林哲森

土地征收權(quán)及其正當(dāng)化依據(jù)

林哲森

政府為促進(jìn)物品利用、增進(jìn)公共利益，可以基于政府公權(quán)力之作用，依法定程序，取得特定土地，并給予當(dāng)事者相當(dāng)補(bǔ)償。土地征收權(quán)的行使在現(xiàn)代法治國家中雖然相當(dāng)?shù)钠毡?，但是由于土地征收而產(chǎn)生的社會矛盾亦是此起彼伏。通過對土地征收權(quán)終極目的的拷問，意在從法理層面探討國家為何可以基于公共利益對公民占有、適用的土地進(jìn)行征收，希望通過此探討來明晰土地征收的正當(dāng)性基礎(chǔ)，以破解我國在土地征收實(shí)踐中的種種法理難題，進(jìn)而為我國的土地征收法律制度完善提供理論上的支持。

土地征收權(quán)；公共利益；社會契約；主權(quán)權(quán)力；公共產(chǎn)品；財(cái)產(chǎn)權(quán)

一、征收權(quán)的憲法意涵

征收是指政府為了促進(jìn)公共利益，依法定程序，強(qiáng)制性無償取得相對人的財(cái)物所有權(quán)，并給予當(dāng)事者相當(dāng)補(bǔ)償之行為。①參見王學(xué)輝著：《政法學(xué)論點(diǎn)要覽》，法律出版社2009版，第317～322頁。我國憲法第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！迸_灣地區(qū)的“土地征收條例”第1條規(guī)定：為規(guī)范土地征收，確保土地合理利用，并保障私人財(cái)產(chǎn)，增進(jìn)公共利益，特制定本條例。德國行政法學(xué)對公用征收的研究頗為精深。德國的公用征收經(jīng)歷了從“古典征收概念”到“擴(kuò)張的征收概念”再至現(xiàn)代的財(cái)產(chǎn)權(quán)與征收概念的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)上的征收是指行政機(jī)關(guān)以行政處分的形式，對公民的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)及其它物權(quán)完全地或部分的實(shí)行征收，財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到國家手中，并給予全額補(bǔ)償。②參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上）》，法律出版社2010版，第446～449頁。這種征收在干涉行政③所謂干涉行政指干預(yù)人民權(quán)利，限制其自由或財(cái)產(chǎn)，或課與人民義務(wù)或負(fù)擔(dān)的行政作用。參見翁岳生主編：《行政法（上）》，中國法制出版社2009版，第30頁。理論盛行的時(shí)代稱之為“古典征收”，以土地征收為典型代表。古典征收理論是以絕對性的保障私有財(cái)產(chǎn)為出發(fā)點(diǎn)，抑制國家公權(quán)力的侵犯。到魏瑪時(shí)代，“古典征收概念”演變?yōu)椤皵U(kuò)張的征收概念”。“擴(kuò)張的征收概念”較“古典征收概念”有數(shù)點(diǎn)變化：（1）征收標(biāo)的不再以所有權(quán)以及其它物權(quán)為限，擴(kuò)充至任何具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利。（2）征收不僅可經(jīng)由行政處分（即行政征收），也可由法律直接予以執(zhí)行（即立法征收）。（3）征收不再以“公企業(yè)”或政府機(jī)構(gòu)的存在為必要，亦即財(cái)產(chǎn)權(quán)不以轉(zhuǎn)移到國家手中為必要。（4）征收補(bǔ)償只須“適當(dāng)”，必要時(shí)可由法律予以排除。①沈開舉著：《行政補(bǔ)償法研究》，法律出版社2004年版，第19頁。臺灣地區(qū)有學(xué)者參照德國學(xué)說，認(rèn)為國家征收人民土地時(shí)，人民在憲法上享有之“財(cái)產(chǎn)權(quán)保障”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤柏?cái)產(chǎn)價(jià)值的保障”。②潘善斌著：《農(nóng)地征收法律制度研究》，民族出版社2008年版，第136頁。臺灣地區(qū)“司法院”大法官在“司法院釋字第579號解釋”明文宣示到：人民之財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障，“憲法”第15條定有明文。國家因公用或其它公益目的之必要，得依法征收人民之財(cái)產(chǎn)，對被征收財(cái)產(chǎn)之權(quán)利人而言，系為公共利益所受之特別犧牲，國家應(yīng)給予合理之補(bǔ)償，且補(bǔ)償與損失必須相當(dāng)。國家依法征收土地時(shí)，對該土地之所有權(quán)人及該土地之其它財(cái)產(chǎn)權(quán)人均應(yīng)予以合理補(bǔ)償，立法機(jī)關(guān)惟就補(bǔ)償之方式有一定自由。在中國大陸，土地征收是2004年《憲法》修正后的新詞匯。一些文件、報(bào)告時(shí)常混用“土地征收”和“土地征用”兩個概念，主要原因是實(shí)踐中人們還存有模糊認(rèn)識，認(rèn)為二者只是表述不同而沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。實(shí)際上，二者既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補(bǔ)償。不同之處在于，征收的法律后果是土地所有權(quán)的改變，土地所有權(quán)由農(nóng)民集體所有變?yōu)閲宜?；征用的法律后果只是使用?quán)的改變，土地所有權(quán)仍然屬于農(nóng)民集體，征用條件結(jié)束時(shí)需將土地交還給農(nóng)民集體。簡言之，涉及土地所有權(quán)改變的，是征收；不涉及所有權(quán)改變的，是征用。

二、土地征收權(quán)的基礎(chǔ)——公共利益

公共利益也可以簡稱公益，意指一般大眾的福利或福祉。公共利益是一定社會條件下或特定范圍內(nèi)不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，它不同于國家利益和集團(tuán)（體）利益，也不同于社會利益和共同利益，具有主體數(shù)量的不確定性、實(shí)體上的共享性等特征，如何識別公共利益是司法和行政實(shí)踐中的重要問題。③趙金龍著：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)與征收》，金盾出版社2011年版。正如有論者指出的那樣，“公共利益是一個古老而又常新的話題，是一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，是一個奇特、混亂且無法丟棄的筐?！鄙踔吝€有論者干脆否認(rèn)公共利益的存在，認(rèn)為“公共利益是一個神話”。④王坤、李志強(qiáng)著：《新中國土地征收制度研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第119頁。公共利益的另一個難題在于誰來主張公共利益。根據(jù)公共選擇的理論可知，每個人都是理性的、經(jīng)濟(jì)的算計(jì)者，對于能夠給其帶來好處的利益是樂于去主張的，甚至是“據(jù)理力爭”。但對于個人之外的大多數(shù)人的利益，如果與個人無關(guān)，甚至有害于個人，基于成本利害的計(jì)算，不僅不會主張，甚至?xí)磳Α＜词箓€人也可能從中受惠，同樣基于成本的算計(jì)，個人會產(chǎn)生“搭便車”的思想，等著其它的受益人去主張。因此，對于大多數(shù)人的公共利益，容易出現(xiàn)主張者缺位的問題，鑒于此，必須成立專門的組織來代表大多數(shù)人來主張公共利益。這種組織最常見的就是國家機(jī)關(guān)、國有的企事業(yè)單位、社會中的公益組織等等。⑤城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，三民書局1999年再版，第303頁。

（一）公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的關(guān)聯(lián)

凡是以土地為標(biāo)的的權(quán)利，均屬于“地權(quán)”，包括所有權(quán)（亦即完全物權(quán)）與他項(xiàng)權(quán)利（亦即定限物權(quán)），于是，土地法之地權(quán)與民法“物權(quán)編”關(guān)系密切。⑥張翔：《個人所得稅作為財(cái)產(chǎn)權(quán)限制：基于基本權(quán)利教義學(xué)的初步考察》，載《浙江社會科學(xué)》，2013年第9期，第48頁。筆者贊同陳明燦先生上述關(guān)于地權(quán)在物權(quán)法意義上的定性，亦即德國通說，認(rèn)為物權(quán)系屬一種對“物之財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬權(quán)利”( Recht der Vermogeszuordung von Sachen)，包含對“物”歸屬權(quán)以及“絕對”歸屬權(quán)（亦稱對世效），根據(jù)物權(quán)之“絕對性”，依照王澤鑒先生的總結(jié)，物權(quán)法之基本原則包括：物權(quán)法定主義原則、物權(quán)特定主義原則、物權(quán)優(yōu)先效力原則、物權(quán)變動原則（包括物權(quán)分立無因性原則、共識原則以及公信原則）。(7)故對于土地的征收，是對地權(quán)的一種限制和剝奪，這種限制和剝奪在多大程度上是可以被正當(dāng)化的，不僅需要憲法上的規(guī)范予以解釋，也需要從法理上進(jìn)行細(xì)致而深入的闡發(fā)。

我國《憲法》第13條第1款明文規(guī)定：公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。類似地，臺灣地區(qū)“憲法”第15條也規(guī)定保障人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。由此可見，對農(nóng)地的征收實(shí)際上涉及到的問題核心在于對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制和剝奪。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有先于國家與超越國家的性質(zhì)，是一種根本意義上的人權(quán)。所以人們對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識就必定與自由和人權(quán)的觀念相關(guān)聯(lián)。財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本功能是“保障個人在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的自由空間，并由此使其形塑自我負(fù)擔(dān)的生活成為可能”。①張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期，第17頁。財(cái)產(chǎn)權(quán)與個人自由之保障具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。財(cái)產(chǎn)權(quán)作為基本權(quán)的保障，實(shí)際上是“保證個人在經(jīng)濟(jì)上自我決定并自我負(fù)責(zé)，使其可以通過其自主意志而形成其經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)。”，②同上。進(jìn)一步在物質(zhì)的基礎(chǔ)上作為確保其它人格性的自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用。

臺灣大法官會議“司法院”“釋字第400號解釋”具有很重要的啟發(fā)意義，該解釋認(rèn)為：“憲法”第15條關(guān)于人民財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障之規(guī)定，旨在確保個人依財(cái)產(chǎn)之存續(xù)狀態(tài)行使其自由使用、收益及處分之權(quán)能，并免于遭受公權(quán)力或第三人之侵害，俾能實(shí)現(xiàn)個人自由、發(fā)展人格及維護(hù)尊嚴(yán)。如因公用或其它公益目的之必要，國家機(jī)關(guān)雖得依法征收人民之財(cái)產(chǎn)，但應(yīng)給予相當(dāng)之補(bǔ)償，方符憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關(guān)系者，其所有權(quán)人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財(cái)產(chǎn)上之利益，國家自應(yīng)依法律之規(guī)定辦理征收給予補(bǔ)償，各級政府如因經(jīng)費(fèi)困難，不能對上述道路全面征收補(bǔ)償，有關(guān)機(jī)關(guān)亦應(yīng)訂定期限籌措財(cái)源逐年辦理或以他法補(bǔ)償。若在某一道路范圍內(nèi)之私有土地均辦理征收，僅因既成道路有公用地役關(guān)系而以命令規(guī)定繼續(xù)使用，毋庸同時(shí)征收補(bǔ)償，顯與平等原則相違。至于因地理環(huán)境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應(yīng)隨時(shí)檢討并予廢止。③阮興文：《制度性侵權(quán)：對我國土地征收法律制度的反思與重構(gòu)》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期，第24頁。由此可見，增益或者促進(jìn)公共利益是土地征收的目的，行政機(jī)關(guān)的征收行為不僅要具有程序合法性還要具有目的上的正當(dāng)性， 不以促進(jìn)公共利益為目的的征收必然會造成個人財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害。

（二）公共利益界定的立法例

1．大陸法系國家公共利益的界定

德國政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家Friedrich Julius Neumann依“主客觀論”的邏輯，認(rèn)為“利益”可分為“主觀利益”，也就是成員的直接利益；“客觀利益”，也就是超乎個人利益，具有重大意義之事務(wù)、目的及目標(biāo)的利益。而“公共”的概念也分為“公共性”以及“國家即公共”兩個原則。Neumann所稱的“公共性”（也就是開放性）是任何人都可以接近，不封閉也不專為某些個人所保留者；而延伸下來及可以理解“國家即公共”，因?yàn)槭遣粚槟承﹤€人所設(shè)立之“國家”，所以國家或地方自治團(tuán)體等所設(shè)立、維持之設(shè)施、掌握的職務(wù)，都具“公共性”。將“利益”與“公共”的定義整合起來，對于所謂的“公共利益”，Neumann也用“主客觀論”的觀點(diǎn)分為“主觀公益”：基于“文化關(guān)系”下一個不確定之多數(shù)（成員）所涉及的利益；“客觀公益”，基于國家、社會所需要的重要的目的及目標(biāo)，等于國家目的（任務(wù)）。而哪些是國家目的，則由當(dāng)時(shí)社會的“文化關(guān)系”來決定。④史玉成、王英霞：《完善我國農(nóng)村土地征收制度的法律思考》，載《甘肅成人政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期，第11頁。陳新民教授認(rèn)為，Neumann的“公共利益”論述的重大見解之一在于提出了“公益受益人不確定說”。換句話說，Neumann的“主客觀利益原則”+“公共性原則”說明了公益受益人的不確定性，公益是一個不確定多數(shù)人的利益。而且，只要大多數(shù)的“不確定”數(shù)目的利益人存在，以受益人之多寡的方法決定，即屬公益這種以“多數(shù)決民主”為公共的概念也一直被社會所認(rèn)同與操作。①陳新民著：《憲法基本權(quán)利之基本理論（上）》，元照出版社1999年版，第241頁。

早在1789年，法國《人權(quán)宣言》第17條就確立了財(cái)產(chǎn)征收的三大條件：合法認(rèn)定的公共利益的存在；對被征收人所造成的損失予以公平的補(bǔ)償；補(bǔ)償必須在移轉(zhuǎn)占有財(cái)產(chǎn)之前進(jìn)行，即事先公平補(bǔ)償。②閆桂芳、楊晚香著：《財(cái)產(chǎn)征收研究》，中國法制出版社2006年版，第73頁。法國不動產(chǎn)征收程序中最主要的一個特點(diǎn)就是行政權(quán)與司法權(quán)的分離。法國憲法委員會認(rèn)識到，行政權(quán)與司法權(quán)的獨(dú)立以及在它們各自的范圍內(nèi)發(fā)揮功能是憲法的重要價(jià)值，因而，征收就形成了司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)兩個步驟。不動產(chǎn)的征收中對公共利益的控制，主要是通過行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的權(quán)限的控制以及相關(guān)程序的進(jìn)行來予以保障的。公共利益程序的保障不僅僅是行政程序的范圍，也是司法程序的內(nèi)容。法國的司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的分權(quán)遍及于不動產(chǎn)征收的每一階段。③許中緣：《論公共利益的過程控制——以法國不動產(chǎn)征收作為比較對象》，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期，第29頁。

2．普通法系國家中公共利益的界定

英國法哲學(xué)家約翰·穆勒和杰里米·邊沁等提倡以Utilitarianism（功利主義），來判定人類行為在倫理學(xué)上正當(dāng)性。功利主義提倡追求“最大幸?！保∕aximum Happiness），認(rèn)為實(shí)用即至善的理論，相信決定行為適當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)在于其結(jié)果的實(shí)用程度。功利主義認(rèn)為人應(yīng)該做出能“達(dá)到最大善”的行為，所謂最大善的計(jì)算則必須依靠此行為所涉及的每個個體之苦樂感覺的總和，其中每個個體具有相同份量，且快樂與痛苦是能夠換算的，痛苦僅是“負(fù)的快樂”。④[英]邊沁著：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第52頁。那么依照英國的功利主義法哲學(xué)的傳統(tǒng)，公共利益也就可以被表述為：能“達(dá)到最大善”的政府行為的一個綜合概念，即當(dāng)政府的干預(yù)行為滿足了最大多數(shù)人的最大多數(shù)的幸福的時(shí)候，那么這種行為就是為了 “公共利益”。

1976年“全美黑人進(jìn)步協(xié)會訴聯(lián)邦動力委員會”一案中，美國聯(lián)邦最高法院在判決書中這樣評述到“Public Interest”這個詞匯：公共利益一詞不是一種范圍廣泛促進(jìn)公共幸福的許可證書，這個詞的意義取決于制定法律所要達(dá)到的目的。⑤NAACP v. FPC, 425 U.S. 662 , 669 (1976) (National Association for the Advancement of Colored People v. Federal Power Commission)由此觀之，公共利益一詞作為一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，其內(nèi)涵和外延亟待厘定。另一方面，美國的“公共利益”與“公益訴訟”關(guān)系密切，對于公益訴訟是什么，目前其實(shí)務(wù)界和理論界內(nèi)部和相互之間尚未達(dá)成共識。有的從廣義的角度去理解“公益訴訟”，認(rèn)為它指的是特定主體對他人利益的侵犯行為向法院提起的訴訟。⑥馬奉南：《試論建立公益訴訟制度的可行性》，載《審判研究》2002年第10期，第7頁。有的從嚴(yán)格的角度去理解“公益訴訟”，認(rèn)為組織和個人對國家利益、社會公共利益違犯的行為向法院提起的訴訟⑦蘇家成、明軍：《公益訴訟制度初探》，載《法律適用》2000年第10期，第31頁。。還有從“民事公益訴訟”和“行政公益訴訟”的角度對“公益訴訟”進(jìn)行類型化劃分的。然而，不論美國的理論界和實(shí)務(wù)界對“公共利益”、“公益訴訟”術(shù)語本身理解上的存在多么顯著的差別和不同，“公益”的理念和實(shí)踐卻是其所有國人矢志不渝的追求。公益訴訟對公共利益、人權(quán)保護(hù)、社會變革、公眾參與都有著重要的意義。

三、土地征收權(quán)正當(dāng)化的理論路徑

既然國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。那么我們就有必要從學(xué)理上探明土地征收的正當(dāng)化根據(jù)。筆者總結(jié)大陸法系和英美法系國家的理論，認(rèn)為以下四種理論可以作為土地征收的理論基礎(chǔ)。

（一）以社會契約理論證成國家的征收權(quán)

霍布斯、洛克和盧梭是最著名的社會契約論思想家。他們對政治權(quán)力的性質(zhì)有不同的結(jié)論?；舨妓固岢鲗Ｖ?，洛克提倡自然權(quán)利。美國獨(dú)立宣言援引了洛克的社會契約概念。根據(jù)霍布斯的觀點(diǎn)，個人在自然狀態(tài)下的生活是“孤獨(dú)、貧困、污穢、野蠻和短暫的”，在這樣的狀態(tài)下，自身的利益、權(quán)利和契約的缺失使“社會性”或社會不可能出現(xiàn)。生命是“無法無天的”（anarchic）。在自然狀態(tài)下的個人是非政治性和不具社會性的。這種自然狀態(tài)之后，出現(xiàn)了社會契約。當(dāng)個人走到了一起，并割舍他們一些個人權(quán)利，使其它人也同樣割舍這些權(quán)利，社會契約就會出現(xiàn)。而國家和主權(quán)實(shí)體的建立，正是為了保護(hù)這些新的權(quán)利，規(guī)范社會互動。

洛克的社會契約理論僅核心概念與霍布斯的相同，即在自然狀態(tài)下的人會自愿地走到一起，形成一個國家。洛克相信個人在自然狀態(tài)下，會受道德的約束，在“自然法律”下，不傷害對方性命和財(cái)產(chǎn)，但他認(rèn)為，如果沒有政府的保護(hù)，人們的權(quán)利不能得到保障，將生活在恐懼之中。洛克認(rèn)為，個人同意組成一個提供“中立的法官”的國家，以保障生命、自由和財(cái)產(chǎn)。霍布斯主張近乎絕對權(quán)威的政府，而洛克在他的政府論中強(qiáng)調(diào)依賴法律，且自由不可侵犯。洛克主張，政府的合法性來自公民派到政府的代表，以行使其自我保存的權(quán)利。因此，政府是公正、客觀的代理人，行使個人自我保存的權(quán)利，而不是每個人充當(dāng)自己的法官、陪審團(tuán)和劊子手。依據(jù)洛克的這種觀點(diǎn)，政府的權(quán)力應(yīng)是“經(jīng)受統(tǒng)治者之同意取得應(yīng)有之權(quán)力”。①[英]洛克著：《政府論（上篇）》，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1982年版，第57頁。

盧梭發(fā)展出“公共意志”的概念，主張公民不能通過純粹的利己主義而追求自己直正的利益，公民必須服從由社會契約所代表的公意。盧梭有句名言：“強(qiáng)迫得自由”，在他看來，自由只有在一個根據(jù)社會契約構(gòu)造的共同體中實(shí)現(xiàn)。如果一個公民因?yàn)橐恍┳运阶岳男袨槎环墓?，那么這個公民也違背了他一開始進(jìn)入政治社會時(shí)所締結(jié)的那個社會契約。盧梭認(rèn)為，如果共同體的個別人或少數(shù)人排斥公意，則共同體就可以迫使其服從。因此，由人民集體地制定的法律，并非是對個人自由的限制，而是其表述。故執(zhí)行法律，包括刑法，不是對個人自由的限制，因?yàn)樽鳛閭€人，作為一個公民，表示明確同意受到限制；如果他不尊重自己的意志已反映到公共意志中，他會受到限制。由于法律代表公民自由的限制，法律代表著人類從自然狀態(tài)進(jìn)入文明社會。②[法]盧梭著：《社會契約論 》，李平漚譯，商務(wù)印書館2011版，第39頁。

近代的思想家如羅爾斯亦重提社會契約概念，但其內(nèi)容不盡相同。社會契約論的主要表述是探究是否存在合法的政治權(quán)威，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”他所說的政治權(quán)威在我們的自然狀態(tài)中并不存在，所以我們需要一個社會契約。在社會契約中，每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。按照這種理論，每個人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個集體，所以公民最原始的土地權(quán)利在結(jié)成社會契約的時(shí)候，也同樣毫無保留地轉(zhuǎn)讓給了國家。國家基于公共利益或者大多數(shù)人的公意，可以將分給公民的土地再次從公民的手中收回。

從學(xué)理上看，國家對土地的征收基于法律的明確規(guī)定，法律又是公共意志的體現(xiàn)，而這個公共意志是有助于全體社會的“公共利益”的。因而，國家在理論上就可以通過民選機(jī)關(guān)、代議機(jī)構(gòu)的立法來對土地實(shí)施符合公共利益的征收。

（二）以主權(quán)權(quán)力理論證成國家的征收權(quán)

主權(quán)（Sovereignty）是一個國家對其管轄區(qū)域所擁有的至高無上的、排他性的政治權(quán)力，簡言之，為“自主自決”的最高權(quán)威，也是對內(nèi)立法、司法、行政的權(quán)力來源，對外保持獨(dú)立自主的一種力量和意志。③王世杰、錢端升著：《比較憲法》，商務(wù)印書館2000版，第33頁。主權(quán)的法律形式對內(nèi)常規(guī)定于憲法或基本法中，對外則是國際的相互承認(rèn)。因此它也是國家最基本的特征之一。國家主權(quán)的喪失往往意味著國家的解體或滅亡。讓·博丹被認(rèn)為是現(xiàn)代主權(quán)概念的創(chuàng)始者，他在1576年所著的論《共和六書》一書中，認(rèn)為主權(quán)為國家的要素，他以為凡屬國家，必有一種中心機(jī)關(guān)，對于全國人民享有一種最高權(quán)力。①王世杰、錢端升著：《比較憲法》，商務(wù)印書館2000版，第33頁。由此可見，讓·博丹所認(rèn)為的主權(quán)是絕對的，至高無上的，因此主權(quán)是無法被分割的。關(guān)于主權(quán)的邊際問題，晚近的學(xué)說大多承認(rèn)主權(quán)是受到一定限制的，在憲法學(xué)上看，主權(quán)只在公共的領(lǐng)域行使權(quán)力，而不是在私人的領(lǐng)域。關(guān)于主權(quán)的來源問題，學(xué)界有幾種不同的理解，茲結(jié)合本文論題，分述如下：

第一，法律主權(quán)說亦稱國會主權(quán)說。19世紀(jì)英國學(xué)者奧斯?。↗ohn Austin）認(rèn)為“法律乃主權(quán)者之命令”，主權(quán)者可為一人，亦可為多數(shù)人。由于當(dāng)時(shí)英國國會至上，因此被其它學(xué)者引申，既然法律由國會制定，則主權(quán)者當(dāng)是國會。19世紀(jì)末學(xué)者戴雪（Albert Venn Dicey）集其大成，提出主權(quán)可分成“法律主權(quán)”和“政治主權(quán)”，法律主權(quán)決定法律上國家最高意志，政治主權(quán)為國家最高權(quán)力之所在，故具法律、政治最高權(quán)力的英國國會擁有主權(quán)，即“國會主權(quán)”。②[英]戴雪著：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001版，第48頁。

第二，國家主權(quán)說又稱國家法人說。早在法國大革命時(shí)期，《1789年人權(quán)和公民權(quán)宣言》第3條中規(guī)定：“主權(quán)全體，根本的屬于國民；任何團(tuán)體或個人，不得行使未經(jīng)國民賦予的職權(quán)。后來這種主權(quán)觀念到了德國就變成了一種所謂“國家主權(quán)”說，這種學(xué)說主張，國家的主權(quán)在于國家本身，國家時(shí)一個法人，而這個法人又有法律上的意志，所以國家可為主權(quán)的所在。③王世杰、錢端升著：《比較憲法》，商務(wù)印書館2000版，第53頁?！皣抑鳈?quán)”說盛行于19世紀(jì)、20世紀(jì)初的德國，如果我們結(jié)合當(dāng)時(shí)的歷史背景也可以看出，德國當(dāng)時(shí)正處于國家統(tǒng)一的時(shí)期，在國家主義思潮下，德國人提出“主權(quán)歸于國家，國家為法人、國家有人格意志、國家有權(quán)利義務(wù)”的學(xué)說，在很大程度上是為了凝聚民族向心力。日本著名憲法學(xué)者美濃部達(dá)吉受其影響，提出“天皇機(jī)關(guān)說”，認(rèn)為國家是法人，天皇為法人下的機(jī)構(gòu)，但后來不見容于高舉皇國大纛的軍國主義者而遭政治迫害，直到二戰(zhàn)結(jié)束才平反。

第三，君主主權(quán)說君權(quán)神授說為典型。16世紀(jì)法國學(xué)者博丹認(rèn)為理想制度是由君王總攬主權(quán)，向上帝負(fù)責(zé)。17世紀(jì)英國學(xué)者霍布斯則是在《利維坦》中表示，人在自然狀態(tài)下，避免傷害別人或被別人傷害，將所有的自然權(quán)力也就是主權(quán)，交付給一個絕對的威權(quán)、一個巨靈，即是君主，讓它來維持內(nèi)部和平和進(jìn)行外部防御。④[英]霍布斯著：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985版，第19～27頁。

第四，團(tuán)體主權(quán)說國家縱有主權(quán)也是由多方運(yùn)用，關(guān)鍵在于人與人因利益結(jié)合為團(tuán)體，去影響權(quán)力分配及運(yùn)用。所謂主權(quán)，其實(shí)由多元競爭的團(tuán)體掌握。

美國建國時(shí)期的聯(lián)邦黨人主張 “任何批準(zhǔn)了憲法而加入聯(lián)邦的州，都被視為是一個主權(quán)形體，獨(dú)立與其它所有州之外，而且只有在出自其自愿的行動下才會與聯(lián)邦連結(jié)。在這種關(guān)系下，新的憲法（原本）是一個聯(lián)邦體制，而不是一個國家體制?！?接著聯(lián)邦黨人又對憲法提出了其它觀點(diǎn)，其中一些則使聯(lián)合政府高出了地方州，并總結(jié)道“我們所提議的憲法……既不是一個國家的憲法也不是一個聯(lián)邦的憲法，而是兩者的綜合?！雹輩⒁姖h密爾頓、杰伊、麥迪遜著:《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1982年版，第95～99頁。

如果回顧一下西方社會理論中的權(quán)力模型，其實(shí)很簡單：宏觀權(quán)力——微觀權(quán)力。宏觀權(quán)力的特點(diǎn)在于它的權(quán)力來源是至上而下的，在于它的行使者是龐大的，宏觀權(quán)力的主要代表就是國家權(quán)力，這里我主要是指馬克思和韋伯的國家權(quán)力觀。馬克思從階級對立的視角出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)代社會的最大特點(diǎn)就是社會對立階級之間的沖突性，他將國家與社會對立起來，將資本主義國家看成了統(tǒng)治階級手中的壓制工具，而社會中的無產(chǎn)階級則天然地具有革命性和反抗性。所以，在馬克思那里，權(quán)力就是指國家的統(tǒng)治權(quán)力，國家實(shí)際上是資本家和資本的高級代言人，國家制定的法律和政策都是服從和服務(wù)于資產(chǎn)階級的剝削性利益的。馬克思的權(quán)力觀是一種國家權(quán)力觀，他認(rèn)為現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的特征是統(tǒng)治鎮(zhèn)壓——革命模式。韋伯沒有馬克思那樣的深刻的統(tǒng)治視角和執(zhí)著的革命情懷，他眼中的國家權(quán)力指的是官僚制和國家權(quán)力的科層式形態(tài)。韋伯認(rèn)為，權(quán)力就是在社會關(guān)系內(nèi)，行動者具有可以排除各種抗拒以貫徹其意志的可能性。但韋伯更多的是在討論權(quán)力的一個特例——支配，他認(rèn)為支配是指：一群人會服從某些特定的（或所有的）命令的可能性。①印子：《西方社會思潮中權(quán)力理論的結(jié)構(gòu)與?？碌臋?quán)力觀——在華中大讀書會“雙周論壇”上的主題發(fā)言稿》，http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=10569。

（三）以公共產(chǎn)品理論證成國家的征收權(quán)

公共物品（Public good，或稱為公共財(cái)產(chǎn)）在經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋里，是一種財(cái)貨，在消費(fèi)的視野下具有“非敵對性”（或稱“非獨(dú)享性”、“共享性”、“非競爭性”）；從供給方面來看，具有“無法排他性”。公共物品的效用不可分割地影響整個公眾，而不管其中任何個人是否愿意消費(fèi)。非排他性指的是：財(cái)貨可任意讓多人共享而不減少該財(cái)貨的效用，而且我們無法禁止某人不付代價(jià)而享受該財(cái)貨。[24]根據(jù)公共經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，社會產(chǎn)品分為公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品。按照薩繆爾森在《公共支出的純理論》中的分析，純粹的公共產(chǎn)品或勞務(wù)是這樣的產(chǎn)品或勞務(wù)，即每個人消費(fèi)這種物品或勞務(wù)不會導(dǎo)致別人對該種產(chǎn)品或勞務(wù)的減少。而且公共產(chǎn)品或勞務(wù)具有與私人產(chǎn)品或勞務(wù)顯著不同的三個特征：效用的不可分割性、消費(fèi)的非競爭性和受益的非排他性。而凡是可以由個別消費(fèi)者所占有和享用，具有敵對性、排他性和可分性的產(chǎn)品就是私人產(chǎn)品。介于二者之間的產(chǎn)品稱為準(zhǔn)公共產(chǎn)品。②參見http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%85%AC%E5%85%B1%E4%BA%A7%E5%93%81%E7%90%86%E8%AE%BA. 最后訪問2014年6月5日?；诮?jīng)濟(jì)學(xué)中的公共產(chǎn)品理論，國家對土地的征收可以被認(rèn)為是為了滿足更大多數(shù)的不確定的公眾的利益而對特定的土地實(shí)施的一種強(qiáng)制性“消費(fèi)”行為。

產(chǎn)品類型

鐘雯彬博士在《公共產(chǎn)品法律調(diào)整研究》中詳細(xì)論述了國家應(yīng)該增進(jìn)社會公共利益目標(biāo)最大化的實(shí)現(xiàn)，國家可以成為公共產(chǎn)品供給主體。③鐘雯彬：《公共產(chǎn)品法律調(diào)整模式分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期，第73～74頁。既然國家承擔(dān)著促進(jìn)公共利益最大化的國家義務(wù)，那么國家基于這種公共利益考慮而對土地實(shí)施征收就需要解決另外一個理論上的難題，即公共產(chǎn)品理論可否作為國家征地的理論依據(jù)呢？

眾所周知，我國實(shí)行社會主義公有制，私人不得享有土地之所有權(quán)，僅享有土地之使用權(quán)。我國《憲法》第6條規(guī)定，“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則?！钡?0條更進(jìn)一步規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！睆囊话愕囊饬x上講，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，無論其所有制形態(tài)為全民所有還是集體所有，都可以被納入“公共產(chǎn)品”的領(lǐng)域。問題在于公民個人實(shí)際占有并享有使用權(quán)的那些土地，是否屬于公共產(chǎn)品呢？ 筆者認(rèn)為，不能輕易得出肯定的結(jié)論。因?yàn)槲覈鴳椃ㄍ瑯右脖Ｕ瞎窈戏ǖ乃接胸?cái)產(chǎn)（《憲法》第13條）。但是需要明白的一點(diǎn)在于，國家基于公共利益承擔(dān)了發(fā)展經(jīng)濟(jì)等國家義務(wù)，而土地征收為我國目前取得公共工程用地的主要方式之一，國家對公民正在合法占有、使用的土地在特殊的情況下有必要實(shí)施征收。2004年《憲法》修正案第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”由此確立了只有為了公共利益的需要，才可以以國家的名義對公民的私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收或征用的基本原則。

四、結(jié)論

土地征收權(quán)行使的終極目的是為國家提供公共產(chǎn)品，增益和實(shí)現(xiàn)社會公共利益。然而對財(cái)產(chǎn)征收的正當(dāng)性依據(jù)卻很少有人追問，從而導(dǎo)致濫用征收權(quán)力、侵犯私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的現(xiàn)象出現(xiàn)。農(nóng)地征收中存在的尖銳矛盾本質(zhì)上是作為征收一方政府所代表的公共利益和作為被征收一方的個人利益的較量。從利益法學(xué)派的角度來看，“公共利益是政府活動的正當(dāng)性基礎(chǔ)，是福利國家的一項(xiàng)重要的立法目的。”①這里需要注意的是國家不得以“公共利益”為由，肆意擴(kuò)大其適用范圍而使得征地成為一種無限制的活動，正如有的學(xué)者指出：如果行政機(jī)關(guān)真正出于公共利益的考慮而采取強(qiáng)制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，以公共利益為由來限制公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)屬實(shí)質(zhì)法治主義的一種體現(xiàn)，似乎無可厚非。但行政管理實(shí)踐中的大量典型案例和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，由于法律缺乏對何為公共利益的嚴(yán)格界定，導(dǎo)致“公共利益”成為一個筐，什么東西都可以往里裝。這一弊端特別為人詬病。在房屋的征收、征用、強(qiáng)制拆遷等方面出現(xiàn)的大量惡劣案例，往往是某些行政機(jī)關(guān)和社會組織（說到底是某些掌控公共權(quán)力的人）假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實(shí)，嚴(yán)重影響了政府形象，社會危害性很大。參見侯雪梅：《房屋拆遷中私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)》，載《法學(xué)論壇》2004年第5期。故理解了何為“公共利益”，土地征收的問題才能迎刃而解。本文認(rèn)為基于公共利益，土地征收可以在三個基礎(chǔ)理論上得以正當(dāng)化，分別為：社會契約理論即人民和國家基于公共利益的再次立約、主權(quán)權(quán)力理論即國家可以基于主權(quán)權(quán)力對其統(tǒng)治范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)予以支配用以公共目的、公共產(chǎn)品理論即農(nóng)地征收是公共產(chǎn)品生產(chǎn)的內(nèi)在要求。

（責(zé)任編輯：林貴文）

F321.1；D922.3

A

1674-8557（2014）02-0077-08

2014-03-15

林哲森（1977-），男，福建閩侯人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，福州市中級人民法院法官。