李春芳 李 淇

商標(biāo)性使用的判定

李春芳 李 淇

商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)。判斷一行為是否屬于商標(biāo)性使用，應(yīng)結(jié)合案件的具體情況，綜合考慮被使用商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性程度、被使用商標(biāo)的知名度、被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的方式和其主觀意圖，在此基礎(chǔ)上判定被訴侵權(quán)人的行為是否屬于商標(biāo)性使用行為。

商標(biāo)使用 商標(biāo)性使用 商標(biāo)侵權(quán) 判定

我國(guó)《商標(biāo)法》第三次修改新增了“商標(biāo)使用”的條款，從這一舉措可以看出“商標(biāo)使用”這一概念日益受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視。但是新《商標(biāo)法》并沒有明確何為“商標(biāo)性使用”，“商標(biāo)使用”與“商標(biāo)性使用”的關(guān)系是什么，“商標(biāo)性使用”在侵權(quán)判定中處于什么地位。本文將對(duì)上述問題進(jìn)行分析闡述。

一、商標(biāo)使用與商標(biāo)性使用

關(guān)于商標(biāo)的使用，有三個(gè)專業(yè)名詞值得我們關(guān)注，分別是“商標(biāo)使用”、“商標(biāo)性使用”和“商業(yè)使用”，其中“商標(biāo)使用”與“商標(biāo)性使用”混用的情況比較普遍，但二者是有區(qū)別的。

（一）各國(guó)法律關(guān)于“商標(biāo)使用”的規(guī)定

關(guān)于商標(biāo)使用，各國(guó)在其立法中都有明確規(guī)定，一般而言，主要有兩種立法形式：一種是直接羅列商標(biāo)使用情形以界定何種行為屬于商標(biāo)使用；另一種是羅列情形與概括性界定相結(jié)合解釋何為商標(biāo)使用。

以第一種方式進(jìn)行界定的有美國(guó)《蘭哈姆法》和日本《商標(biāo)法》。美國(guó)《蘭哈姆法》在第1127條首先將商標(biāo)在“商業(yè)中使用”定義為“一個(gè)商標(biāo)在通常的貿(mào)易過程中的真誠(chéng)的而非僅為保留該商標(biāo)權(quán)利為目的之使用”。a文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年9月第1版，第17頁(yè)。針對(duì)商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，《蘭哈姆法》分別規(guī)定了其使用方式：1.對(duì)于商品商標(biāo)而言，（1）商標(biāo)可以以各種方式使用于商品、商品容器、與此有關(guān)的展示以及作為附屬的標(biāo)簽上，如果商品的本質(zhì)使得以上的使用難以實(shí)現(xiàn)，那么與商品或商品銷售有關(guān)的文件中的使用也可以；（2）商品進(jìn)行了商業(yè)銷售或運(yùn)輸。2.對(duì)于服務(wù)商標(biāo)而言，商標(biāo)應(yīng)被用于或展示于銷售中或?yàn)榉?wù)所進(jìn)行的廣告中，而且這些服務(wù)應(yīng)是商業(yè)性的。bLanham Act§45（15 U.S.C.§1127）.日本《商標(biāo)法》第2條第3項(xiàng)對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了界定，其將商標(biāo)使用分為三種類型：（1）將標(biāo)章附加于商品或商品包裝之行為；（2）將附加標(biāo)章之商品或商品之包裝，售讓或交付或?yàn)槭圩尰蚪桓抖故净蜉斎胄袨?；?）有關(guān)商品之廣告、價(jià)目表或交易文書上附加標(biāo)章而展示或散布之行為。c曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第139～140頁(yè)。

以第二種方式進(jìn)行界定的有我國(guó)大陸新修訂的《商標(biāo)法》、臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”和加拿大《商標(biāo)法》。我國(guó)大陸新《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第5條規(guī)定：“商標(biāo)之使用，是指為營(yíng)銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：（1）將商標(biāo)用于商品或其包裝容器；（2）持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；（3）將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品；（4）將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前款各項(xiàng)情形，以數(shù)字影音、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)或其他媒介物方式為之者，亦同。d馮曉青、楊利華主編：《中國(guó)商標(biāo)法研究與立法實(shí)踐——附百年商標(biāo)法律規(guī)范》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年第1版，第431頁(yè)。加拿大《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：“如果在通常商業(yè)活動(dòng)中轉(zhuǎn)讓商品財(cái)產(chǎn)權(quán)或占有時(shí)，商標(biāo)標(biāo)記在商品本身之上或者商品流通的包裝之上，或者商標(biāo)以其他任何方式和商品相聯(lián)系，使受讓人在轉(zhuǎn)讓時(shí)注意到商標(biāo)和商品之間的聯(lián)系，則商標(biāo)視為使用于商品之上?！眅何懷文：《“商標(biāo)性使用”的法律效力》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第11期。

（二）商標(biāo)使用的含義

美國(guó)關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是要把商標(biāo)實(shí)際用于商業(yè)中，中國(guó)大陸、臺(tái)灣地區(qū)和加拿大的規(guī)定則指出了商標(biāo)使用的核心目的，即能使相關(guān)消費(fèi)者區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。本文認(rèn)為，可以從中國(guó)大陸、臺(tái)灣地區(qū)和加拿大的立法中歸納出商標(biāo)使用的構(gòu)成要件，即第一是要將標(biāo)識(shí)使用于商業(yè)活動(dòng)中，第二是該標(biāo)識(shí)是作為商標(biāo)來(lái)使用的，即該標(biāo)識(shí)能表明商品或者服務(wù)的來(lái)源，并且通過使用可以讓相關(guān)公眾區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源。

（三）商標(biāo)性使用的含義

關(guān)于商標(biāo)性使用，法律沒有明確界定其含義，相關(guān)論文也沒有很確切地區(qū)分“商標(biāo)使用”與“商標(biāo)性使用”的不同。本文認(rèn)為，商標(biāo)性使用就是在自己產(chǎn)品、包裝、廣告宣傳中使用他人商標(biāo)，但是使用者使用他人商標(biāo)并不是想以該商標(biāo)來(lái)標(biāo)明自己產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源，相反，使用者會(huì)在自己產(chǎn)品上標(biāo)明自己注冊(cè)的商標(biāo)。

根據(jù)商標(biāo)性使用行為具有法律效果上的不確定性，可以將商標(biāo)性使用行為分為兩種。一種是正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)性使用行為，即使用者只是以一種正當(dāng)、合理的目的使用他人注冊(cè)商標(biāo)來(lái)描述自己產(chǎn)品的特性，該使用行為不會(huì)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。另一種是處于灰色地帶的商標(biāo)性使用行為，即使用者使用他人商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳等行為，其目的是為了搭便車，借他人商標(biāo)商譽(yù)宣傳自己產(chǎn)品，提升自己產(chǎn)品知名度。如果該行為導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，損害了商標(biāo)權(quán)人權(quán)益，則會(huì)被法院認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。

（四）商標(biāo)使用與商標(biāo)性使用的區(qū)別

商標(biāo)使用行為與商標(biāo)性使用行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

1.使用他人商標(biāo)的方式不一樣

在商標(biāo)使用行為中，被訴侵權(quán)人是將權(quán)利人的商標(biāo)當(dāng)做商標(biāo)來(lái)使用；而在商標(biāo)性使用行為中，被訴侵權(quán)人并沒有把權(quán)利人的商標(biāo)當(dāng)做商標(biāo)使用，而是將其用于包裝或者廣告宣傳，并且被訴侵權(quán)人在其產(chǎn)品（或服務(wù)）中標(biāo)注了自己的商標(biāo)。

2.認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的方式不一樣

針對(duì)商標(biāo)使用行為，由于使用者直接使用他人商標(biāo)以表明自己產(chǎn)品的來(lái)源，只要該使用行為導(dǎo)致了相關(guān)消費(fèi)者的混淆，則會(huì)被直接認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。對(duì)于商標(biāo)性使用行為，在判定其是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)則比較復(fù)雜。首先需要判斷該使用行為屬于一種正當(dāng)性的使用行為；若不屬于，再判斷該使用行為是否導(dǎo)致了相關(guān)公眾的混淆；若導(dǎo)致混淆，才能認(rèn)定該行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、商標(biāo)性使用在侵權(quán)判定中的地位

從以上關(guān)于“商標(biāo)使用”與“商標(biāo)性使用”的關(guān)系可以看出，如果行為人的使用行為是“商標(biāo)使用”行為，若造成相關(guān)公眾混淆，被訴侵權(quán)人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)中，被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為通常屬于商標(biāo)性使用行為，被訴侵權(quán)人常常會(huì)以其行為并非商標(biāo)使用行為為由進(jìn)行抗辯。此時(shí)，法官在判斷被訴侵權(quán)人的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，一般都會(huì)先判斷行為人的使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，繼而再判斷其使用行為是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。因此，可以說，商標(biāo)性使用行為是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。下面將舉例兩個(gè)案例，從正反兩方面對(duì)此進(jìn)行論述。

在康恩貝公司訴富萊欣公司等一案f參見南寧富萊欣生物科技有限公司等與浙江康恩貝制藥股份有限公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案，（2010）一中民終字第14232號(hào)。中，就被告在其產(chǎn)品上使用“乾列康”三字的行為，法院認(rèn)為雖然被告在其產(chǎn)品上標(biāo)注了自己的商標(biāo)——中文商標(biāo)“惠普生”和英文商標(biāo)“HPSON”，但是其有意淡化自有商標(biāo)，而突出使用“乾列康”三字。根據(jù)相關(guān)部門登記文件，涉案產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)名稱為“前必案膠囊”，因此被告答辯稱“乾列康（前必安）”是產(chǎn)品的商品名稱，被告的使用行為屬于正當(dāng)使用不成立。法院據(jù)此認(rèn)定被告使用“乾列康”三字的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用行為。在判定被告的行為屬于商標(biāo)性使用行為后，法院再進(jìn)而認(rèn)定被告的行為會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，因此判定被告侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。

在星河灣公司等訴宏興公司一案g參見雷艷珍、王宇飛：《涉及樓盤名稱的侵犯商標(biāo)權(quán)分析》，載《人民司法》2012年第14期。案件編號(hào)：一審：（2011）一中民五初字第8號(hào)，二審：（2012）津高民三終字第0002號(hào)。中，就被告將“星河灣”三字作為樓盤名稱使用這一行為，法院認(rèn)為被告是根據(jù)政府地名辦公室下發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)地名證書，而將其開發(fā)的“清水家園”二期項(xiàng)目命名為“星河灣花苑”，其使用“星河灣”三字是為了標(biāo)明地名，并不是將其作為指示商品來(lái)源的商標(biāo)使用，因此不屬于商標(biāo)性使用行為，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆。法院據(jù)此判定被告的使用行為不侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。

從上述兩則案例可以看出，法院對(duì)于這類案件都是先判斷被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用行為；若構(gòu)成，再判斷被告使用該標(biāo)識(shí)的行為是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆；若導(dǎo)致混淆，則可判定被告的使用行為侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。因此，商標(biāo)性使用行為是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。

三、認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用行為應(yīng)考慮的因素

對(duì)他人商標(biāo)的使用應(yīng)該有一條界線，越過了該界線可能會(huì)被認(rèn)定為侵犯他人商標(biāo)權(quán)，反之則屬于一種正當(dāng)性的使用。那么判斷一個(gè)使用行為到底屬不屬于灰色地帶的商標(biāo)性使用，本文認(rèn)為應(yīng)該考慮以下幾個(gè)因素：

（一）被使用的商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性程度

黃暉博士認(rèn)為，被告對(duì)一個(gè)標(biāo)記的使用是否有正當(dāng)理由在很大程度上取決于原告商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)程度，原告商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性越強(qiáng)，被告使用的理由就不成立。h黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)——從識(shí)別到表彰》，法律出版社2001年第1版，第167頁(yè)。本文認(rèn)同黃暉博士的觀點(diǎn)，即若原告商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)程度越高，被告構(gòu)成商標(biāo)性使用的可能性越大，反之，若獨(dú)創(chuàng)程度越低，被告不構(gòu)成商標(biāo)性使用的可能性越大。在周志堅(jiān)訴廈門山國(guó)飲藝茶葉有限公司一案i參見周志堅(jiān)與廈門山國(guó)飲藝茶葉有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案，（2012）閩民終字第498號(hào)。中，法官認(rèn)為，“巖韻”一詞可以用以表明武夷巖茶的特有品質(zhì)和自然屬性，將其作為茶葉商標(biāo)不具有顯著性，該商標(biāo)依法本不應(yīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)，即使其獲準(zhǔn)注冊(cè)，保護(hù)范圍也有別于一般的商標(biāo)，即商標(biāo)權(quán)人不能禁止他人的正當(dāng)使用行為。本案中被告只是在產(chǎn)品包裝上用小字標(biāo)注“巖韻清香型”以表明茶葉的香型，其并沒有將其作為商標(biāo)使用，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆。從這一案例可以看出，被使用商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性程度是判斷是否屬于商標(biāo)性使用的因素之一。

（二）被使用的商標(biāo)的知名度

被使用商標(biāo)的知名度可以間接判斷被訴侵權(quán)人使用他人商標(biāo)是否具有“傍名牌”意圖，即若被使用商標(biāo)的知名度很高，被訴侵權(quán)人構(gòu)成商標(biāo)性使用的可能性越大。在卡地亞國(guó)際有限公司訴佛山市山水區(qū)銘坤陶瓷有限公司、佛山市金絲玉瑪裝飾材料有限公司、章云樹一案j參見卡地亞國(guó)際有限公司訴佛山市山水區(qū)銘坤陶瓷有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，案號(hào)：一審：上海市第一中級(jí)人民法院（2010）滬一中民五（知）初字第123號(hào)；二審：上海市高級(jí)人民法院（2011）滬高民三（知）終字第93號(hào)。中，法官認(rèn)為原告的“Cartier”、“卡地亞”商標(biāo)在中國(guó)境內(nèi)屬于相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)，在被控侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)屬于馳名商標(biāo)。被告在宣傳手冊(cè)、網(wǎng)站上介紹了“卡地亞”品牌，稱“卡地亞，世界珠寶界中最優(yōu)秀的代表，被譽(yù)為‘皇帝的珠寶商、珠寶商的皇帝’”，接著又宣傳自己的金絲玉瑪卡地亞系列產(chǎn)品，稱“以頂級(jí)珠寶的品位、高貴、堅(jiān)貞、永恒作為設(shè)計(jì)靈魂，全力打造K金磚的KING”。被告將原告“卡地亞”品牌與其“卡地亞”系列產(chǎn)品相提并論的宣傳方式，屬于借助他人商譽(yù)宣傳自己產(chǎn)品以提升產(chǎn)品知名度的行為，構(gòu)成了商標(biāo)性使用行為，損害了馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益。從這一案例可以看出，被使用商標(biāo)的知名度與判斷被訴侵權(quán)人的行為是否屬于商標(biāo)性使用行為具有一定的關(guān)聯(lián)度，在認(rèn)定被訴侵權(quán)人的使用行為是否屬于商標(biāo)性使用行為時(shí)，應(yīng)考慮被使用商標(biāo)的知名度。

（三）被告使用商標(biāo)的方式

判斷一行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用行為的關(guān)鍵是看這一行為是否發(fā)揮了商標(biāo)的基本功能——識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源，在判斷過程中，應(yīng)該著重分析被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的方式。

美國(guó)學(xué)者Thomas R. Lee的團(tuán)隊(duì)將描述性詞匯“wonderful”以不同的方式使用在巧克力椰子餅干的包裝上，受訪者在判斷“wonderful”字樣的不同使用方式是否構(gòu)成商標(biāo)有不同的看法。k劉媛：《論商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)特征——以認(rèn)知心理學(xué)為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。使用方式見下圖：

“wonderful”的不同使用方式圖l

對(duì)于左上角使用方式，有80%的受訪者認(rèn)為該詞標(biāo)示了商品來(lái)源，右上角有70%，左下角僅有33.3%，右下角僅有26.7%。mm 同注釋 k 。雖然使用了同樣的詞匯，但是不同的使用方式出現(xiàn)了截然不同的結(jié)果，這表明，標(biāo)識(shí)的不同使用方式會(huì)影響其是否發(fā)揮了識(shí)別功能。

同理，在浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司（以下文簡(jiǎn)稱藍(lán)野公司）訴上海百事可樂飲料有限公司（以下簡(jiǎn)稱百事可樂公司）等侵犯商標(biāo)權(quán)一案n參見浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司與杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，（2007）浙民三終字第74號(hào)。中，也可以看出使用方式與是否構(gòu)成商標(biāo)性使用行為之間的聯(lián)系。在該案中，法官認(rèn)為，百事可樂公司不僅將“藍(lán)色風(fēng)暴”字樣顯著標(biāo)注在宣傳海報(bào)、貨架等廣告載體上，還在其生產(chǎn)的可樂產(chǎn)品的容器包裝上直接標(biāo)注“藍(lán)色風(fēng)暴”字樣，百事可樂公司的上述行為，使得消費(fèi)者一看到“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)自然聯(lián)想到了百事可樂公司的產(chǎn)品，其區(qū)別商品來(lái)源的功能已經(jīng)得到充分彰顯，屬于商標(biāo)性使用行為。

因此，若被訴侵權(quán)人將他人商標(biāo)廣泛地使用于廣告宣傳、明顯地標(biāo)注在產(chǎn)品上，即使該產(chǎn)品上標(biāo)注有其自己的商標(biāo)，但其使用行為已經(jīng)使得他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)發(fā)揮了識(shí)別作用，消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆，這時(shí)就可以判斷被訴侵權(quán)人的行為屬于商標(biāo)性使用行為。

（四）使用者的主觀意圖

制止商標(biāo)性使用行為的目的之一是防止他人“傍名牌”，損害權(quán)利人的權(quán)益，因此在判斷一行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用行為時(shí)，應(yīng)考慮使用者的主觀意圖，即其是否具有“搭便車”、“傍名牌”的故意。在上述卡地亞一案中，馬劍鋒法官認(rèn)為，從被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用方式以及相關(guān)宣傳用語(yǔ)來(lái)看，被告明顯具有“傍名牌”的故意。對(duì)于這種非法利用他人商標(biāo)知名度獲取不正當(dāng)利益的行為，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊，以維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，維持正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。o奚曉明主編、孔祥俊副主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例評(píng)注（第四輯）》，中國(guó)法制出版社2013年第1版，第224～225頁(yè)。對(duì)于這一因素，應(yīng)結(jié)合被使用商標(biāo)的知名度綜合考慮。

對(duì)于上述四個(gè)因素，不能孤立地考慮一個(gè)或其中幾個(gè)因素，而是應(yīng)該綜合全面地考慮：若一個(gè)商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性高、知名度高、被告重點(diǎn)突出地使用了該商標(biāo)且具有“傍名牌”的主觀故意，那么其使用行為肯定構(gòu)成商標(biāo)性使用；若一個(gè)商標(biāo)屬于描述性商標(biāo)，被告對(duì)其使用只是為了描述自己產(chǎn)品，使消費(fèi)者獲取更多的信息，并沒有突出顯著地使用該商標(biāo)，那么這種使用行為屬于合理使用。通常情況下，被告的使用行為可能介于這兩種使用行為之間，這時(shí)就需要法官根據(jù)案件的具體情況，綜合分析上述因素，判斷其使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。

四、未來(lái)完善《商標(biāo)法》的建議

我國(guó)《商標(biāo)法》第三次修改規(guī)定了何為商標(biāo)使用行為，但是并沒有進(jìn)一步提出商標(biāo)性使用行為的含義，其與商標(biāo)使用行為的區(qū)別。對(duì)此，本文認(rèn)為，在未來(lái)的立法活動(dòng)中，應(yīng)完善商標(biāo)性使用行為的規(guī)定。

（一）明確區(qū)分商標(biāo)性使用行為和商標(biāo)使用行為

《商標(biāo)法》第48條規(guī)定了何為商標(biāo)使用，第59條第1、2款規(guī)定了何為正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)性使用行為，但是對(duì)于處于這兩者之間灰色地帶的商標(biāo)性使用行為，《商標(biāo)法》并沒有進(jìn)行規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，越來(lái)越多的侵權(quán)者并不會(huì)直接簡(jiǎn)單地在自己商品上標(biāo)注一個(gè)與知名商標(biāo)類似的商標(biāo)以混淆消費(fèi)者，而是把他人商標(biāo)作為自己產(chǎn)品的系列名稱，或者用他人商標(biāo)來(lái)描述自己產(chǎn)品（以表明產(chǎn)品品質(zhì)或款式），使得消費(fèi)者誤以為侵權(quán)者的產(chǎn)品與商標(biāo)權(quán)人具有某種聯(lián)系。因此，筆者認(rèn)為在以后《商標(biāo)法》的修改活動(dòng)中，應(yīng)在第7章（注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)）中以單獨(dú)條款規(guī)定何為商標(biāo)性使用行為，以區(qū)別商標(biāo)使用行為。條款可表述如下：本法所稱商標(biāo)性使用行為，是指產(chǎn)品上已經(jīng)標(biāo)注了自己的商標(biāo)，但是將他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)用于商品包裝或者容器上，或者用于表示產(chǎn)品名稱，或者用于廣告宣傳中的行為。在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：（1）被使用商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性程度；（2）被使用商標(biāo)的知名度；（3）使用方式；（4）使用者的主觀意圖。

（二）若商標(biāo)性使用行為造成相關(guān)消費(fèi)者混淆，損害商標(biāo)權(quán)人利益，則單獨(dú)構(gòu)成一種商標(biāo)侵權(quán)行為

《商標(biāo)法》第57條第1、2項(xiàng)規(guī)定并不能完全規(guī)制商標(biāo)性使用行為。例如，對(duì)于那些利用知名商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳的行為（如卡地亞公司訴銘坤公司案）其并沒有把該知名商標(biāo)當(dāng)做商標(biāo)使用，且該使用行為可能并不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，對(duì)于這些行為，法院只能以第57條的兜底性條款進(jìn)行規(guī)制，但這可能會(huì)導(dǎo)致不同法院對(duì)相似的案件會(huì)有完全不同的判決。筆者認(rèn)為，針對(duì)商標(biāo)性使用行為，可以在《商標(biāo)法》第57條中增加一項(xiàng)，即未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，實(shí)施商標(biāo)性使用行為，導(dǎo)致混淆，損害商標(biāo)權(quán)人利益的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。

結(jié) 語(yǔ)

商標(biāo)性使用是商標(biāo)法中一個(gè)很重要的概念，特別是在商標(biāo)侵權(quán)判定中，本次商標(biāo)法修改雖然規(guī)定了商標(biāo)使用行為，但是并沒有進(jìn)一步規(guī)定商標(biāo)性使用行為。從本文搜集的案例可以看出，法官判斷某一商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用行為，并沒有一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)。此外，商標(biāo)性使用行為屬于何種商標(biāo)侵權(quán)行為，不同法院也有不同認(rèn)識(shí)，有的法院認(rèn)為可以適用第57條第1、2款進(jìn)行規(guī)制，也有法院認(rèn)為應(yīng)適用最后一款兜底性條款進(jìn)行規(guī)制。因此，應(yīng)在以后《商標(biāo)法》修改中，明確何為商標(biāo)性使用行為，單獨(dú)將導(dǎo)致混淆、損害商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)性使用行為規(guī)定為一種商標(biāo)侵權(quán)行為。

When judging whether an act is a trademark infringement, the first thing to be considered is that whether the defendant use the sign as a trademark. In a case, the ingenuity of the trademark, the reputation of the trademark and the way and intention of the defendant to use the trademark are the basic factors should be considered comprehensively to judge whether the defendant is using the sign as a trademark.

rademark use; use as a trademark; trademark infringement; determination

李春芳，華南理工大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師李淇，華南理工大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2013級(jí)碩士研究生