女兒擅自為父親代班受傷，能否按工傷論處？

女兒擅自為父親代班受傷，能否按工傷論處？

編輯同志：

我父親受雇于個(gè)體工商戶李某，幫助駕駛小型貨車從事短途運(yùn)輸。兩個(gè)月前，父親因勞累過度，出現(xiàn)身體不適，醫(yī)囑需休息數(shù)日。可由于家里經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，父親為了不被扣除全勤獎(jiǎng)金，更不想因?yàn)榈⒄`工作而被李某解聘，遂執(zhí)意要繼續(xù)上班。剛剛拿到相應(yīng)駕照而恰恰在家休息的我，為了能讓父親安心休息，未經(jīng)李某許可便私自為父親代班。不料，我在裝貨后進(jìn)行行車前檢查時(shí)，一件貨物因捆綁不當(dāng)突然掉落，將躲閃不及的我砸傷，并花去9 000余元醫(yī)療費(fèi)用。事后，基于李某沒有為雇工辦工傷保險(xiǎn)，致使我無法享受工傷待遇，我遂要求李某賠償，但卻遭到拒絕，理由是我不屬于工傷主體，不能按工傷論處。請問：李某的說法對嗎？讀者：賈 某

賈某讀者：

你的確不能享受工傷待遇。

雖然《工傷保險(xiǎn)條例》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)?！钡?2條第2款也指出：“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”即作為用人單位的確具有為員工辦理工傷保險(xiǎn)的義務(wù)，且如果違反該義務(wù)必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但其針對的主體只能是職工，即成立的必備前提在于受害者應(yīng)當(dāng)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。同樣，身為個(gè)體工商戶的李某究竟應(yīng)否對你所受傷害承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，關(guān)鍵也在于你們之間是否具有勞動(dòng)關(guān)系。如果有，李某無疑應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，反之則另作他論。

判斷用人單位與勞動(dòng)者之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，一是要看是否有書面勞動(dòng)合同；二是如果沒有書面勞動(dòng)合同，則必須看是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。很明顯，你與公司之間并沒有書面勞動(dòng)合同。那么，彼此之間是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系呢？回答也是否定的：一方面，用工的前提在于用人單位與勞動(dòng)者之間就用工問題達(dá)成過一致，勞動(dòng)者是根據(jù)用人單位的安排從事工作。而你根本沒有與李某協(xié)商，甚至你是在隱瞞代班的真相，制造你父親一直在上班的假象，即李某自始至終也不知道你為其裝運(yùn)貨物一事，更不用說“協(xié)商一致”；另一方面，勞動(dòng)關(guān)系因具有人身屬性而具有不可替代性。你私自為父親代班，只能說你代替父親付出了勞動(dòng)，但并不等于你已經(jīng)取代父親的雇工身份，也不等于你父親與李某的勞動(dòng)關(guān)系暫時(shí)歸于消滅或暫停，更不等于你已與李某另行建立了勞動(dòng)關(guān)系。

顏東岳 江西省興國縣人民法院 342400