萬志鵬

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

·法學(xué)研究·

量刑中民意的正當(dāng)性及其判斷

萬志鵬

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

近些年來，隨著大眾傳媒的發(fā)達，某些刑事案件由于媒體的報道迅速成為社會熱點問題，從而形成輿論影響司法審判的印象。然而，無論是通過社會輿論表現(xiàn)出來的“民情”還是“民憤”，都是法官在量刑過程中應(yīng)當(dāng)考慮的民意。文章通過邏輯分析和實證研究的方法，從法理和司法實踐的角度闡明了民意作為量刑依據(jù)的正當(dāng)性，提出這種民意應(yīng)當(dāng)是普通民眾在充分了解案情的前提下根據(jù)樸素的正義觀念、善惡標(biāo)準(zhǔn)和道德情感對被告人應(yīng)當(dāng)如何接受刑事懲罰所形成的意見。文章提出，合理的民意應(yīng)當(dāng)具備三個方面特征：為“公益”而非“私益”；為“公意”而非“眾意”；為“常情”而非“矯情”。

量刑；民意；正當(dāng)性；判斷

近年來，民意與量刑的關(guān)系逐漸成為學(xué)術(shù)界探討的熱點問題。司法實踐的經(jīng)驗表明，民意影響量刑已成為無可回避的事實，特別是在經(jīng)媒體報道而引起社會廣泛關(guān)注的刑事案件中，通過社會輿論表現(xiàn)出來的“民情”、“民憤”往往對法官的量刑活動有重要影響，法官的最終判決必須考慮法律效果與社會效果的統(tǒng)一。然而，理論和實務(wù)界都有人對參考民意進行量刑的做法提出異議，甚至根本否認(rèn)民意的存在。這種觀點不僅在理論上站不住腳，在實踐上也行不通。合理的民意應(yīng)當(dāng)作為法官進行刑事裁判的酌定量刑情節(jié)之一。但是，對于什么是合理的民意，則要遵循一定的原則和方法來判斷。

一、民意作為量刑依據(jù)的法理與實踐

我國刑法理論通說認(rèn)為，量刑“是指人民法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動”[1]?？梢姡啃淌欠ü僖婪▽唧w案件中的被告人在定罪基礎(chǔ)之上的刑罰裁量活動。量刑這種審判活動，是法官依法充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，將抽象的法律規(guī)范運用到具體的個案事實中的過程，量刑的本質(zhì)是“刑之裁量”而非“刑之量化”。正如有學(xué)者所指出，“刑之裁量”與“刑之量化”的關(guān)鍵區(qū)別在于是否給予法官自由裁量權(quán)（Discretion）——這實際上是一種依法、合理、公正地做出量刑裁判的權(quán)利[2]。近些年來，量刑理論出現(xiàn)了數(shù)學(xué)模型法、電腦量刑法、定量分析法等所謂現(xiàn)代量刑方法，量刑的“精確制導(dǎo)”時代仿佛呼之欲出。2010年9月，最高人民法院公布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（可簡稱“量刑指南”），這對于規(guī)范地方各級法院的自由裁量權(quán)、促進量刑公平、貫徹刑法的平等原則具有積極意義。但是，對量刑權(quán)進行“規(guī)范”并非意味著“壓制”，并非意味著法官只能遵守僵化的條令，更不意味著“電腦量刑”就指日可待了。實際上，作為量刑依據(jù)的許多因素都是無法量化的。民意，就是其中難以“規(guī)范”地計算的因素之一。法官在接受量刑規(guī)范化理念的同時，必須充分關(guān)注涉案民意，并且具備甄別合理民意與非合理民意的能力，將合理民意納入考慮范圍。

何謂“民意”？國外有學(xué)者將民意定義為“特定范圍內(nèi)的公眾對與之相關(guān)的特定事項的意見與感受”[3]。我國有學(xué)者認(rèn)為：“民意，又稱民心、公意，是社會上大多數(shù)成員對與其相關(guān)的公共事物或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱”[4]。筆者認(rèn)為，民意無非是一種社會意志，是一定社會主體對一定范圍內(nèi)社會存在的主觀反應(yīng)。從哲學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)等不同學(xué)科的立場上看，民意有不同的詮釋。法學(xué)中，作為量刑依據(jù)之一的民意，應(yīng)當(dāng)是指在具體刑事案件中，普通民眾（而非法律專業(yè)人士）在充分了解案件基本情況的前提下根據(jù)樸素的正義觀念、善惡標(biāo)準(zhǔn)和道德情感對刑事被告人應(yīng)當(dāng)如何接受刑事懲罰、接受多重的刑事懲罰所形成的意見、看法的總稱。所謂“民情”與“民憤”，是“民意”的兩個下位概念：前者反映為民眾的理解、同情之心，后者表達了民眾的憎恨、憤怒之情。

歷史上，刑事古典學(xué)派曾主張極端的罪刑法定主義，在他們看來，法官的唯一職責(zé)就是嚴(yán)格遵守刑法的文字規(guī)定，以三段論式的邏輯推理進行斷案。貝卡里亞認(rèn)為，“‘法律的精神需要探詢’，再沒有比這更危險的公理了”[5]。這是因為，“每個人都有自己的觀點，在不同的時間里，會從不同的角度看待事物”[6]。然而，法有限，而情無窮。歷史已經(jīng)用無數(shù)事實證明，那種幻想立法完美無缺，法官機械執(zhí)法就可實行正義的時代從來沒有出現(xiàn)過。不過直到今日，在我國關(guān)于司法職業(yè)化與司法民主化的論戰(zhàn)中仍然有人向往極端的司法職業(yè)化境界。著名學(xué)者賀衛(wèi)方教授便是其中的代表，他主張：“在司法中，法官必須抑制自己的情感，泯滅自己的個性，對了，就是要像自動售貨機那樣……一邊是輸入案件事實和法律條文的入口，一邊是輸出司法判決的出口，機械運行，不逾雷池半步”[7]。至于民意，他認(rèn)為：“法官嚴(yán)格適用法律作出判決，即便這結(jié)果與民眾的情感相背離，引起輿論不滿，該指責(zé)的也不應(yīng)該是法官，而是立法者”[8]。然而，輿論不滿絕非僅僅關(guān)乎個案的正義。讓法官當(dāng)一個“木偶”，甚至逆民意而動，不僅在政治上是錯誤的，在法治上也是有害的。筆者在此并不打算論述民主與法治這樣宏大的問題，筆者想強調(diào)的是，量刑不僅需要法官運用自由裁量權(quán)，在情理與法理交織之時，吸收合理民意作為量刑依據(jù)是法官自由裁量權(quán)的當(dāng)然之義。

不可否認(rèn)，不管是“民情”還是“民憤”，作為群體意識的感性成份往往多于理性。而且民意也的確具有一定的盲從性、多變性、易被操作性等特點。法國著名社會心理學(xué)家勒龐指出，群體意識是缺乏邏輯推理、情緒而夸張、易受暗示、沖動多變、不辨真?zhèn)蔚腫9]。據(jù)此，不少人都反對將民意作為量刑依據(jù)。著名憲政學(xué)者張千帆認(rèn)為，司法大眾化就是一個偽命題。“民意應(yīng)當(dāng)在幾乎所有的地方發(fā)揮作用，惟獨法院是一個錯誤的地方”[10]。還有學(xué)者認(rèn)為，民意審判會破壞法治的基礎(chǔ)，只會促使法官進一步腐敗，而它所產(chǎn)生的冤假錯案遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于正確的判決。“民意審判徒有民主的外表，骨子里卻是法官專橫”[11]。有學(xué)者還認(rèn)為，刑事案件中的所謂民意不是公眾意志，民意在刑事司法中被重視是將刑罰作為一種秩序維護工具的結(jié)果。刑事司法具有不可妥協(xié)性，民意沒有作用的空間[12]。筆者認(rèn)為，這些理由均十分片面，結(jié)論也非常武斷。民意當(dāng)然不能成為法官判案的全部依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)成為量刑所必需考慮的因素之一，民意作為量刑情節(jié)有充分的法理與實踐依據(jù)。

首先，民主主義的要求決定了民意作為量刑依據(jù)的正當(dāng)性。美國法理學(xué)家波斯納曾言：“決定懲罰的是公眾意見，而不是懲罰決定公眾意見”[13]。我國是人民民主專政的國家，人民是國家的主人，而法律是上升到國家意志的人民意志。法律實施的效果好不好，人民群眾的感受是最直接、最貼切的。如果法官只是秉承所謂的職業(yè)化態(tài)度，以高高在上的社會“精英”自居，板著一副面孔對人民群眾說“法律是無情的”，甚至只講法，不講理，這樣的司法必將背離人民司法的宗旨。刑事司法同樣不能脫離人民司法的目標(biāo)。當(dāng)法官的職業(yè)化思維與民眾的大眾化思維發(fā)生碰撞時，法官應(yīng)該充分發(fā)揮智慧，實現(xiàn)情、理、法的融合。其實這兩種思維最終指向的都是公平和正義，體恤民意而又堅持法治是完全可行的。

其次，將民意作為量刑情節(jié)符合刑法基本理論?！缎谭ā返?1條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”這便是我國刑法關(guān)于量刑原則的規(guī)定。其中，犯罪的“事實”、“性質(zhì)”、“情節(jié)”和“對于社會的危害程度”，都可謂是廣義的量刑情節(jié)。而除了目前我國刑法明文規(guī)定的63個法定量刑情節(jié)外，理論上和實踐中都將犯罪手段、犯罪對象、犯罪的時間和地點、罪前和罪后的態(tài)度等因素作為酌定量刑情節(jié)。至于民意（特別典型的是民憤），完全可視為犯罪給社會造成傷害后社會所產(chǎn)生的反應(yīng)——這是衡量犯罪給社會造成多大危害程度的重要指標(biāo)①。著名刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為，威懾是刑罰預(yù)防目的的應(yīng)有內(nèi)容，而民憤正反映了這種威懾的必然性。在法律范圍內(nèi)考慮民憤，將民憤作為定罪量刑的依據(jù)之一，本身就是罪刑均衡的題中應(yīng)有之義[14]。法國刑法學(xué)家斯特法尼也認(rèn)為，民憤承載著懲治犯罪的道德目的，而這種憤恨對于實現(xiàn)社會正義是不可缺少的[15]。日本刑法學(xué)家西原春夫甚至發(fā)出感嘆說：“民眾的聲音就是神的聲音”[16]?？梢哉f，將民意作為酌定量刑情節(jié)之一，至少在刑法學(xué)界是歷來的主流學(xué)說，在司法實務(wù)界也獲得多數(shù)人的肯定回應(yīng)。

再次，刑事審判實踐證明量刑必須傾聽民意。我國的刑事審判工作一貫走群眾路線，從解放前的“馬錫五式”審判到當(dāng)今“健全司法為民工作機制”的司法改革，無不表示充分傾聽各方民意、尊重最廣大群眾的意見是司法判案的基礎(chǔ)。特別是在網(wǎng)絡(luò)成為公共平臺的時代，民意的表達和傳播變得更加便捷，一旦司法判決與民意的判斷出現(xiàn)重大背離，很容易使普通刑事案件上升為公共事件，引發(fā)一系列連鎖反應(yīng)，從而動搖民眾對法治乃至對現(xiàn)行政權(quán)的信賴。為深化司法民主化改革，最高人民法院于2009年相繼發(fā)布了《關(guān)于進一步加強民意溝通工作的意見》和《關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)途徑加強民意溝通工作的通知》，明確要求各級法院通過各種形式加強與民意的溝通，并指出“這是堅持實事求是和群眾路線的具體體現(xiàn)，是深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的必然要求，是暢通司法民主渠道的重要舉措”。毫無疑問，量刑工作是審判工作的重要環(huán)節(jié)，充分傾聽民意、吸取民意中的合理成分是保證量刑結(jié)局公正、合理、服眾的必然途徑，唯此，才能實現(xiàn)法律與社會效果的和諧統(tǒng)一。有許多案例可以表明民意的力量以及對司法的影響，這里僅舉二例。筆者認(rèn)為，此二例中，民意改變司法判決的意義完全是正面的。

2006年4月21日22時許，許霆來到廣州市天河區(qū)黃埔大道某銀行自動柜員機（ATM機）取款，發(fā)現(xiàn)取款1000元后ATM機只扣了其賬戶上的1元，遂利用此故障反復(fù)操作取款。當(dāng)晚，許霆將此事告訴了同伴郭安山，兩人再次前往提款。后經(jīng)查實，許霆共取款171筆，合計17.5萬元。郭安山取款1.8萬元。兩人各自潛逃。后郭安山自首，并退還全部贓款，被法院判處有期徒刑1年，并處罰金1000元。許霆則在潛逃1年后被警方抓獲，此時已將贓款全部揮霍一空。2007年11月20日，廣州市中院一審認(rèn)定許霆盜竊金融機構(gòu)并且數(shù)額巨大，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆隨后提起上訴。廣東省高院以“事實不清，證據(jù)不足”為由裁定發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中院重審此案，以案件具有“特殊情況”為由適用了刑法第63條第2款，以盜竊罪判決許霆有期徒刑5年，并處罰金2萬元。許霆不服判決再次上訴。5月22日，廣東省高院駁回上訴，終審維持原判，并報最高院核準(zhǔn)。

“許霆”案一審判決后，在社會上掀起軒然大波，輿論普遍認(rèn)為法院量刑過重。據(jù)網(wǎng)易的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，在回答“許霆應(yīng)不應(yīng)該被判無期徒刑”問題時，參加投票的近15萬名網(wǎng)友中有94%的人認(rèn)為“不應(yīng)該”（如圖1所示）。甚至還有網(wǎng)上調(diào)查稱，97%的人在這種情況下會取款。除了網(wǎng)民表現(xiàn)出“一邊倒”的意見，全國各大報刊、電視、廣播等媒介發(fā)出的報道和評論基本上都認(rèn)為許霆獲刑不公。在民意的強大壓力下，終審的改判成為必然。

圖1“許霆案”中民意對一審判決的態(tài)度

2009年5月16日，云南省巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村村民李昌奎因瑣事與同村19歲少女王家紅發(fā)生爭吵，之后將其在王家廚房門口掐暈后強奸。強奸完畢后，李昌奎殘忍地將王家紅用鋤頭敲死，并將王家紅年僅3歲的弟弟王家飛倒提摔死在鐵門口。隨后用繩子將姐弟二人脖子勒緊。作案后，李昌奎逃離現(xiàn)場。云南省巧家縣公安局接案后迅速向全國發(fā)出通緝。4天后，李昌奎逃至四川省普格縣后向警方自首。2010年7月15日，昭通市中院一審判處李昌奎犯故意殺人罪、強奸罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。2011年3月4日，云南省高院二審以李昌奎具備自首情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度好且積極賠償受害人家屬經(jīng)濟損失為由，改判李昌奎死緩。受害人家屬不服終審判決，提起申訴。8月22日，云南省高院依照審判監(jiān)督程序再審此案，撤銷二審死緩判決，再次判處李昌奎死刑立即執(zhí)行。9月29日，經(jīng)最高院核準(zhǔn)，李昌奎被執(zhí)行死刑。

二審宣判結(jié)果被媒體特別是新華社報道后，全國輿論洶涌。與“許霆”案不同，這次引發(fā)的是強烈的民憤。此時，民憤已經(jīng)形成兩股“火焰”——針對李昌奎的切齒痛恨和針對二審法院的嚴(yán)重抗議，以至于云南省高院多次向媒體回應(yīng)在這個案子中“不存在徇私舞弊、偏心的情況”。但絕大多數(shù)民眾無論如何接受不了制造兩條命案、尤其是慘無人道地殺害無辜兒童的兇手不被處決的理由。網(wǎng)絡(luò)民意調(diào)查顯示，97.61%的網(wǎng)友強烈要求判處李昌奎死刑，1.39%的網(wǎng)友支持云南高院的死緩判決，還有1%的人認(rèn)為不好說。

圖2“李昌奎”案中的民意調(diào)查

二、合理民意判斷之一：為“公益”而非“私益”

（一）“公益”的民意不違法

判斷民意是否可以成為量刑依據(jù)的首要標(biāo)準(zhǔn)是民意的訴求內(nèi)容是否超出法律允許的范圍。無論是“民憤”還是“民情”，所表達的意愿都不能超出法律的規(guī)定，否則就會從“有理”轉(zhuǎn)化為“無理”。部分網(wǎng)民對于某些案件中犯罪情節(jié)極其惡劣、犯罪手段極其殘忍而造成極大公憤的犯罪人發(fā)出的“千刀萬剮”、“碎尸萬段”等言論，絕不能作為合理民意看待。違法性的判斷不僅是形式的，也是實質(zhì)的。也就是說，涉案民意不僅沒有直接違反法律（包括刑事法律與非刑事法律）的明文規(guī)定，而且與法律的精神不相抵觸?！霸S霆”案中，廣州中院認(rèn)為許霆在ATM機上盜竊屬于盜竊金融機構(gòu)，且17.5萬元屬于司法解釋規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”情形。而當(dāng)時刑法第264條明文規(guī)定“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”，應(yīng)當(dāng)判處“無期徒刑或者死刑”。因而，廣州中院認(rèn)為判處許霆無期徒刑是依法裁量，不料卻引起輿論嘩然。此案中，一審法官雖然是嚴(yán)格依照法條的字面意思適用法律，但實質(zhì)上是沒有把握立法的精神，更忽略了人民群眾可能因該重判產(chǎn)生的感覺，顯然屬于機械量刑。相反，主流民意卻充分注意到了被害人的過錯、人性的弱點、量刑畸重等問題，因而呼吁對許霆從輕量刑。這種民意，不僅不直接違反法律規(guī)定——刑法并未明文規(guī)定盜竊ATM機視同于盜竊金融機構(gòu)，更不與法律所蘊含的精神相違背——現(xiàn)代刑法普遍認(rèn)為在被害者有重大過錯情況下可以減輕犯罪人的責(zé)任。因而，對許霆減輕處罰的民意是合理的。

從另一個角度說，面對漠視法律規(guī)定的民意，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)緊緊守護法律的底線，不應(yīng)當(dāng)將其作為合理民意。遼寧“劉涌”案就非常值得警醒。盡管遼寧省高院已承認(rèn)“不排除刑訊逼供的可能”，但卻沒有堅持非法證據(jù)排除的規(guī)則，而是實行疑罪從輕、改判死緩的折衷做法。即使這樣，仍然惹來輿論質(zhì)疑，最后迫使最高司法機關(guān)提審此案而最終判處劉涌死刑。1997年發(fā)生的河南“張金柱”案，同樣是“輿論殺人”的典范。本是交通肇事逃逸致人死亡，只不過因為性質(zhì)惡劣引起中央媒體的關(guān)注而形成一片“殺”聲，法院不得不尋找出故意傷害罪這一罪名來判處張金柱死刑。筆者認(rèn)為，這兩案中，民意對程序法、實體法規(guī)定的置若罔聞已使其不能成為量刑依據(jù)。相反，全球聞名的美國“辛普森”案件中，即使幾近完美的證據(jù)鏈可以證明辛普森就是殺妻兇手，即使美國民意調(diào)查表明70%以上的美國民眾都相信辛普森有罪，但是當(dāng)法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)部分證據(jù)因偵查違法而受到“污染”后，陪審團認(rèn)為指證辛普森殺人罪的證據(jù)不足，毅然宣布辛普森無罪。而判決宣布后，民意調(diào)查顯示，盡管多數(shù)美國民眾仍然相信辛普森有罪，但認(rèn)為法庭的審判是公正的。

（二）“公益”的民意無“私心”

判斷“公益”性的另一個方面是：民意不是出自某些個人、單位或者團體的狹隘意志和偏見。自古以來，法官判案就講究“兼聽則明”。如果僅僅以被害人或者其他特定群體意見作為民意，就有可能使民意產(chǎn)生扭曲。湖北“佘林祥”案中，被害人家屬聯(lián)名220多名當(dāng)?shù)卮迕駥懴侣?lián)名信，強烈要求司法機關(guān)槍斃“殺人兇手”佘林祥，似乎形成了“不殺不足以平民憤”的民意。然而事后卻證明是一起錯案。作為當(dāng)事案件的司法機關(guān)，就應(yīng)該仔細(xì)甄別這種“民憤”是由何種聲音發(fā)出的。當(dāng)能夠判斷民意的主體不具有代表性、民意的訴求包含濃厚的“私心”時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將其排除出合理民意范疇。

當(dāng)然，民意的“私心”帶有一定不可避免性，這是人之常情。民意形成的背景決定了匯成民意的一個個主體意見往往都是主體根據(jù)自身境地、從自身價值觀出發(fā)而形成的。在當(dāng)今中國社會“仇富”、“仇官”情緒在底層民眾（注意：底層民眾在數(shù)量上占多數(shù)）中不斷蔓延之際，“藥家鑫”案、“鄧玉嬌”案等普通刑事案件為什么會處于輿論的風(fēng)口浪尖而成為公共事件就不難理解了。但是，作為司法機關(guān)而言，需具備甄別合理、抵制偏頗的能力和信念。只有剔除掉民意中的“私心”部分，才可能作為裁判依據(jù)。為此，需要司法機關(guān)進行大量細(xì)致的工作，尤其要重視對民意的定量研究。在刑事案件已經(jīng)形成輿論壓力的情況下，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)抽調(diào)專門的有經(jīng)驗的人員對涉案民意的來源、成分、比例等相關(guān)因子進行量化研究，從中篩選出“公益”民意的成分。在許多案件中，涉案民意關(guān)注的往往不是法律如何規(guī)定的，甚至不關(guān)心事實真相是什么，而是當(dāng)事人的身份以及由這種身份引起的“扶弱除強”的心理能否滿足，這種民意無“公益”可言。

三、合理民意判斷之二：為“公意”而非“眾意”

（一）“公意”的民意反映社會主流價值觀

法國啟蒙思想家盧梭早就提出，“公意”與“眾意”有很大區(qū)別，公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，因而只是個別意志的總和[17]。盧梭進而指出了公意與眾意各自形成的過程：當(dāng)人民能夠充分了解情況并進行討論時，公民彼此之間又沒有任何勾結(jié)之時，從大量的小分歧中可以形成公意；當(dāng)人民之間形成了派別，形成了以犧牲大集體為代價的小集體之時，每一種集體意志它的成員來說是公意，而對國家來說則成為個別意志，也就是只能稱眾意而已[18]。盧梭所稱“公意”與“眾意”的區(qū)別，大致相當(dāng)于筆者所提出的涉案民意中“公益”與“私益”的區(qū)別。在此，筆者想進一步提出，作為量刑情節(jié)之一的合理民意，不僅需要排斥意見主體的狹隘性和私欲性，而且需要厘清是否為社會主流價值觀念所認(rèn)可。某些涉案民意雖然不包含“私心”，但卻不是整個社會占主流地位價值觀念所能認(rèn)同的。主流觀念與非主流觀念的界限是否存在？在多元化社會中是否還有“主流”一說？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做肯定回答。價值多元化社會中，雖然人們因為身份、地位、職業(yè)、教育背景等原因而對同一事物會產(chǎn)生多種看法，但對基本的社會秩序、對基本的公平正義感覺不會有太大的差異。譬如，尊老愛幼、同情弱者、厭惡暴力、贊揚英雄等仍然成為當(dāng)今社會的主流價值觀念，而同性戀、嗜好暴力、恢復(fù)酷刑等觀念或傾向顯然是非主流的。在具體刑事案件中，同樣可能存在主流民意與非主流民意之分。陜西“邱興華”案中，部分網(wǎng)民為邱興華的窮兇極惡所激怒，有的主張將其“游街示眾”，有的主張“凌遲處死”甚至進而提出應(yīng)當(dāng)恢復(fù)一些酷刑，這些都不是現(xiàn)代文明社會所應(yīng)有的主流意識。相反，部分網(wǎng)民保持了較為冷靜的態(tài)度，認(rèn)為鑒于如此反常的殺人行為，應(yīng)當(dāng)給予邱興華司法精神病鑒定的機會，特別是在其妻子向司法機關(guān)提出邱興華家族有精神病史之后。筆者認(rèn)為，雖然持這種態(tài)度的網(wǎng)民數(shù)量占少數(shù)，但其中反映的人道主義精神、法治精神卻是我們這個社會需要弘揚的主旋律。然而，終審法院最終未采納這一合理意見，這是值得反思的。

（二）“公意”的民意形成過程公開、透明

英國有句古老的法律格言：“正義不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！边@句格言通常用于說明程序的正當(dāng)性和重要性。民意的選擇和采納同樣如此，只有以公開、透明的方式產(chǎn)生的民意才能保證是公共意志的體現(xiàn)。民意本身就具有易操縱性。一方面，只有排除了暗箱操作，才能保證民意不那么容易被人利用和操縱從而顯得客觀公正；另一方面，也只有讓民意形成的過程“陽光”，才能被認(rèn)為是主流意識的真實體現(xiàn)。在具體案件中看，民意形成過程是否公開、透明，實質(zhì)是考察民意是不是在基本案情乃至必要的細(xì)節(jié)的真實情況為民眾所知曉的前提下所形成的，同時這種形成機制是否遭到了人為的干預(yù)和扭曲。從“杜培武”案、“佘林祥”案等典型冤案中反映出的教訓(xùn)是，當(dāng)真實的案情還沒有完全弄清楚就形成的“民意”，對司法機關(guān)的不當(dāng)裁判只會起到推波助瀾的作用，甚至迫使司法機關(guān)不得不順從“民意”。現(xiàn)代社會中，大眾傳媒已成為民意的主要載體，媒體時代特別是網(wǎng)絡(luò)時代的到來，使任何普通的刑事案件都可能演變?yōu)楣娊裹c事件。面對網(wǎng)民意見，司法機關(guān)要警惕所謂“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的操控，防止在信息失真的情況下形成“眾意”?，F(xiàn)代傳媒理論的共識是，媒體報道的“客觀公正”只可能是相對的，媒體自身是有立場的，媒體總是帶有一定的政治或者商業(yè)意圖進行報道和評論。“劉涌”案中，媒體的選擇性和傾向性報道對“不殺不足以平民憤”的社會輿論形成具有關(guān)鍵作用。

有學(xué)者言，民意通常就是輿論，但輿論并不都是民意，也可能是謠言[19]。此言有一定道理。在目前的司法實踐中，民意與司法信息的不對稱問題是一個突出的問題，其中凸顯出許多復(fù)雜因素和背景。正因為民眾對案情真相的渴望和司法信息披露機制之間有矛盾，才使得謠言四起。如何處理好滿足公眾知情權(quán)、保障當(dāng)事人隱私權(quán)以及順利實行訴訟活動三者之間關(guān)系，確實是一個亟待解決的重要課題。顯然，這不是法院或者法官個人能夠單獨解決的問題。但法官在考慮量刑情節(jié)時，一定要慎重對待民意形成的過程，剔除那些建立在偏頗報道或者有意操控之下形成的被“強奸”的民意。

四、合理民意判斷之三：為“常情”而非“矯情”

（一）“常情”的民意合乎公序良俗

“常情”在現(xiàn)代漢語中的意思是“通常的心情或情理”[20]，而“矯情”是“指強詞奪理，無理取鬧”[21]?？梢?，常情與常理通常是聯(lián)系在一起的，而矯情則是不講常理，或者故意做秀。合理的民意除了具有“公益”性和“公意”性外，還應(yīng)當(dāng)具備人之常情。所謂常情的民意必定合乎公序良俗。公序，無非是指人們共同認(rèn)可的公共秩序；良俗，乃善良民俗。公序良俗反映了一定社會的基本道德底線、基本倫理情操和基本行為規(guī)則。善良的人在面對惡勢力的迫害之下激憤反抗，即使造成嚴(yán)重后果觸犯刑法，也會獲得廣泛同情。在1978年發(fā)生的新疆“蔣愛珍”案中，一貫作風(fēng)正派、積極上進的未婚女青年蔣愛珍因為被誣有“男女問題”在絕望中槍殺了三名誣陷者，引起輿論的普遍同情。在那個時代，人們能充分理解一名未婚女青年被認(rèn)定有作風(fēng)問題對她今后的人生意味著什么。在一次次合法抗?fàn)師o效、組織上已受到誣陷者操控而不可能還其公正的絕境中，蔣愛珍寫下遺書后憤而殺人。1979年，《人民日報》以長篇報道“蔣愛珍為什么殺人”披露了此案，引起全國轟動。《人民日報》在五個月內(nèi)接到全國各地群眾來信1.5萬封，民意高度一致地對蔣愛珍表示極大同情，新疆石河子地區(qū)中院同樣收到大量人民來信，無一不是請求對蔣愛珍從寬處理。這就是一種反映善良民俗和樸素道德情操的民意。法院最終判定這種民意是合情合理的，對蔣愛珍從輕處罰，產(chǎn)生了很好的社會效果。相反的例子，是類似于“李昌奎”案的貴州“崔英杰”案：主犯崔英杰伙同未成年犯宋金寧兩次實施搶劫、輪奸被害人，并殺人滅口。在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，貴州省高院僅以“有坦白情節(jié)”、“認(rèn)罪態(tài)度較好”為由改判崔英杰為死緩，雖有“少殺、慎殺”的刑事政策理由，但判決結(jié)果卻實實在在引起了民眾的強烈不滿。人們不能理解：難道任何滅絕人性、惡貫滿盈的罪犯只要“坦白”、“認(rèn)罪”了就可以免死嗎？這樣的判決還能夠給人們公正感和安全感嗎？由此可見，不僅是“民情”中有常情，“民憤”中亦有常情。

（二）“常情”的民意是真情流露

“常情”的民意是自然形成的，“矯情”的民意是矯揉造作的。實踐中有兩種“矯情”民意應(yīng)當(dāng)引起法官的高度警惕：一種是“無理鬧翻天”，一種是“得理不饒人”。前一種表現(xiàn)為明明理屈，卻強詞奪理，要求司法機關(guān)“不拘一格”、“沖破束縛”、“打破常規(guī)”來順從“民意”；后一種表現(xiàn)為以衛(wèi)道士自居，故作姿態(tài)，超出尋常地要求司法機關(guān)“治病救人”或者“痛打落水狗”。在現(xiàn)實中，有時出現(xiàn)這種場景：案件當(dāng)事人或者其親屬雇上幾十甚至幾百個閑散人員每天到法院門口靜坐表達某種“民意”，大有不達目的誓不罷休之勢。這種“民意”除了是為了“私心”之外，很難說是這些人真情實感的表露。真實的民意不是靠煽動、收買或者脅迫而來的。2006年5月，湖南城步縣一名5歲幼女慘遭蹂躪。犯罪人楊遠(yuǎn)征強暴幼女后竟然喪心病狂地將該幼女塞入編織袋中活活踩死。出人意料的是，邵陽市中院以楊遠(yuǎn)征認(rèn)罪服法為由判處其無期徒刑。判決一經(jīng)公布，立刻在當(dāng)?shù)匾鸸珣崱１缓θ说臓敔敗遣娇h二中的退休教師鄒春寶老淚縱橫地說：“就這么一句簡單的‘兇手能認(rèn)罪服法’，就可免除死刑？楊遠(yuǎn)征殘殺幼女，毀尸滅跡，手段殘忍，并且既不是精神病人又不是投案自首，在法院判決之前楊遠(yuǎn)征也沒有立功的表現(xiàn)，何來可酌情從輕處理？”城步二中的上百名教師獲悉判決結(jié)果后同樣義憤填膺，以黨支部、教育工會的名義聯(lián)名上書請愿，附近得知消息的群眾也紛紛趕來按手印，要求嚴(yán)懲兇殺[22]。在這個案件中，善良的人們對罪犯的痛恨和對法院判決的不滿完全是出自內(nèi)心的正義觀，是一種難以遏制的真情流露。

休謨曾言，在哲學(xué)上，理性在指導(dǎo)意志方面并不能反對情感?！袄硇允牵覒?yīng)該是，情感的奴隸”[23]。法律是理性的產(chǎn)物，然而法官的自由裁量權(quán)是必不可少的。只要承認(rèn)法律不是完美無瑕的，只要承認(rèn)司法的過程不僅僅是一門技術(shù)而更是一門藝術(shù)，量刑便需要法官基于理性和良心，在情、理、法中尋找一條衡平之路。換言之，法官應(yīng)該作為一位智者穿梭于事實和法律之間，而非僅僅是一個工匠。如此，量刑過程中吸納合理民意就是必要的。如同蘇力教授所說，這并非是簡單地對民意的妥協(xié)，而是“各級法院和法官不斷從民意中吸納相關(guān)信息作出合理判斷（以及規(guī)則調(diào)整和創(chuàng)制）的過程”[24]。不要以法律的理性為由忽視民眾的情感，重要的是找到判斷合理民意的途徑。

注釋：

①其實《刑法》中的某些條款本身就蘊含著民意作為量刑情節(jié)的依據(jù)。例如，《刑法》第292條聚眾斗毆罪中的“社會影響惡劣”，主要指的就是民意反響。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)（第五版）[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011.250.

[2]石經(jīng)海.刑法現(xiàn)代化下的“量刑”解構(gòu)——量刑規(guī)范化的科學(xué)基礎(chǔ)探究[J].中國刑事法雜志,2010,（3）:19.

[3]Arthur Kornhauser.Public Opinion and Social Class[J]. the American Journal of Sociology,Vol.55,No.4.（1950）.

[4]喻國明.解構(gòu)民意：一個輿論學(xué)者的實證研究[M].北京:華夏出版社,2001.9.

[5][6]（意）貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.

[7][8]賀衛(wèi)方.許霆案：法官何以說理？[N].南方周末, 2008-01-24.

[9]（法）古斯塔夫·勒龐.烏合之眾——大眾心理研究[M].馮克利譯.北京:中央編譯出版社,2004.21.

[10]張千帆.司法大眾化是一個偽命題[N].經(jīng)濟觀察報, 2008-07-28.

[11]周永坤.民意審判與審判元規(guī)則[J].法學(xué),2009,（8）:9.

[12]孫萬懷.論民意在刑事司法中的解構(gòu)[J].中外法學(xué), 2011,（1）:147-150.

[13]（美）波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1994.272.

[14]陳興良.刑法適用總論（下卷）[M].北京:法律出版社, 1999.336-338.

[15]（法）卡斯東·斯特法尼等.法國刑法總論精義[M].羅結(jié)珍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.29.

[16]（日）西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)[M].顧肖榮等譯.北京:法律出版社,2004.100.

[17][18]（法）盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京:商務(wù)印書館,2003.35.36

[19]孫笑俠.公案中民意、主題與信息對稱[J].中國法學(xué), 2010,（3）:137.

[20][21]現(xiàn)代漢語詞典（第5版）[Z].北京:商務(wù)印書館, 2005.54.68.

[22]何雪峰.男子強奸五歲幼女后將其踩死，被免死刑引公憤[N].新安晚報,2007-02-12.

[23]（英）休謨.人性論（下冊）[M].關(guān)文運譯.北京:商務(wù)印書館,1980.453.

[24]蘇力.法條主義、民意與難辦案件[J].中外法學(xué),2009,（1）:108.

The Legitimacy of Public Opinions and Judgment in Measurement of Penalty

WANZhi-peng
(Law School,Xiangtan University,Xiangtan Hunan 411105,China)

Inrecentyears,somecriminal casesbecamehotsocial issuesduetothemediacoveragetoformthe impressionthat public opinions canaffect thejustice.However,whether the"public sympathy"or the"public anger"isthepublic opinionshouldbeconsideredbyjudgesinmeasurementofpenalty.Theauthorsclarify the legitimacy of public opinionas abasis for sentencingfromtheperspectiveof jurisprudenceandjudicial practiceby methodsof logical analysisandempirical research.Theconclusionis that public opinions inmeasurementof penalty shouldbeordinary people'sviewsonhowtopunishthecriminal defendant inaccordancewith theconcept of justice,standards of good and evil,and moral feelings on the premise of fully understanding of the case.The authors propose that reasonable public opinions should have three characteristics:the"public good"rather than"privateinterest";as"general will"rather than"public opinion";as"commonsense"rather than"hypocritical sense".

measurementofpenalty;public opinions;justification;judgments

D924

A

1674-828X（2014）01-0011-07

（責(zé)任編輯：郭鵬）

2013-08-11

萬志鵬，男，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。