不知，即存疑，是一種可能性認識狀態(tài)，而“應(yīng)知”則是根據(jù)一定的證據(jù)事實推定知道，是一種確定性認識狀態(tài)。從最高院發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可以看出，將“應(yīng)知”和“或知”納入“明知”的范圍已是刑事立法的大趨勢，刑法為重點打擊某些犯罪保護特定的法益，必將苛重行為人的注意義務(wù)，從而降低行為人主觀認識內(nèi)容而降低入罪門檻。但對于是從立法上減輕司法機關(guān)的證明責(zé)任還是擴大法官的自由裁量權(quán)，由法官自行擴大解釋“明知”的內(nèi)涵，從而根據(jù)一定的事實推定“明知”？對此問題，筆者認為有必要做進一步的區(qū)分。從立法上減輕司法機關(guān)的證明責(zé)任，即通過完善刑事立法改變待證事實，以平衡法益保護與人權(quán)保障的價值要求，也就是所謂的法律推定。在規(guī)范沒有做出進一步完善之時，法官依據(jù)自由裁量權(quán)根據(jù)一定的基礎(chǔ)事實做出的“明知”的判斷，是推定的“明知”，這種對“明知”的擴大解釋在司法實踐中大量存在，刑事推定能否架起這座從基礎(chǔ)事實到行為人主觀心理事實的常態(tài)聯(lián)系，爭議較大，但從對“明知”的研究文獻來看，無疑限制推定“明知”、限制刑事推定是主流。

二、“明知”難題解決路徑分析

（一）“明知”難題分析

1.法律表述

在涉及“明知”的法律規(guī)范中，表述不統(tǒng)一的現(xiàn)象頻出，造成一定的邏輯混亂和適用困難。如有些解釋將“明知”解釋為“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”，而有些解釋則用“明知”或“應(yīng)當(dāng)知道”來表述分則條文中的“明知”。這種解釋上出現(xiàn)的混亂，不僅有損規(guī)范的邏輯嚴(yán)密和統(tǒng)一，而且給司法實踐造成混亂。究其原因主要存在于以下兩個方面：一是“明知”內(nèi)涵的不確定性決定了分則條文和司法解釋表述的混亂；二是立法技術(shù)上的原因，“明知”所涉及規(guī)范體系性研究較少，缺少總體性的研究論證?！懊髦睂儆谛谭ㄒ?guī)范內(nèi)容，在我國的司法解釋中，出現(xiàn)大量把“明知”解釋為“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”以此來降低證明難度的條款規(guī)定，但大量的司法解釋與分則條文對“明知”的含義表述不統(tǒng)一，造成司法解釋概念上的混亂，這些司法解釋的合法性、科學(xué)性有待進一步探討。刑法以其嚴(yán)密的邏輯性來規(guī)范行為，有違邏輯性的司法解釋則是不科學(xué)的，會破壞刑事法律規(guī)范的公正性。為解決上述司法難題，許多學(xué)者在探索一個能夠?qū)⑿谭ǚ謩t語境中的“明知”體系化的研究路徑，嘗試將所有的罪名進行分類，而允許在特定的罪名中適用刑事推定，從而進一步保障刑法體系的完整和邏輯的嚴(yán)密。如陳興良教授主張在研究刑法分則規(guī)定之“明知”，從研究主觀違法要素的角度引入“表現(xiàn)犯”這一概念作為表述和解釋“明知”的研究路徑[5]。筆者認為，這對“明知”體系化研究具有重要意義。

2.“明知”的認定

“明知”是行為人的一種主觀認識心態(tài)，法律規(guī)定行為人以“明知”為前提，不“明知”的不能認定為犯罪。但對于如何認定“明知”，長期困擾實務(wù)界和理論界，是一個值得研究的問題。是否“明知”不能只聽犯罪嫌疑人、被告人本人辯解，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實，全面分析，綜合判斷，但是在缺失有效證據(jù)材料的特定的情形中，通過證明發(fā)現(xiàn)行為人具備主觀上“明知”無異于一個不可能完成的任務(wù)，使得司法檢察機關(guān)在證明行為人“明知”時往往面臨巨大的訴訟風(fēng)險。尤其對于司法實踐中存在的零口供案件，對于行為人主觀明知的認定尤為困難。由上述分析可以看出“明知”的認定困難主要表現(xiàn)在兩個程度上，一是在運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)行為人的主觀心態(tài)；二是運用證據(jù)證明行為人主觀認識達到較高程度的“明知”。

（二）解決路徑分析

“明知”的法律表述和認定難題二者之間并非毫無關(guān)聯(lián)，而是相互交織的兩個問題。為解決“明知”認定的難題，司法實踐中出現(xiàn)了諸如推定、概括性認識、推定加法律擬制等多種方式方法，這些方式都是對認定案件事實方式所做出的調(diào)整。如果說理想化認定案件事實的方式是從認定方法和待證事實兩個角度進行確定，那么解決證明困難的具體方式也可以從這兩個角度進行歸納：或者對認定方法進行調(diào)整，或者對待證事實進行變更，或者同時降低兩方面的要求。以理想化認定案件事實的要求為參照系，從認定方法和待證事實兩個角度加以區(qū)分,在此基礎(chǔ)上提煉出規(guī)范性文件和司法實踐中“明知”證明難題的三種模式:一是調(diào)整認定方法；二是變更待證事實；三是同時降低對待證事實和認定方法的要求[6]。筆者贊成其對案件事實的認定應(yīng)當(dāng)從認定方法和待證事實兩個角度進行確定的分析，認為變更待證事實是完善“明知”認識的法律表述方式，從認定方法上分析則是為補充證據(jù)證明的不足。對于這三種解決“明知”認定方式的模式，通過刑事立法的完善改變待證事實最符合規(guī)范的體系性和邏輯嚴(yán)密性，弊端是完善刑事法規(guī)范并非一朝一夕的事情，立法者要權(quán)衡改變待證事實的利與弊，作出選擇。對于調(diào)整認定方法，同樣應(yīng)審慎看待，降低認定方法固然可以降低證明難度，但弊端是無法包容例外，更無法切實遵循疑罪從無原則。結(jié)合上述對“明知”難題的分析，筆者認為解決“明知”這一認識難題，主要有兩種方法：一是完善刑法規(guī)范，將“明知”的認識內(nèi)容予以體系化分級處理，從而改變某些罪名中“明知”的待證事實，改變犯罪成立的條件，即改變構(gòu)成要件要素；二是完善證明方法，解決證明困難，適時運用刑事推定的方法協(xié)助證明。

1.變更待證事實

變更待證事實，簡而言之就是通過立法改變某具體罪名的犯罪構(gòu)成要件要素，從而改變需要證據(jù)證明的事實。鑒于司法解釋的準(zhǔn)立法性質(zhì)，因此該處的變更待證事實，既包括分則條文的完善，也包括司法解釋對“明知”認識內(nèi)容的變更。

實踐中，改變“明知”的認識內(nèi)容大多通過司法解釋予以確定，便于司法機關(guān)適用。發(fā)布司法解釋方便易行，但司法解釋與分則條文中的“明知”內(nèi)涵不一，出現(xiàn)混亂，典型的例子有刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪第2款“明知或者應(yīng)知前款所列行為……”，而在多個司法解釋中將“明知”規(guī)定為“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”。筆者認為這是對法律規(guī)范的不當(dāng)解釋。因此，運用司法解釋變更待證事實不能損害法規(guī)范的嚴(yán)密性，同樣不能違背刑法規(guī)范的統(tǒng)一性。因此，通過立法明確分則中“明知”的內(nèi)涵，統(tǒng)一司法適用，避免司法實踐的混亂對于解決“明知”認定問題也是當(dāng)務(wù)之急。有學(xué)者認為變更待證事實這一模式有違我國刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則，筆者認為，改變待證事實后的構(gòu)成要件并非排除行為人主觀心態(tài)，只是降低了其認識程度的要求以此來敦促行為人施以特別的注意從而保護特定的法益。

再就是變更罪名中“明知”的認識內(nèi)容這一待證事實，這些罪名須為特定的法益，只有那些具有政策性考慮或者涉及重大利益的罪名才可以推定“明知”，以平衡證明責(zé)任的負擔(dān)，達到防衛(wèi)社會的刑罰目的。比如，涉及毒品犯罪、恐怖主義犯罪、食品安全犯罪等，可以有限制的適用推定行為人主觀認識因素的“明知”，而對于具體哪些罪名能夠在改變待證事實，從而適用刑事推定，則應(yīng)當(dāng)做進一步的研究，筆者不贊成為降低司法證明難度而隨意變更罪名中“明知”的待證事實，認為這是一種立法上不當(dāng)擴大犯罪圈，罪名中的“明知”是否應(yīng)當(dāng)變更待證事實，需要對這些罪名進行論證和權(quán)衡，如若相對于需要保護的法益，刑法更需要尊重行為人的自由和人權(quán)，那么就不應(yīng)加重行為人的注意義務(wù)從而降低“明知”的認識程度。其次，變更待證事實，仍應(yīng)以“推定知道”為主，即在解釋規(guī)范中規(guī)定推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實，限制法官自由裁量權(quán)，防止不當(dāng)降低入罪標(biāo)準(zhǔn)案件的產(chǎn)生。再次，變更待證事實應(yīng)當(dāng)遵循“明知”體系化的要求，即分級規(guī)定“明知”的程度，比如有學(xué)者已經(jīng)在嘗試分罪名來討論“明知”的內(nèi)涵，比如贓物犯罪、毒品犯罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪等，這種類型化分析不僅能夠完善規(guī)范對“明知”的規(guī)定，而且能夠促進“明知”認知體系的深入研究。綜上，變更待證事實，必須不斷提高立法技術(shù)，使“明知”法律解釋條文更加規(guī)范、細致。

2.證據(jù)證明

任何主觀要素都必須倚賴客觀的事實判斷，運用證據(jù)查明案件事實，是發(fā)現(xiàn)行為人主觀上是否“明知”的主要方式。行為人在“明知”主觀認識支配下表現(xiàn)出一定的身體動靜，這些身體的動靜與行為人的主觀心態(tài)之間具有某種聯(lián)系，因此在一般情況下，行為人的主觀認識是可以通過客觀行為表現(xiàn)出來的，因而能夠通過客觀行為確認其主觀上是否明知。行為人在行為時的主觀心態(tài)是一種事實，而根據(jù)外在客觀事實來證明已經(jīng)發(fā)生的事實不存在邏輯錯誤。另外，行為人主觀認識心態(tài)是可認知的，且可以通過外部客觀事實、被告人自己的供述等來予以展示。因此，運用證據(jù)來證實被告人“明知”符合我國刑法規(guī)定的主客觀相統(tǒng)一原則。

當(dāng)然在大部分案件中，辦案機關(guān)可以通過被告人口供、同案犯證言、其他客觀事實等證據(jù)解決這一證明難題，但在少數(shù)案件中，“明知”要件的證明在客觀上還是存在困難，尤其當(dāng)辦案機關(guān)無法搜集到這些證據(jù)時，就會使得被告人是否“明知”無法被查明。無法查明構(gòu)成要件事實，依照無罪推定原則，被告人則無罪。而查明被告人主觀心態(tài)最直接、有效的方式就是被告人的口供，但如果過于迷信口供來認定“明知”就會使刑訊逼供泛濫，造成冤假錯案的產(chǎn)生，而如果在認定“明知”時允許刑事推定的大量存在，同樣會損害刑法的邏輯完整性和科學(xué)性。究竟是用證明的方式來認定“明知”，還是有限制的推定“明知”，無論是站在理論研究的角度還是站在實務(wù)部門適用法律的角度，都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地做出價值選擇，在二者之間尋求正義與效率的最大化。

3.刑事推定

刑事推定是一種通過證據(jù)證明進行事實認定的輔助方法，即在無法通過證據(jù)證明時才可考慮適用的事實認定方式。此處所指刑事推定，僅指事實推定，即法官在司法適用過程中，根據(jù)一定的事實對被告人主觀上是否具備“明知”所做出的判斷，區(qū)別于根據(jù)證據(jù)事實的證明。

推定所解決的問題正是證明所解決不了的問題，即雖然不能達到精確的證明，但出于某些重要的政策性考慮或出于某種重大的利益需求,還是要完成對特定事件的結(jié)論性判斷[7]。也有論者在闡釋刑事推定的適用范圍時指出在無罪推定原則的要求下，刑事訴訟中法律推定的適用應(yīng)當(dāng)限于犯罪構(gòu)成要件以外的事實，即對于犯罪構(gòu)成要件事實，不能適用刑事推定[8]。也有學(xué)者認為對于作為構(gòu)成要件認識要素的“明知”，可以用刑事推定來予以認定。如張明楷教授認為“查明行為人是否明知，應(yīng)重證據(jù)，不輕信口供。既要考慮行為人自身的認識能力，又要考察案件的具體情況，如從財物的來源、數(shù)量與價格……。此外，我認為，對‘明知’的判斷，可以采取推定的方法。[9]”

兩高以及公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中第二項關(guān)于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認定：對于走私或者非法買賣制毒物品行為，有下列情形之一，且查獲了易制毒化學(xué)品，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認定其“明知”是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：1.改變產(chǎn)品形狀、包裝或者使用虛假標(biāo)簽、商標(biāo)等產(chǎn)品標(biāo)志的……6.以虛假身份、地址辦理托運、郵寄手續(xù)的；7.以其他方法隱瞞真相，逃避對易制毒化學(xué)品依法監(jiān)管的。此項司法解釋是對走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪行為人認識因素的推定“明知”，將證明不“明知”的負擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給被告人，在能證明自己確實受蒙騙情形下不予認定，筆者認為，行為人改變產(chǎn)品形狀、包裝或者使用標(biāo)簽等行為并不具有違法性，只有在明知是裝有易制毒化學(xué)品的心理狀態(tài)下，上述行為才受刑法非難，因此用行為人的此類行為來推定其“明知”，是一種有罪推定。相比行為人“確知”是易制毒化學(xué)品的情形，刑事審判機關(guān)在行為人不能提出確實證據(jù)證明被蒙騙而被推定“明知”的情形下對行為人判處較輕的刑罰，是在遵循“疑罪從輕”而不是貫徹“疑罪從無”。而根據(jù)疑罪從無的精神,在對構(gòu)成要件要素存在懷疑的情形，如果該事實對于決定被告人無罪是很重要的，通常就應(yīng)該作出一個有利于被告的判決[10]。

推定“明知”的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以限制，只有在確無證據(jù)可以查實時，才能適用刑事推定，且必須符合以下幾個條件：首先，必須遵守刑法規(guī)范中對“明知”程度的要求，變更了待證事實的“明知”以及需要法官自行解釋判斷的“明知”，對于后一種“明知”也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制并促成其解釋規(guī)范化，從立法上明確其適用界限。其次，法官推定“明知”應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀事實，不能主觀臆斷，且推定結(jié)論的基礎(chǔ)必須是客觀行為與行為人心理狀態(tài)的常態(tài)聯(lián)系。再次，推定的基本屬性就是允許反駁，因此推定“明知”必須給與被告人足夠的反駁空間，只要被告人證實的事實具有合理性即可，從而避免提高證明標(biāo)準(zhǔn)從而加重被告人證明負擔(dān)，這也就是為什么刑事推定又被稱為“可反駁的客觀推定”。法官允許被告人就是否“明知”進行反駁，是將證明不“明知”的義務(wù)轉(zhuǎn)給被告人從而提高訴訟效率，因此，該證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)只要具有合理性即可，并非需要達到確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)。在推定中，關(guān)鍵在于法官是否給與被告人足夠的反駁空間，對被告人的反駁持什么態(tài)度，若不允許被告反駁，或者不采被告的反向證明，那么推定存在的環(huán)境就有問題，案子就會是個錯案或至少是有爭議的案件。

注釋：

①參見曹茂君：《法學(xué)方法論若干理論問題研究》，中國人民大學(xué)法學(xué)院1998年印，第96頁。原文：語境是任何理解和解釋的先決條件。文義解釋和法意解釋均包含語境。在文義解釋中，一個詞的內(nèi)涵并不是詞本身所固有的，只有放入特定的語境中，由運用這些詞語的人賦予它的含義時，它的意義才確定了。

②下文中所出現(xiàn)的“明知”，若無特別說明，均指刑法分則語境中的“明知”。

[1]周光權(quán).明知與刑事推定[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009,（2）.

[2]馮英菊.論贓物犯罪中的“明知”[J].人民檢察，1997，（12）.

[3]張少林、劉源.刑法中的“明知”、“應(yīng)知”與“懷疑”探析[J].政治與法律，2009，（3）.

[4]陳興良.“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說[J].法學(xué)，2005（7）.

[5]陳興良.刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進路[J].法學(xué)家，2013，（3）.

[6]褚福民.證明困難的解決模式——以毒品犯罪明知為例的分析[J].當(dāng)代法學(xué)，2010,（2）.

[7]參見鄧子濱.刑事法中的推定[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003.29。

[8]馮俊偉.論刑事推定的適用范圍、條件與效力[J].山東科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010,（1）:12.

[9]張明楷.如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”[J].法學(xué)評論，1997，（2）.

[10]周光權(quán).明知與刑事推定[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009,（2）.

Research on Identification of"Knowing Perfectly Well"in Miscellaneous Provisions of Criminal Law

WANG Lin-lin
（Graduate School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

Thereis alot of"knowingperfectly well"intherules of criminal lawand judicial interpretation,in whichthemeaning of"knowing perfectly well"is different fromtheknowledgeingeneral rules of thespecification of intentional crime.Theorists have different opinions on"knowing perfectly well",as for"ascertain", "real knowledge"or"should haveknown",soit is suchadifficult discrimination that judicial departments try different methods toidentify"knowing perfectly well".Starting fromthe normative analysis with the semantic analysis,theauthor defines"knowing perfectly well".First,evidenceshould beprovided tofind that themain perpetrator's subjective state of mind;Secondly,the criminal lawnorms should be improved,and the understandingdegreeof"knowingperfectly well"shouldbeclassifiedandthecontent shouldbesystematic,soas to solve the problems in changing the facts tobe proved in order toimplement the principle of legality;Finally criminal presumptionshouldbeappliedstrictly.

knowing perfectly well;should have known;criminal presumption;changing the facts to be proved

D924.3

A

1674-828X（2014）01-0018-07

（責(zé)任編輯：郭鵬）

2013-06-02

王林林，女，中國政法大學(xué)刑法學(xué)2011級博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。