趙 恒

（中國人民大學 法學院，北京100872）

美國少年司法變革：區(qū)別對待與同等對待融合

趙 恒

（中國人民大學 法學院，北京100872）

英美法系司法理念將少年司法程序之性質(zhì)界定為“民事的”而非“刑事的”，在美國，基于國家親權(quán)理論而建立的少年法院奉行“區(qū)別對待”原則；而正當程序的憲法性條款主張未成年人應當獲得與成年人同等的權(quán)利。區(qū)別對待與同等對待融合之路，成為20世紀后半葉美國少年司法變革的主旋律。以此為鑒，我們要樹立少年司法的緩和性保護觀念，強調(diào)國家和社會在保護未成年人過程中的矯治責任，從實質(zhì)與形式上均體現(xiàn)對少年的公正保護。

國家親權(quán)理論；正當法律程序；兒童本位主義；區(qū)別對待；同等對待

前言

未成年人保護水平是衡量一個國家法治發(fā)展的重要標志。2013年新刑事訴訟法單獨設(shè)立一章“未成年人刑事案件訴訟程序”作為保障未成年犯罪人權(quán)益的專門制度，但是，這些制度存在著立法理念較為落后、制度獨立性不明顯、程序銜接不順暢等缺陷，而美國的未成年人司法制度發(fā)展較為先進完備。因此，本文通過討論美國在融合“國家親權(quán)”與“正當程序”理念過程中的典型問題，也為我國在深化司法改革過程中完善少年司法保護措施提供有益借鑒。

正如美國聯(lián)邦最高法院大法官們所宣稱的，①實際上,在研究英美法系較為完善的少年司法體系時,盡管國內(nèi)學者多會涉及其理論基礎(chǔ)即"國家親權(quán)理論"及有關(guān)犯罪實證研究等理念,但是,諸多論述卻未能充分闡釋和理解英美法系中少年司法程序的性質(zhì),這也導致了對該程序理解偏差.在英美法系，少年司法的性質(zhì)應當被理解為：以“國家親權(quán)”理念為基礎(chǔ)，少年法院設(shè)置的理論基礎(chǔ)在于社會福利理念而非國家刑事法典，它的程序應當被設(shè)計為民事性質(zhì)的而非刑事性質(zhì)的，它應當致力于決定兒童與社會的需求而不是宣判刑事裁定。其目的在于為兒童提供指導與恢復性措施以及對社會的保護，而不是為了確定其刑事責任、過錯和懲罰。②例如,在Kent案中聯(lián)邦最高法院的判決論述提及:"The theory of the District's Juvenile Court Act, like that of other jurisdictions, is rooted in social welfare philosophy rather than in the corpus juris. Its proceedings are designated as civil rather than criminal. The Juvenile Court is theoretically engaged in determining the needs of the child and of society rather than adjudicating criminal conduct. The objectives are to provide measures of guidance and rehabilitation for the child and protection for society, not to fix criminal responsibility, guilt and punishment." Kent v. United States,383 U.S 541(1966)實際上，對該程序性質(zhì)的基本認識，一直以來是影響整個少年司法制度架構(gòu)的基礎(chǔ)性論斷，也成為20世紀后半葉以來聯(lián)邦最高法院重新闡釋和理解“國家親權(quán)理論”的核心支撐點之一。①例如,在1967年Gault案件中,聯(lián)邦最高法院又陳述道:"…On this basis, proceedings involving juveniles were described as 'civil 'not 'criminal ' and therefore not subject to the requirements which restrict the state when it seeks to deprive a person of his liberty."Gault v. United States,387 U.S 22(1967).由此可見,無論是明確表述還是在判決的具體論證中,少年司法程序被界定為"民事性質(zhì)"的這一觀點可以被視為美國少年司法理論的典型特征.美國創(chuàng)設(shè)少年法院的目的就是為滿足“國家親權(quán)理論”將少年與成年人區(qū)別對待的需要。早期的理念是側(cè)重兒童的實體保護，但是“非正式的法律程序，曾經(jīng)被認為是保護少年免受對抗式程序的可能傷害，實際上卻否定了少年擁有基本的法律正當程序和準確事實發(fā)現(xiàn)的權(quán)利”。②詹姆斯·B·杰克布斯."美國少年司法狀況報告",時延安譯,法學家,2006(06).20世紀中后期直至21世紀初期，對這一現(xiàn)象的反思，以及懲罰主義理念逐漸占據(jù)少年司法理論的上風，共同成為推動美國少年司法程序改革的動力淵源。同時，對于美國憲法“權(quán)利法案”與正當程序條款內(nèi)容關(guān)系的爭論也促使人們重新考慮未成年人在少年司法改革中是否應當享有與成年人相同的憲法權(quán)利。20世紀60年代以來，美國聯(lián)邦最高法院逐漸將正當法律程序引入到對未成年人犯罪案件的審判之中。

一、區(qū)別對待與同等對待的理論基礎(chǔ)

“區(qū)別對待”原則的理論基礎(chǔ)是“國家親權(quán)”理念，基于此而建立的少年法院是其運作側(cè)重對未成年人的恢復（Rehabilitation）、矯正（Rectification），而非刑事懲罰（Criminal Punishment）。但是，在少年法院審理案件的早期，并未對未成年被告人的法律權(quán)利給予足夠重視。③因此,從20世紀六七十年代開始,伴隨著對少年法院的批判,美國聯(lián)邦最高法院通過做出一系列典型判例,逐漸對少年司法進行反思、論證,確立起諸多影響深遠的原則性規(guī)范,從而將傳統(tǒng)的"國家親權(quán)"理念與憲法性正當法律程序理念、全面保障權(quán)利的基本訴求緊密結(jié)合起來,形成實體與程序雙重保護的新理念:既為了滿足少年司法的矯正性與恢復性司法訴求,也為了避免未成年人再次犯罪而保護社會公共利益,從保障未成年被告人的基本憲法權(quán)利角度,在教育性與懲罰性考慮并存基礎(chǔ)之上,更為完善地保障未成年人免受不當刑事制裁的傷害.國家親權(quán)（Parens Patriae）是相對于父母親權(quán)（Parental Right）而言的，④有關(guān)"國家親權(quán)"的具體內(nèi)涵,姚建龍.論合適成年人在場權(quán)[J].政治與法律,2010(07).該文章提出,"通常認為,國家親權(quán)理論有以下三個基本內(nèi)涵:首先,認為國家居于未成年人最終監(jiān)護人的地位負有保護未成年人的職責,并應當積極行使這一職責;其次,強調(diào)國家親權(quán)高于父母的侵權(quán),即便未成年人的父母健在,但是如果缺乏保護子女的能力以及不履行或者不適當履行監(jiān)護其子女職責,國家可以超越父母的親權(quán)而對未成年人進行強制性干預和保護.再次,主張國家在充任未成年人'父母'時,應當為了孩子的利益行事（in the interests of the child）,即應以孩子的福利為本位".它是少年司法的理論基礎(chǔ)，其核心是側(cè)重保護未成年人的合法權(quán)益?！皣矣H權(quán)哲學為福利化取向少年司法模式的寬泛而又彈性的干預權(quán)提供了合法與合理化的基礎(chǔ)……國家親權(quán)哲學的基本價值取向是‘少年的最大利益’或者說是‘少年的福利’”。⑤姚建龍.超越刑事司法——美國少年司法史綱[M].北京:法律出版社,2009:120.社會發(fā)展反映到對未成年人法律保護層面，呈現(xiàn)出這樣的趨勢：兒童和成人，應當區(qū)別對待。⑥兒童地位在社會不同時期存在著巨大差異,尤其是在進入到工業(yè)革命時期以來,它經(jīng)歷了一個由與成年人不加區(qū)別到逐漸與成人相分離、取得獨立的地位的艱難過程.國家親權(quán)理論正是基于這樣的認識，將區(qū)別對待原則作為該理論的主要內(nèi)容，將其視為對未成年人進行實體保護而可以不經(jīng)一定程序限制的核心理由。美國少年法院制度被稱為是“美國對這個世界所作出的最重要最久遠的貢獻之一”。⑦斯蒂文·A·德津:"美國的少年法院",韓建軍譯,青少年犯罪問題,2000.少年法院吸收了國家親權(quán)的精神，將其定位在“候補家長”（a parent substitute）的司法功能之上，但是，必須指明的是，國家親權(quán)理論指引下的少年司法，其中鮮明特征即法官享有極大的自由裁量權(quán)，因缺少限制導致主觀任意性，其過分關(guān)注對未成年人的矯正、缺乏必要程序限制而放任法官自由處斷。

“同等對待”原則的理論基礎(chǔ)是正當法律程序（due process of law），就美國的典型正當程序內(nèi)容而言，主要涉及第五修正案和第十四修正案等條款，①如1789年9月25日提出并于1791年12月15日生效的美國憲法第五修正案部分內(nèi)容規(guī)定:"無論何人,…不經(jīng)正當法律程序,不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)".明確提出應當適用"正當法律程序"作為限制、剝奪人之基本權(quán)利的程序性前提保障.又如1866年6月13日提出并于1868年7月9日生效的,美國憲法第十四修正案共有五款,其中第一款部分內(nèi)容規(guī)定:"……不經(jīng)正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn);在州管轄范圍內(nèi),也不得拒絕給予任何人以平等法律保護".也包括憲法正文以及其他修正案中有關(guān)權(quán)利保護的內(nèi)容。②有關(guān)正當程序的內(nèi)容,魏曉娜.刑事正當程序的理論支點[J].當代法學,2004(03).該文章提出,"正當程序是一種權(quán)利保障機制,這一機制的著眼點有兩個:其一,對公民生命、自由、財產(chǎn)等重要權(quán)利的剝奪或者限制必須經(jīng)過一定的程序才能決定,無論這種剝奪或者限制是個別進行的還是具有一般的性質(zhì);其二,這種程序本身必須公正,其核心要求是權(quán)利受到影響的當事人獲得被聽審的機會".正當程序條款反映：它是對某一主體在被追訴時應當享有得到平等對待的要求，是一種對程序規(guī)范的重視，即使是對被告人權(quán)益的保護也必然需要符合程序正當性的要求，否則，作出的判決并不當然具有法律效力。它必然與“國家親權(quán)理論”存在理念沖突。聯(lián)邦最高法院通過典型判例，勾勒出這樣的藍圖：盡管未成年人的案件與成年人案件存在主體的差異，但這并不妨礙未成年人接受與成年人同等的審判程序?qū)Υ?，就正當法律程序的實質(zhì)而言，它本身應當包含著“同等對待”的價值追求。

二、討論融合之路的幾個關(guān)鍵問題

理解美國的少年司法，必須貫徹這樣的認識：少年法院設(shè)置的理論基礎(chǔ)在于社會福利理念，其程序應當被設(shè)計為民事性質(zhì)的而非刑事性質(zhì)的。在國家親權(quán)理論的指導下，國家實際上是在扮演著未成年人監(jiān)護人的角色，不強調(diào)對其施以刑罰，而是借助非正式的、非對抗的程序，將其作為被矯正對象以此實現(xiàn)所謂的對未成年人最大利益的保護。但是，缺乏正當程序的限制，使得少年司法造成對未成年人的“司法侵害”。在20世紀60年代以來，美國聯(lián)邦最高法院通過Kent案、Gault案等案件，通過解決少年法院放棄管轄權(quán)最低程序要求、少年犯罪人是否受到一般正當程序條款的保護、刑事案件證明標準、能否使用陪審團審理，特別是能否適用死刑等問題，逐漸將國家親權(quán)理論與正當程序結(jié)合起來，實現(xiàn)對未成年人區(qū)別對待與同等對待的融合。

（一）放棄管轄權(quán)程序要求：“Kent V. United States”③See .Kent v. United States,383 U.S 541(1966).

當時的法官傾向于認為，他作為國家履行職責的代表人，有權(quán)代表國家意志處理有關(guān)少年保護的司法事務(wù)，只要是對未成年人重返社會有益的做法，他就可以自由采取。其中，早期的法律并未規(guī)定少年法院如果放棄專屬司法管轄權(quán)而將未成年人案件移送至成人法庭時是否要有一定程序的約束。在1966年的“Kent v. United States”④本案案情簡介:1961年,哥倫比亞地區(qū),一個入侵者進入一位婦女的公寓,拿走她的錢包并將其強奸.警察根據(jù)現(xiàn)場留下的指紋與Kent匹配,隨后,Kent被帶有警察看管.Morris Kent ,當時16歲.隨后,他被起訴至哥倫比亞地區(qū)少年法院.該法庭的法官自愿放棄專屬司法管轄權(quán),并決定將該案移交給哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院.于是,在視為成人接受審判之后,Kent被控犯有非法入室和搶劫,并罰被判服30到90年的監(jiān)禁.本案需要指出的是,在被指控犯有強行入室、搶劫和強奸等罪行之前,1959年,Kent在其14歲時,被控犯有數(shù)次強行入室和一次搶奪錢包未遂而被判處緩刑,由其母親監(jiān)管,少年法院的官員定時去與其談話并制作社會服務(wù)記錄.案中，聯(lián)邦最高法院做出判決：是否將未成年人案件交由成人法庭審判并不重要，重要的是法院應當經(jīng)過合理的程序作出決定以保證其裁決的公正性。

聯(lián)邦最高法院并不否認少年法院有一定的自由裁量權(quán)以決定保留還是放棄專屬管轄權(quán)，但是它并非絕對的。它應當滿足正當程序和公正的基本要求，應當與法定的“全面調(diào)查”（full investigation）要求相一致。①反觀Kent案,審理Kent的少年法院卻濫用自由裁量權(quán),拒絕他的權(quán)益代表人參與到程序中來,使他們沒有機會來決定是否要剝奪該兒童應享有的來自少年法院的特殊保護.同時，少年法院在作出放棄管轄權(quán)決定時，應當明確而具體地陳述其理由，而這一陳述應當達到這樣的標準，即它必須足以證明這些理由已經(jīng)滿足了“全面調(diào)查”的基本條件，而且這些理由必須經(jīng)過少年法院的細致斟酌、嚴密審查；它必須為這一決定創(chuàng)造具備足夠充分特征的基礎(chǔ)以允許有價值的審查的進行。②本案判決原文即:"But the statement should be sufficient to demonstrate that the statutory requirement of 'full investigation' has been met; and that the question has received the careful consideration of the Juvenile Court; and it must set forth the basis for the order with sufficient specificity to permit meaningful review."由此，在未成年人犯罪案件放棄管轄權(quán)時，必須賦予未成年人聽證（hearing）的機會，哪怕是非正式的，該判決實質(zhì)上確立了少年法院放棄管轄權(quán)的最低程序標準——舉行必要的聽證程序。有很多情況表明，至少對被控違反法律的兒童來說，很多少年法院缺少必要的人員、設(shè)備和技術(shù)措施，以充分履行作為國家代表來承擔“國家親權(quán)”監(jiān)護的能力（as representatives of the State in a parens patriae capacity）。因而，大法官們不無憂心地說道：“事實上已有證據(jù)表明，我們有足夠的擔憂認為，兒童在這兩種世界中都遭受了最差的待遇：他既沒有得到作為成人被告所應得到的保護，也沒有得到作為孩子而理所當然應當?shù)玫降臒嵝恼樟虾统C正治療”。③判決原文即:"There is evidence, in fact, that there may be grounds for concern that the child receives the worst of both worlds: that he gets neither the protections accorded to adults nor the solicitous care and regenerative treatment postulated for children."因此，移送未成年人案件必須滿足聽證程序。

（二）未成年人須受正當程序保護：“Gault v. United States”④See .Gault v. United States,387 U.S 22(1967).

作為一種理論上的民事性質(zhì)的程序設(shè)計，少年司法不是為了確定未成年人的刑事責任并對其懲處而存在的，而是通過非正式的、診所式的措施，幫助其矯正不當行為并重返社會，國家作為監(jiān)護人并不需要遵守一般的法定刑事訴訟程序。該理念實際上是否認未成年人有權(quán)得到憲法規(guī)定的正當法律程序的保護。該問題在1967年“Gault v. United States”⑤本案基本介紹:Gerald Gault,15歲,被指控向其女鄰居cook女士打色情騷擾電話.而此時,他剛剛因共同偷竊財物唄亞利桑那州少年法院判處緩刑.該女鄰居報案稱她通過電話中的聲音判斷出是他.但是,在少年法院的一次非正式聽證會上,該女鄰居并未作為證人出庭,而Gault更是在沒有律師陪同下出庭受審的.Gault被判其將要被送往職業(yè)學校生活直至其成年,根據(jù)該州的法律,成年人的年齡是21歲,也即他需要度過6年的關(guān)押生活.然而,根據(jù)美國法律,他若是成人而犯有此罪的話則僅需被罰5美元到50美元的罰金或者不超過2個月的監(jiān)禁這樣的處罰.本案中,Gault在州的少年法院接受審判時,被害人Cook女士并未出庭,而他也未能得到律師的幫助,他的父母甚至沒有及時得到有關(guān)案情的通知.這些問題成為最高法院在審理本案中的集中討論點.案中被熱烈討論。

聯(lián)邦最高法院開宗明義：“無論是聯(lián)邦憲法第十四修正案還是權(quán)利法案均不是僅適用于成年人的”?！罢敺沙绦蚴且粋€人自由之首要的和不可或缺的基礎(chǔ)”，同時，“它也是界定個人權(quán)利與國家權(quán)力之界限的社會契約基本條款的基礎(chǔ)”。特別有意義的是，大法官們指出，沉默權(quán)和不被強迫自證其罪等權(quán)利適用到刑事案件中是無爭議的，但是，特權(quán)的適用并不僅依賴于這一程序的類型，而是應當取決于陳述或者承認之言辭的本質(zhì)是怎樣的。因而，這些特權(quán)同樣可以在一項民事的程序或者行政的程序中被主張，只要在此程序中存在使人負罪的危險的陳述。越來越多的證據(jù)表明未成年人招供并不有利于后期的恢復性治療。因此，不被強迫自證其罪的特權(quán)在未成年人犯罪案件中同樣適用。①因為就嚴禁自我歸罪特權(quán)或者沉默權(quán)而言,很多人認為既然未成年人案件的程序性質(zhì)基于國家親權(quán)理論應當是民事的,而非刑事性質(zhì)的,而第五修正案中對沉默權(quán)的適用限制在刑事案件中,這與第十四修正案是對應的.那么,少年司法案件中就不能適用這一規(guī)則.同時，大法官們將此案與1966年的Kent案相比較，指出，在Kent案中，他們既已主張少年法院的法官在履行國家扮演的“國家監(jiān)護人”角色時所享有的權(quán)力不是無限制的。那么，聯(lián)邦最高法院認為，缺少有效的供述規(guī)則，對未成年人違法犯罪行為的認定以及有罪的判決并不能被肯定，采用一定程序并賦予其一定權(quán)利，并不會迫使國家放棄或者拋棄少年司法程序任一實質(zhì)性益處（substantive benefits）。

最高法院明確提出其認為的青少年罪犯應當享有的最為基本的幾項訴訟權(quán)利。（1）被告知其被指控的罪行并有時間準備辯護的權(quán)利；（2）因其所犯罪行而可能被處關(guān)押刑罰的，該青少年及其父母有權(quán)通過律師咨詢得知其應享有的各項訴訟權(quán)利，而不論該律師是其委托的還是由法院指定的；（3）享有不自證其罪的特權(quán)；（4）享有與證人對質(zhì)并進行交叉詢問的權(quán)利，尤其是在缺乏有效證人證言之時。

（三）“排除合理懷疑”標準的適用:“Winship v. United States”②See .Winship v. United States, 397 U.S 358(1970).案

既然少年法院設(shè)置基礎(chǔ)在于社會福利理念，審理程序依民事性質(zhì)而設(shè)置，證明標準是民事案件“優(yōu)勢證據(jù)”標準（preponderance）。但是，未成年人被少年法院審判的前提是他們實施了為刑法所禁止的行為，③當然,也包括一些身份犯罪,但這并非本文討論重點.那么，適用的程序必然帶有刑事色彩，這是不可忽視的。由此，作為一種刑事制裁程序，它卻并不適用“排除合理懷疑”證明標準實在有違憲法基本權(quán)利保障條款。該問題在“Winship v. United States”案④本案簡介:該案發(fā)生在1967年的紐約,一名12歲的男孩,Samuel Winship,非法撬開一個儲物柜并從一名婦女的錢包中偷走了112美元.隨后,Winship被起訴，Bronx 郡的家庭法院法官基于優(yōu)勢證明標準做出判決,該未成年人被判在職業(yè)學校生活18個月,并需要每年一次接受延期關(guān)押,直至其年滿18周歲.Winship隨即上訴,但未取得預期效果.得到解決。

在審理本案時，聯(lián)邦最高法院發(fā)現(xiàn)該憲法問題：少年法院的證明標準，⑤本案中,盡管上訴法院的一位法官承認,如果是基于排除合理懷疑的標準,可能并不能證明Winship有罪,但他仍然拒絕了上訴人的訴求,即根據(jù)憲法第十四修正案的要求,"排除合理懷疑"證明標準應當適用到未成年人案件中.即“排除合理懷疑”證明標準是否包含在“正當程序和公正對待”中的基本要素（essentials of due process and fair treatment），由此，一個未成年人被指控犯有構(gòu)成犯罪的行為時，應當適用“排除合理懷疑標準”？聯(lián)邦最高法院認為保護無罪的成年人在事實發(fā)現(xiàn)過程中采取的注意態(tài)度，同樣適用于保護無罪的未成年人。適用排除合理懷疑證明標準并不會對在未成年人審判程序中有益方面帶來破壞的危險。因此，聯(lián)邦最高法院指出，適用排除合理懷疑這一證明標準是一項憲法性保障，正如在Gault案中所宣揚的未成年人應當享有的基本憲法性權(quán)利一樣，它也應當被要求適用到未成年人違法犯罪程序的審判階段。

（四）是否必須陪審團審判：“Mckeiver v. Pennsylvania”⑥See . Mckeiver v. Pennsylvania,403 U.S 528(1971).案

有關(guān)正當程序與美國憲法前十條修正案（即權(quán)利法案）的關(guān)系，自20世紀60年代以來，“選擇性合并立場”成為聯(lián)邦最高法院的主流觀念。①有關(guān)"全部合并立場"、"基本的公正性立場"、"選擇性合并立場"等三種立場的具體內(nèi)容.魏曉娜.法理與論爭:美國刑事正當程序的范圍[J].比較法研究,2005(01).值得注意的是，第六修正案②美國聯(lián)邦憲法第六修正案:"在一切刑事訴訟中,被告應享受下列權(quán)利:由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團予以迅速和公開的審判,該地區(qū)應事先已由法律確定;獲知受控事件的性質(zhì)和原因;與原告證人對質(zhì);以強制程序取得有利于自己的證據(jù),并取得律師的幫助為其辯護."獲得在各州法院系統(tǒng)內(nèi)適用的效力，該條款規(guī)定，在刑事案件中被告人有權(quán)申請陪審團對其案件進行審判，這是刑事被告人享有的一項基本權(quán)利。

在Kent 、Gault、Winship 等案中，聯(lián)邦最高法院的判決已明顯超出“國家親權(quán)”的傳統(tǒng)內(nèi)涵，轉(zhuǎn)向更加強調(diào)未成年人在少年法院接受審判時應當享有其與成年人相當?shù)膽椃?quán)利，尤其是受到正常程序的保護。但是，這一轉(zhuǎn)化過程卻在1971年的Mckeiver案③本案基本案情即:Mekeiver,16歲,在1968年被指控犯有搶劫、盜竊等罪行.關(guān)鍵情節(jié)即,在少年法院審判中,其律師提出要求聲稱其委托人應當受到陪審團的審判,但該項要求被拒絕,之后,Mkeiver被判有罪.該案最終被上訴至聯(lián)邦最高法院,上訴人認為其審判并未有陪審團到場,該判決是違憲的.中受到阻礙。該案中，聯(lián)邦最高法院認定，在少年法院審判階段，陪審團審判并非一項憲法性要求，并嘗試著從“國家親權(quán)理論”出發(fā)解釋作出這一判決的理由，④例如,其一,至少有這一可能性,如果將陪審團審判視為少年犯罪案件審判的一項憲法性要求,那么,這將會再次致使青少年審判程序變?yōu)橐粋€充滿對抗色彩的過程,并導致一種本應有利保護隱私且非正式的具有理想前景的程序反而由此終結(jié).其二,將陪審團制度使用刀未成年人案件的少年法院中來,導致未成年人將回到一般法庭中被審判,這將會為少年司法系統(tǒng)帶來傳統(tǒng)的拖延、正式,帶來對抗制的喧鬧,而且很有可能的還包括公開審判.而這應當是被抵制的.其三,在每一個公正、公平且合理的刑事程序中,陪審團審判并非必需的部分.其四,在少年法院中適用陪審團審判或許并不能增強事實發(fā)現(xiàn)功能,相反,可能會制造與少年法院以獨特方式運作的既定之能力相矛盾的摩擦,等等.這些理由的闡釋無不體現(xiàn)著國家親權(quán)基本理念的影響.聲明“如果適用到成人案件中的刑事審判程序所應有的一系列手段，也被使用到少年法院中，那么，少年法院也就沒有了獨立存在的必要，或許將來這一終極幻滅⑤筆者認為,此處應當是指少年法院這一特殊法院構(gòu)成的消逝.最后仍會到來，但是，就目前而言，我們并不想‘助其一臂之力’?！边m用陪審團審判與否，本身即體現(xiàn)出對該特殊司法程序的認識有別于一般制裁程序：它本應當更加有利于保護未成年人的權(quán)益，而非僅僅為了追求打擊犯罪保護社會的懲罰性效果。為了幫助青少年重返社會，必須防止他們因原先的犯罪行為而遭受社會歧視，即少年犯罪審理的非公開，一旦交由陪審團審判，有違少年法院設(shè)置的初衷，也不利于青少年的恢復、教育。⑥實際上,從少年法院產(chǎn)生之日起,為了照顧青少年身心發(fā)展的特殊情況,其犯罪案件的審理,基本都是在特殊審判環(huán)境中審結(jié)的,其審判側(cè)重對少年的教育,不會引入過多的或者非必要主體參與.這是“國家親權(quán)理論”在少年司法程序中的重要體現(xiàn)?？梢?，聯(lián)邦最高法院在構(gòu)建適用未成年人審判程序之時，仍然堅持從國家親權(quán)理論角度，注重對其實體性保護。即使存在著限制其權(quán)利的情形，也必然符合該項基本制度設(shè)計初衷的要求。當然，最高法院也預見性的指出：在一個特定案件中，如果法官認為有必要或者這一必要已經(jīng)被展現(xiàn)出來了，那么，并不能阻止該法官此案中引進顧問陪審團。⑦判決原文即"There is, of course, nothing to prevent a juvenile court judge, in a particular case where he feels the need, or when the need is demonstrated, from using an advisory jury."

（五） 死刑能否適用： “Wilkins v.Missouri”⑧See. Stanford v. Kentucky,492 U.S 380(1989).“Roper v. Simmons”⑨See. Roper v. Simmons,543 U.S 551(2005).

對未成年人能否適用死刑的爭議，是伴隨著少年司法刑事政策與理念的變化而發(fā)生的。在這一階段，少年司法的福利性色彩逐漸褪去，懲罰與重刑主義的呼聲高漲，面對復雜的少年犯罪社會狀況，聯(lián)邦最高法院在是否仍然要堅持“國家親權(quán)理論”區(qū)別對待的理念，嚴禁對未成年人適用死刑，還是應當變革固有觀念，反思聯(lián)邦修正案關(guān)于“殘酷和不人道的懲罰”是否適用到未成年人，而允許對其適用死刑？對這一問題，聯(lián)邦最高法院出現(xiàn)了認識上的反復。針對少年法院弊端的批判，“1992～1995年，四十一個州通過法律要求起訴青少年同成年人那樣簡便。少年法典中強調(diào)的‘矯治’和‘兒童的最高利益’的措辭被強調(diào)‘懲罰’和‘保護公眾’的詞語所替代”。①斯蒂文·A·德津.韓建軍譯.美國的少年法庭[J].青少年犯罪問題,2000.“保守主義的法律改革，已經(jīng)使對某些少年違法進行更為嚴厲懲罰成為可能。某些州現(xiàn)在授權(quán)他們的刑事法庭，可以判處少年謀殺者沒有任何假釋可能的終身監(jiān)禁。一些州允許，對在實施謀殺罪行時已滿16歲的人可以適用死刑判決。最高法院認為，對犯罪時已經(jīng)超過16周歲的謀殺者適用死刑并不違反憲法”。②詹姆斯·B·杰克布斯.時延安譯.美國少年司法狀況報告[J].法學家,2006(06).這一認識在1989年的“Stanford v. Kentucky”案中得到充分論述體現(xiàn)。但16年后，聯(lián)邦最高法院通過對 “Roper v. Simmons”案作出判決，再次重申少年不得被適用死刑的理念。

1.可以適用：“Stanford v. Kentucky”③See. Stanford v. Kentucky, 492 U.S 380(1989).本案案情介紹:1981年1月7日,Kevin Stanford和他的同伙在一個加油站里實施搶劫時,對被害人Poore實施了輪奸和雞奸行為.隨后,他們將被害人帶到加油站附近人跡罕至的地方,將其殺害.Stanford被控有謀殺、一級雞奸、一級搶劫和窩贓等罪名,被判處死刑和45年監(jiān)禁刑.與“Wilkins v.Missouri”④Wilkins v. Missouri, 492 U.S 380(1989) ,本案案情介紹:1985年7月27日,Wilkins計劃搶劫商店并殺害任何商店里的人.他的同伙, Patrick Stevens抓住被害人Allen, Wilkins將其刺傷躺在地板上,但Stevens打開現(xiàn)金出納機出現(xiàn)麻煩時, Allen聲稱愿意幫助他. Wilkins又朝其胸膛刺了三次,其中兩處刺穿了被害人的心臟.當Allen乞求饒命時,Wilkins又在其背上刺了四次致使她頸動脈大出血.搶劫了部分物品和錢財后,他們兩人任由被害人死在地板上.Wilkins被指控犯有一級謀殺、持械犯罪并帶有隱藏兇器,隨后,Wilkins被判處死刑.

實際上，“盡管嚴懲主義的推行從實效和學者的實證性研究來看都頗值懷疑，也與聯(lián)合國少年司法準則相背離，但是自20世紀70年代后期開始發(fā)展起來的嚴懲主義已經(jīng)在今天的美國少年司法理論與實踐中均占據(jù)了主導性地位”。⑤姚建龍.長大成人:少年司法制度的建構(gòu)[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:320.這是對照當時各州立法的切實反映，多數(shù)州均規(guī)定允許針對16歲及其以上的人適用死刑，甚至有些州對適用死刑并未規(guī)定最小年齡限制。在整個司法理念已經(jīng)發(fā)生變化的環(huán)境中，矯正理念已經(jīng)被置于懲處理念之下，聯(lián)邦最高法院分析了立法與實務(wù)現(xiàn)狀，認為針對16歲或17歲的未成年人適用死刑并非不利于實現(xiàn)刑罰之法定目標。盡管存在刑罰制裁的“比例原則”的考量，但這并非作出刑罰的唯一因素。因此，最高法院作出判決認定，如果一個人因其在16歲或者17歲之際所犯之罪而被施以死刑制裁的，這種判決并不違反美國聯(lián)邦憲法第八修正案中的“發(fā)展中的適宜標準原則”（evolving standards of decency），⑥有關(guān)"發(fā)展中的適宜標準原則",魏昌東.美國憲法修正案與其死刑制度的改革[J].法學評論,2014(01).由此，其并不構(gòu)成第八修正案所規(guī)定的“殘忍和不人道的懲罰”（ cruel and unusual punishment）。⑦判決原文即: " We discern neither a historical nor a modern societal consensus forbidding the imposition of capital punishment on any person who murders at 16 or 17 years of age. Accordingly, we conclude that such punishment does not offend the Eighth Amendment's prohibition against cruel and unusual punishment " .

2.禁止適用：“Roper v. Simmons”⑧See. Roper v. Simmons,543 U.S 551(2005),在本案中,被告人Christopher Simmons在17歲時犯有一級謀殺罪,因其不符合密蘇里州關(guān)于適用少年司法程序年齡限制的規(guī)定而不能在少年法院審判.他被當作成年人審判,法官接受了陪審團的建議,判處其死刑.后來上訴人上訴至聯(lián)邦最高法院.

“基于死刑之合法性問題以及其他國家和美國一些州關(guān)于底線年齡的規(guī)定，辯護律師們一直尋找排除對犯罪時不滿18周歲的少年適用死刑。美國聯(lián)邦最高法院于1989年第一次否決了這一訴求，而自1988年以來，基于憲法修正案的理由，對犯罪時未滿16歲的少年最終執(zhí)行死刑已被廢除……而后，在2005年羅珀訴西蒙斯一案中，聯(lián)邦最高法院將這一禁令擴展至所有未滿18歲的少年犯” 。①[美]富蘭克林·E·齊姆林.高維儉譯.美國少年司法[M].北京:中國人民公安大學出版社,2010:273.實際上，1989年的“Stanford v. Kentucky”與“Wilkins v.Missouri”案確立起不得對16歲以下的未成年人適用死刑這一先例，但是，對于16歲以上的未成年人，仍有適用死刑的可能性。因而，2005年的“Roper v. Simmons”②本案案情基本介紹:Christopher Simmons教唆他的兩個朋友Charles Benjamin and John Tessmer（分別15歲和16歲,后一個未成年人在其他兩人出發(fā)前離開未參加謀殺活動）與其一起殺死被害人Shirley Crook,隨后,Simmons和Benjamin闖入被害人家中并將其綁架至一座橋上，將被害人扔入水中溺死.后被害人的丈夫報案,Simmons四處炫耀其殺人過程,警察將其帶至警局并向其宣讀米蘭達警告,Simmons放棄獲得律師幫助的權(quán)利并同意回答提問.不到兩個小時的訊問,Simmons招供,配合警察模擬案發(fā)現(xiàn)場并錄像.他被控犯有入室盜竊、綁架、盜竊和一級謀殺.因其年滿17歲,不符合密蘇里州關(guān)于適用少年司法程序年齡限制的規(guī)定而不能在少年法庭審判.案確立了18歲以下的未成年人不得被適用死刑的先例，具有歷史意義。聯(lián)邦最高法院指出，一方面，死刑的適用必須滿足“罪刑相適應”原則，而對未成人的制裁，也應當注意其所犯下的嚴重罪行，不能僅僅因為其年齡問題而過于放縱。另一方面，對于如何理解第八修正案做出的嚴禁“殘酷和不人道的懲罰”，既要根據(jù)其文本來理解，又要考慮歷史、傳統(tǒng)、先例，以及對其憲法用意的目的與功能的應有注意。因此，“憲法第八修正案禁止將死刑適用到在其18歲以下犯罪的被告人。③判決原文即"The Supreme Court, Justice Kennedy, held that execution of individuals who were under 18 years of age at time of their capital crimes is prohibited by Eighth and Fourteenth Amendments; abrogating Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 109 S.Ct. 2969, 106 L.Ed.2d 306."同時，聯(lián)邦最高法院主張，“對犯有觸犯死刑犯罪的行為的未滿18周歲的人適用死刑是為聯(lián)邦憲法第八修正案和第四修正案所禁止的”，并撤銷了1989年做出的“Stanford v. Kentucky”案判決。

（六）區(qū)別對待與同等對待之價值的“殊途同歸”

隨著前四個案件的審結(jié)，傳統(tǒng)的“國家親權(quán)理論”逐漸被剔除了濃厚的任意性色彩，④即法官可以不受一般規(guī)則的限制而自由采取只要是有利于青少年回復社會的措施.此后的數(shù)十年間，青少年司法理念在追求滿足青少年治療矯正與保護社會的需要的同時，司法機關(guān)也更加注重平等地保護兒童的憲法權(quán)利，尤其是接受正當程序偵查、審判的權(quán)利，這成為一項更為完善的少年司法指導政策。少年司法刑事理念在原有國家親權(quán)理論區(qū)別對待的意識層面上，也開始接納正當程序條款所追求的同等對待的價值。兩者之間的融合，實際上是對于未成年人保護制度的更為全面、體系化的構(gòu)建。然而，這并不是兩者中必有一方“消亡”的過程，而是兩者互補互利而持久發(fā)展下去的必然之路。

在Kent案與 Gault案中，聯(lián)邦最高法院將目光愈加注重如何保證犯罪之少年能夠受到與犯罪成年人同等的待遇，如果對于可能被判處監(jiān)禁刑罰的未成年人案件，其證明標準應當是“排除合理懷疑”，然而，基于對未成年人審判程序的隱秘性、和緩性、教育性、家庭式特征的考慮，避免對抗式、公開式的審判扭曲創(chuàng)設(shè)少年法院的司法初衷，聯(lián)邦最高法院拒絕將陪審團審判引進來。可見，盡管同等對待原則在少年司法中的作用愈加明顯，但是，區(qū)別對待原則在少年司法中仍然有很大的適用空間，這也是最高法院堅守“國家親權(quán)”理念的重要體現(xiàn)。而且，在能否對未成年人適用死刑的爭論中，聯(lián)邦最高法院的判決盡管出現(xiàn)反復，但最終還是堅持“國家親權(quán)”的基本理念?？梢钥闯?，將死刑適用到少年犯罪案件中，是伴隨著保守主義對少年司法改革的推動而產(chǎn)生的，主張應當對某些青少年特定犯罪案件施以更嚴厲的懲罰。在2005年，最高法院通過“Roper v. Simmons”案件做出判決，主張對18周歲以下的青少年判處死刑是違憲的，再次重申了新司法背景下國家親權(quán)理論仍具有很強的司法適用性。

四、小結(jié)：少年司法改革的理念指導與雙重保護

“刑事司法理念是指導刑事司法制度設(shè)計及司法實際運作的理論基礎(chǔ)和主導的價值觀，是刑事司法之原則和制度的靈魂。寬嚴相濟的刑事政策要求相應的司法理念變革”。①趙秉志.寬嚴相濟刑事政策視野中的中國刑事司法[J].南昌大學學報,2007.在美國，起源于“國家親權(quán)理論”的未成年人司法特殊程序是“民事性質(zhì)的”，只有在這一認知前提下，少年司法特殊制度設(shè)計才有理論支撐，防止將適用于成年人案件中的不必要的或者有損于該項制度司法功能的程序引進來，這就是“區(qū)別對待”的基本要求。但是，這并不意味著有關(guān)正當法律程序?qū)θ藱?quán)的保障內(nèi)容就不能適用，正當程序條款在未成年人犯罪程序也有適用的空間，這就是“同等對待”的傾向，是對“區(qū)別對待”原則的修繕和互補，從而更好地消減當前美國司法理論界和實務(wù)界對少年法院的質(zhì)疑，促進少年司法能夠?qū)嶋H保護未成年人的合法權(quán)益。

2013年新刑訴法“增設(shè)‘未成年人刑事案件訴訟程序’專章，對未成年人犯罪案件的刑事訴訟程序做了特別規(guī)定，填補了我國未成年人犯罪刑事訴訟專門立法的空白，對于我國少年司法制度的發(fā)展具有里程碑意義”，②樊榮慶.未成年人犯罪刑事訴訟程序的施行與適用[J].政法論壇,2013:170.針對涉及未成年人的刑事案件規(guī)定特殊保護方式，第266條規(guī)定③新刑訴法第266條規(guī)定:"對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針,堅持教育為主、懲罰為輔的原則.人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理未成年人刑事案件,應當保障未成年人行使其訴訟權(quán)利,保障未成年人得到法律幫助,并由熟悉未成年人身心特點的審判人員、檢察人員、偵查人員承辦."為整個未成年人刑事案件處理確定了基本方針、原則和特定人員承辦制度等，對于保護未成年犯罪人、受害人等合法權(quán)益、避免對其造成“二次傷害”，均具有重要司法引導價值。但是，不得不指出，由于國內(nèi)對未成年人犯罪案件處理的定性出現(xiàn)偏頗，對未成人的懲罰制裁理念仍占據(jù)主導地位，對我國少年司法改革造成諸多不利影響。第一，在我國，一直將未成年人的程序視為普通刑事司法程序的例外情形，未成年人特殊程序構(gòu)建始終以查清犯罪事實、舒緩青少年抵觸情緒為目的，即使為此制定了特護程序加以處理，仍未能擺脫懲罰犯罪傳統(tǒng)刑罰模式的影響；第二，針對未成年人被告人的懲處，始終未能擺脫重刑的色彩，對于未成年人犯罪雖然嚴禁適用死刑刑罰，但是并不禁止無期徒刑的適用，同樣對未成年人的身心發(fā)展造成很大的傷害；④對未成年人適用無期徒刑的可定性論述.姚兵,任立軍.論未成年犯罪人無期徒刑之適用[J].預防青少年犯罪研究,2014(02).第三，對于未成年人犯罪，國家從重刑、打擊犯罪的視角出發(fā)，盡管意識到少年犯罪的個人因素、家庭因素乃至一定程度的社會性因素，但始終未能承擔起國家責任，可以說，國家責任的缺失是我國未成年人司法保護系統(tǒng)構(gòu)建的重大遺憾，國家責任的缺失一定程度上預示著我國既有司法改革難以取得預期成果，也注定難以實現(xiàn)對未成年人的全面保護。第四，由于我國未成年人犯罪保障制度是從一般犯罪制裁程序中分離出來的，并不具有相對獨立性，這就導致國際條約所追求的針對少年犯罪處理應當遵循“兒童本位主義”和未成年人利益最大化等理念，在我國也就難以得到充分遵守與執(zhí)行。

我國少年司法制度的完善，既需要依賴相應司法理念的轉(zhuǎn)變與更新，又必須強調(diào)國家在此方面履行應負職責以及多項司法、社會制度的建立、修繕?！皩τ谇嗌倌攴缸飭栴}，不應過分地依賴刑法學對于犯罪的嚴格定義，而應該……相應地注意到存在著提前介入的背景下，更多地應當注意到非刑事化問題和輕刑化，以及處理的社會化、多樣化問題”。①中國青年政治學院"中國青少年政策"課題組.現(xiàn)狀與評價:中國青少年政策研究報告[J].中國青年研究,2001.這必然是一項系統(tǒng)性、綜合性的社會工程，其重要性是與青少年在整個國家發(fā)展中的重要地位相當?shù)摹?/p>

通過分析美國少年司法“國家親權(quán)理論”與正當法律程序適用的融合過程，在以后的少年司法改革中，第一，我們要從原有的刑事制裁觀念轉(zhuǎn)為緩和性保護觀念，將其作為一項獨立的刑事司法指導理念，強調(diào)國家和社會在保護未成年人過程中應當承擔的矯治責任，既重視對少年的實體權(quán)益保護，也應當強調(diào)維護對其訴訟程序權(quán)利，只有將兩者融合共同指導青少年司法制度的構(gòu)建和完善，才能從實質(zhì)上體現(xiàn)對少年的公正保護；第二，為了迎合國際司法發(fā)展趨勢，在以后的未成年人犯罪司法改革中，我們要堅持兒童利益最大化原則，堅持增進少年的幸福原則、相稱原則，從兒童本位主義出發(fā)，將原有的刑事制裁觀念轉(zhuǎn)為緩和性保護觀念，將其作為一項獨立的刑事司法指導理念；第三，既要完善司法配套制度，如合適成年人參與制度、社會調(diào)查報告制度等；又需要國家和社會履行保護未成年人的職責，充分給予法律政策、組織人員、資金來源等方面的支持，逐漸在全國范圍內(nèi)建立起與不斷發(fā)展的少年司法改革需求相適應的組織機構(gòu)，如未成年人特殊教育學校、特殊職業(yè)培訓場所等，既關(guān)注未成年人的教育問題，又要關(guān)注未成年人的技能培養(yǎng)問題，防止未成年人因為接受刑罰而無法習得一計之長，重返社會無奈又選擇犯罪。多項舉措共同出擊，才能實現(xiàn)維護未成年人最大利益的司法目標，進而避免社會遭受未成年人“二次犯罪”造成的破壞，實現(xiàn)“一舉多得”的司法效果。

2014-05-04

趙恒，中國人民大學法學院研究生。