黃樂(lè)平+朱茂林+楊永琦

在勞務(wù)派遣用工中，用工單位是用工需求方，而勞動(dòng)者是勞務(wù)的提供者，那么，勞務(wù)派遣單位在其中應(yīng)當(dāng)扮演何種角色？在用工單位與勞動(dòng)者就用工發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，勞務(wù)派遣單位又如何確定自己的地位和作用？是一切以用工單位為中心，還是自己主動(dòng)承擔(dān)一定的義務(wù)？這些都是勞務(wù)派遣單位需要明確的問(wèn)題。

[經(jīng)典案例：]

2005年4月1日，甲勞務(wù)派遣公司與丙公司簽訂期限至2006年3月31日止的勞務(wù)派遣協(xié)議，就甲勞務(wù)派遣公司向丙公司派遣員工等事宜作了約定。其中第二十六條約定，以公歷年一至十二月為準(zhǔn)，凡甲勞務(wù)派遣公司員工被丙公司聘用滿十二個(gè)月的，年終丙公司可向甲勞務(wù)派遣公司加付一個(gè)月的聘用費(fèi)；未滿十二個(gè)月的，按實(shí)際聘用時(shí)間，每滿一個(gè)月年終加付月聘用費(fèi)的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘員工第十三個(gè)月的年終獎(jiǎng)金，具體規(guī)定以《聘用甲方員工協(xié)議》為準(zhǔn)。甲勞務(wù)派遣公司與丙公司另簽訂的《聘用甲方員工協(xié)議》第二條約定，第十三個(gè)月聘用費(fèi)的支付以及聘用費(fèi)具體金額等相關(guān)事宜，以該協(xié)議為準(zhǔn)，詳細(xì)內(nèi)容列于附表。此后，甲勞務(wù)派遣公司與丙公司于2008年1月1日另簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，就派遣員工等相關(guān)事宜作了約定。

2005年8月15日，乙與甲勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，合同期限自2005年7月28日至2008年7月27日，約定甲勞務(wù)派遣公司根據(jù)與丙公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》和《聘用甲方員工協(xié)議》的約定，派遣乙到丙公司工作，擔(dān)任業(yè)務(wù)員，每月工資1，500元，由丙公司直接支付給乙，雙方還對(duì)其他事項(xiàng)作了約定。勞動(dòng)合同期滿后，雙方多次續(xù)簽勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同期限自2010年7月28日至2012年7月27日，約定乙月工資為8，937.29元。

2011年11月23日，丙公司向甲勞務(wù)派遣公司送達(dá)“員工解除勞動(dòng)關(guān)系的通知書”，主要內(nèi)容：乙嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給丙公司造成重大損害，丙公司決定與乙解除聘用關(guān)系，最后工作日為2011年11月23日。2011年11月25日，甲勞務(wù)派遣公司向乙發(fā)出“勞動(dòng)合同解除通知”，通知乙因其嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，給丙公司造成重大損害，與其解除勞動(dòng)合同。乙于2011年11月29日收到該通知，實(shí)際工作至2011年11月23日，工資結(jié)算至該日。

2009年2月、2010年2月、2011年2月，丙公司均實(shí)際發(fā)放乙12，000元。其中6，000元為當(dāng)年度1月的稅后工資；剩余6，000元，乙主張系上年度的第13薪，丙公司主張系獎(jiǎng)金，根據(jù)效益來(lái)發(fā)放，甲勞務(wù)派遣公司表示不清楚。

2011年12月21日，乙向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求：①甲勞務(wù)派遣公司支付解除勞動(dòng)合同的賠償金125，866.83元、2005年7月28日至2011年11月23日未休年休假23天的折算工資100，238.50元、2011年的第13薪8，355.17元；②丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。2012年1月12日，該仲裁委員會(huì)作出裁決：①甲勞務(wù)派遣公司應(yīng)支付乙解除勞動(dòng)合同的賠償金116，184.77元、2010年1月1日至2011年11月23日未休年休假的折算工資14，792.76元，丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任；②對(duì)乙的其他申訴請(qǐng)求均不予支持。甲勞務(wù)派遣公司、乙、丙公司均不服該仲裁裁決結(jié)果，先后訴至原審法院。乙請(qǐng)求判令甲勞務(wù)派遣公司、丙公司共同支付：①違法解除勞動(dòng)合同賠償金125，866.83元；②2009年至2011年未休年休假工資30，715.51元；③2011年第13薪8，355.17元。審理中，乙明確第13薪的金額為6，000元，并按該金額主張2011年第13薪。

[審理過(guò)程：]

乙訴稱：其與丙公司2005年7月28日工作協(xié)議明確規(guī)定其享有10天帶薪年休假，且請(qǐng)假單上清楚注明請(qǐng)假后的剩余年休假天數(shù)，截至2011年11月23日乙尚有2009年3天、2010年10天、2011年9天，共計(jì)22天未休年休假應(yīng)折算為工資；截至乙離職日，乙2011年度工作月數(shù)為10.76個(gè)月。

甲勞務(wù)派遣公司辯稱：乙營(yíng)私舞弊，嚴(yán)重失職，給丙公司造成重大損害，證據(jù)確鑿，甲勞務(wù)派遣公司基于丙公司的書面通知，依法解除與乙的勞動(dòng)合同于法無(wú)悖；乙在職期間已休完其依法可以享受的法定年休假，不應(yīng)獲得任何補(bǔ)償；即使甲勞務(wù)派遣公司與丙公司曾就如需給員工發(fā)放第13薪的情況下雙方如何結(jié)算的問(wèn)題進(jìn)行過(guò)約定，但這一約定僅適用于甲勞務(wù)派遣公司與丙公司內(nèi)部的商業(yè)協(xié)議，對(duì)乙沒(méi)有任何約束力，鑒定甲勞務(wù)派遣公司與丙公司均從未向乙作出過(guò)支付第13薪的承諾，并不能就此認(rèn)定甲勞務(wù)派遣公司與丙公司需向乙支付第13薪，更何況甲勞務(wù)派遣公司與丙公司曾作出的上述約定在雙方于2008年1月1日新簽《勞務(wù)派遣協(xié)議》時(shí)已自動(dòng)廢止，因此不能適用于乙2011年的糾紛，乙的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)支持。

丙公司辯稱：為了加強(qiáng)工作交流，提高工作效率，丙公司規(guī)定，每一位業(yè)務(wù)員必須在每周五之前向法國(guó)總部通過(guò)電子郵件的形式發(fā)送工作報(bào)告，但乙經(jīng)常不按時(shí)發(fā)送，給丙公司的工作帶來(lái)了非常大的損害；乙在安排驗(yàn)貨時(shí)，本應(yīng)進(jìn)行包括商品數(shù)量和質(zhì)量檢查等在內(nèi)的常規(guī)檢查，但乙嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，未對(duì)商品質(zhì)量進(jìn)行檢查，致使根本不合格的商品運(yùn)往國(guó)外，導(dǎo)致客戶退貨，給丙公司造成重大經(jīng)濟(jì)損害和嚴(yán)重聲譽(yù)損失；根據(jù)乙的工齡，乙的法定年休假為每年5天，乙在丙公司工作期間的年休假已全部休完；丙公司從未與乙有過(guò)關(guān)于13薪的約定，也從未發(fā)放過(guò)第13薪。

丙公司為證明其主張，提供了2012年9月7日法國(guó)總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件新證據(jù)，證明由于乙的失誤造成丙公司的損失。

經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，乙對(duì)丙公司提供的2012年9月7日法國(guó)總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件真實(shí)性有異議，認(rèn)為質(zhì)檢員的直接主管不是其，丙公司有QC經(jīng)理，其是業(yè)務(wù)員。

經(jīng)審查，并結(jié)合雙方當(dāng)事人舉證質(zhì)證意見(jiàn)，本院對(duì)丙公司提供的2012年9月7日法國(guó)總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件，乙對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性有異議，因丙公司未進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，人民法院對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性不予確認(rèn)。

[審理結(jié)果：]

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。2009年至2011年期間，丙公司每年2月均額外支付上訴人乙6，000元，乙主張此系第13薪，丙公司則稱此系獎(jiǎng)金，根據(jù)效益來(lái)發(fā)放。丙公司作為該筆錢款的發(fā)放者，理應(yīng)就其發(fā)放的金額予以說(shuō)明，并提供相應(yīng)證據(jù)，然丙公司僅解釋根據(jù)效益發(fā)放，未提供相應(yīng)證據(jù)，亦未給予充分合理的說(shuō)明，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。鑒于丙公司與甲勞務(wù)派遣公司簽訂的合同及《聘用甲方員工協(xié)議》均有第13個(gè)月的聘用費(fèi)及第13個(gè)月年終獎(jiǎng)的約定，且2009年至2011年期間丙公司每年2月均額外支付乙6，000元，故人民法院采信乙的主張，認(rèn)定乙享有第13薪。根據(jù)乙實(shí)際收到的第13薪的金額及2011年實(shí)際工作的月數(shù)，結(jié)合甲勞務(wù)派遣公司與丙公司簽訂的合同第二十六條中關(guān)于“以公歷年一至十二月為準(zhǔn)，凡甲勞務(wù)派遣公司員工被丙公司聘用滿十二個(gè)月的，年終丙公司可向甲勞務(wù)派遣公司加付一個(gè)月的聘用費(fèi)；未滿十二個(gè)月的，按實(shí)際聘用時(shí)間，每滿一個(gè)月年終加付月聘用費(fèi)的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘員工第十三個(gè)月的年終獎(jiǎng)金”的約定，另，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，據(jù)此判決丙公司支付乙2011年第13薪5，000元、甲勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

甲勞務(wù)派遣公司以乙嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊、給丙公司造成重大損害為由，與乙解除勞動(dòng)合同，甲勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)就解除理由進(jìn)行舉證。丙公司雖提供了其他員工出具的證明一份及電子郵件一組，以及2012年9月7日法國(guó)總部發(fā)給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件，因乙對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性均有異議，丙公司未進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，人民法院均不予確認(rèn)。鑒于甲勞務(wù)派遣公司未提供證據(jù)證實(shí)乙存在嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊、給丙公司造成重大損害，甲勞務(wù)派遣公司的解除理由不成立，甲勞務(wù)派遣公司系違法解除勞動(dòng)合同，另，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故判決甲勞務(wù)派遣公司支付乙違法解除勞動(dòng)合同的賠償金122，684.77元、丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

乙與丙公司于2005年7月28日簽訂的工作協(xié)議約定，乙每年享有10天帶薪年休假，由此可見(jiàn)，雙方曾約定過(guò)乙每年享有10天帶薪年休假。雖該份工作協(xié)議注明的合同期限至2008年7月27日止，期滿后，雙方未就年休假另作書面約定。然乙提供的請(qǐng)假單顯示，累計(jì)至2011年12月31日，尚余23天年休假，乙對(duì)該天數(shù)進(jìn)行了解釋，而丙公司卻以相關(guān)人員已離職為由表示不清楚，亦未提供相關(guān)的依據(jù)，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，故采信乙的陳述，認(rèn)定其2009年之后每年仍享有10天年休假，每年未休完的年休假可跨年度休，2011年度其所休的14天年休假系2008年與2009年的年休假。因乙未提供證據(jù)證明其2011年之前累計(jì)工齡已滿10年，故其每年10天年休假中法定年休假天數(shù)為5天。因乙與丙公司未就超過(guò)法定年休假天數(shù)的年休假如未休可以折算工資進(jìn)行過(guò)約定，故僅計(jì)算法定未休年休假的折算工資。乙自認(rèn)2011年度已休2009年7天的年休假，已超過(guò)2009年其應(yīng)享有的法定年休假天數(shù)，故其主張2009年未休年休假工資，缺乏依據(jù)，不予支持。甲勞務(wù)派遣公司作為用人單位未提供證據(jù)證明已安排乙休2010年及2011年度年休假，故判決甲勞務(wù)派遣公司支付乙2010年未休年休假5天、2011年未休年休假4天的折算工資7，810.17元、丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

[案件評(píng)析：]

本案涉及勞動(dòng)關(guān)系解除、帶薪年休假和年底雙薪的爭(zhēng)議，反映出勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣關(guān)系中如何自我定位的問(wèn)題。

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，承擔(dān)用人單位責(zé)任和義務(wù)的，是勞務(wù)派遣單位，但其管人而不用人，其對(duì)勞動(dòng)者行使管理權(quán)，主要體現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系的處理上。本案中，丙公司以乙營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重失職為由將勞動(dòng)者退回甲勞務(wù)派遣公司，這是丙公司基于勞務(wù)派遣協(xié)議行使權(quán)利的體現(xiàn)。從法律效果而言，退回并不等同于解除，退回的決定也不能直接取代解除的決定，兩者的對(duì)象不同。甲勞務(wù)派遣公司作為勞務(wù)派遣單位，對(duì)勞動(dòng)者既有管理的權(quán)限，又有保護(hù)的義務(wù)，但其對(duì)于丙公司做出的退回決定及其理由未進(jìn)行審查，就依據(jù)同樣理由作出解除勞動(dòng)合同的決定，根本未體現(xiàn)出作為用人單位的作用，僅僅發(fā)揮了用工單位傳聲筒的作用。在此情況下，甲勞務(wù)派遣公司完全成為了丙公司的附庸，充當(dāng)著丙公司人力資源管理部門的角色。作為勞務(wù)派遣單位，甲勞務(wù)派遣公司收到丙公司退回勞動(dòng)者的決定，應(yīng)當(dāng)對(duì)退回的理由和事實(shí)依據(jù)進(jìn)行調(diào)查了解，是否需要解除勞動(dòng)合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)查了解的情況進(jìn)行綜合判定，對(duì)于退回理由和事實(shí)依據(jù)不足的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與用工單位進(jìn)行協(xié)商。

關(guān)于帶薪年休假爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為人民法院的判決欠妥。職工享受帶薪年休假是法律賦予勞動(dòng)者的權(quán)利，同時(shí)也是用人單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。根據(jù)國(guó)務(wù)院《職工帶薪年休假條例》的規(guī)定，符合帶薪年休假條件的勞動(dòng)者，享受帶薪年休假的最低標(biāo)準(zhǔn)為五天，這是法律的最低保障標(biāo)準(zhǔn)。按照《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報(bào)酬高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行。因此，如果用人單位給予勞動(dòng)者的帶薪年休假標(biāo)準(zhǔn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)遵從用人單位的標(biāo)準(zhǔn)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位是否有義務(wù)遵守勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的特別約定，則成為爭(zhēng)議問(wèn)題。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，用工單位與勞務(wù)派遣單位是民事合同關(guān)系，基于合同的相對(duì)性，用工單位只在合同約定范圍內(nèi)履行義務(wù)，但由于勞務(wù)派遣關(guān)系的涉及第三方的特殊性，法律規(guī)定了用工單位對(duì)于勞動(dòng)者的勞動(dòng)保障標(biāo)準(zhǔn)，比如同工同酬、休息休假等。本案中，勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者約定的帶薪年休假為十天，高于法定最低標(biāo)準(zhǔn)，故該約定是合法有效的，受法律保護(hù)。但用工單位沒(méi)有義務(wù)履行勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的約定，故用工單位只有義務(wù)保障勞動(dòng)者享受法律規(guī)定的五天帶薪年休假，或者按照用工單位的休息休假制度執(zhí)行。對(duì)于超出的五天，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。人民法院依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定帶薪年休假，實(shí)際上是否定了勞動(dòng)合同關(guān)于帶薪年休假的效力，是超越司法裁量權(quán)的行為，也直接剝奪了勞動(dòng)者給予勞動(dòng)合同可以主張的權(quán)益，是欠妥的。

關(guān)于年底雙薪的認(rèn)定，人民法院的判決尊重了客觀事實(shí)，根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，勞動(dòng)者的工資直接由用工單位發(fā)放，而勞務(wù)派遣協(xié)議中約定第13薪可以由用工單位直接發(fā)放給勞動(dòng)者，再結(jié)合用工單位向勞動(dòng)者發(fā)放工資的規(guī)律，人民法院認(rèn)定用工單位每年向勞動(dòng)者支付第13薪是有事實(shí)依據(jù)的。在實(shí)踐中，用人單位在年底向勞動(dòng)者發(fā)放雙薪的情況較為普遍，但該做法往往并未在規(guī)章制度中予以體現(xiàn)，這造成了勞動(dòng)者在舉證時(shí)的困難，本案的處理思路，為勞動(dòng)者主張權(quán)益提供了可以借鑒的范例。

綜上所述，筆者認(rèn)為勞務(wù)派遣單位作為獨(dú)立的用人單位，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮法律賦予用人單位的權(quán)利，更應(yīng)當(dāng)履行法定的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位不應(yīng)在勞務(wù)派遣關(guān)系中喪失自我定位，成為用工單位的代言人和傳聲筒。