陳 煜

(中國社會科學院 北京，102488)

網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)保護的關鍵在于侵權(quán)行為的有效規(guī)制。其中信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)行為及責任問題一直都是當今互聯(lián)網(wǎng)時代著作權(quán)保護的重要議題。2014年快播公司侵權(quán)一案尚未結(jié)束，深圳市市場監(jiān)督管理局開出的2.6億天價罰單就已經(jīng)引起了社會各界的廣泛關注和討論。在此次焦點事件中，行為一方當事人快播公司極力主張并未提供作品，不構(gòu)成侵權(quán)。監(jiān)管局則認為快播公司侵權(quán)成立，并作出了非法經(jīng)營額三倍的罰金處罰決定。*“快播2.6億元處罰決定正式下達 不服判決稱將復議”，中國新聞網(wǎng)，2014年6月27日，訪問地址：http://finance.chinanews.com/it/2014/06-27/6324908.shtml.監(jiān)管局作出處罰的法律依據(jù)在于快播公司的行為構(gòu)成了侵犯他人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)事實和主觀故意，因此依據(jù)《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實施條例》之規(guī)定處以行政處罰。就在對快播公司一致聲討的同時，“天價罰金”并不能終止對網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)問題的探討。本文認為，進一步對侵權(quán)行為的認定、侵權(quán)責任的適用，責任豁免以及例外規(guī)則等侵權(quán)理論體系進行梳理，對于規(guī)制和預防同類型違法行為，維護未來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康有序地發(fā)展，仍具有極為重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)行為的法理分析

(一)信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)行為的類型界定

互聯(lián)網(wǎng)世界中，著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象主要表現(xiàn)為侵害著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即借由信息網(wǎng)絡服務平臺，把著作權(quán)人的作品上載到網(wǎng)站，供他人瀏覽、下載，或以其他未經(jīng)許可的方式傳播該作品。這里的侵權(quán)行為實施者多指一般意義上的公眾網(wǎng)絡用戶，但也包括了以營利法人為組織形式的網(wǎng)絡服務提供者。就法律規(guī)制目標而言，應以何種標準認定網(wǎng)絡服務提供者的“信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)行為”，在理論界及實務界有著不同的主張和觀點。

關于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為認定，有學者曾提出“服務器標準”學說，即網(wǎng)絡用戶上傳作品至網(wǎng)絡服務提供者的服務器，并向公眾傳播的行為。*王遷：“論網(wǎng)絡環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定標準”載《東方法學》2009年第2期。2012年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《司法解釋》)，指出“服務器標準”缺乏準確性，并不能有效規(guī)制侵權(quán)行為，因此提出和闡明了“作品提供標準”的觀點。*注：“……我們認為，隨著技術的發(fā)展，不經(jīng)過服務器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享等技術也可以使相關作品置于信息網(wǎng)絡之中，以單純的“服務器標準”技術標準界定信息網(wǎng)絡傳播行為不夠準確，也難以應對網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展……將信息網(wǎng)絡傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權(quán)利人的作品的法律標準，取代服務器標準來界定信息網(wǎng)絡傳播行為，將信息網(wǎng)絡傳播行為區(qū)分為作品的提供行為……而其他信息網(wǎng)絡傳播行為則是以其技術、設施提供網(wǎng)絡中間性服務的行為，即是一種提供服務而非直接提供作品等的行為。”參見張先明：“加強網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護 促進信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負責人答記者問，載《人民法院報》2012年12月27日，03版。

依照該《司法解釋》，“以是否直接提供權(quán)利人作品的法律標準”作為區(qū)分標志，是將信息傳播行為區(qū)分為“作品直接提供行為”和“網(wǎng)絡服務間接提供行為”兩類。這對進一步界定信息傳播行為，以及對責任體系的完善具有重要的意義。就該法律標準而言，與此分類相對應的，直接提供作品行為即是直接侵權(quán)行為，網(wǎng)絡服務間接提供行為則應視為間接侵權(quán)行為。直接與間接的區(qū)分標準就是(1)行為的性質(zhì)，即“直接提供作品”與“提供網(wǎng)絡服務”；(2)與客體的距離，即直接和間接兩者與權(quán)利客體“作品”的距離有遠近之別；(3)行為的作用大小，即行為的作用與功能有大小、強弱之分。

(二)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)行為的二元結(jié)構(gòu)

依照《司法解釋》之界定標準，是將信息網(wǎng)絡傳播行為區(qū)分為作品提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為。本文認為，以“提供權(quán)利作品”與“提供網(wǎng)絡服務”為界限標志，同樣也是區(qū)分信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)行為的基本標準，即直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。

在侵權(quán)行為的二元結(jié)構(gòu)中，所謂直接侵權(quán)，簡言之是行為人主觀上存在直接的主觀故意，具體實施了侵權(quán)行為，并造成損害后果的發(fā)生。具體而言，行為人在沒有合法理由或責任豁免的情況下，把受著作權(quán)法保護的作品上載到網(wǎng)絡上或從網(wǎng)絡上下載使用，侵權(quán)主體包括任何可能的行為者，主要包括網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者。

由網(wǎng)絡用戶或網(wǎng)絡服務提供者將作品上載或以其他方式將作品共公開傳播，視為實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。所謂上載，是指將作品上載至網(wǎng)絡服務提供者的網(wǎng)站服務數(shù)據(jù)之中，造成公眾可以隨意獲取和瀏覽該作品的行為。未經(jīng)許可上傳他人作品會構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的直接侵權(quán)。*詳見《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第18條、《司法解釋》第3條、第4條。一旦在未經(jīng)著作權(quán)人許可，在沒有法定豁免的情況下實施此種行為，都將構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵害，應承擔賠償權(quán)利人損失的責任。

侵權(quán)行為二元結(jié)構(gòu)中的另外一項，即間接侵權(quán)，是指侵權(quán)行為人并沒有直接實施侵權(quán)行為，但向直接實施侵權(quán)行為人客觀上提供了信息傳播的便利或物質(zhì)基礎，引誘，教唆或幫助侵權(quán)人實施侵權(quán)行為。一般認為，針對知識產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)主要集中和表現(xiàn)為在對專利權(quán)的侵權(quán)。實際上在網(wǎng)絡傳播權(quán)保護領域，也同樣存在大量的間接侵權(quán)現(xiàn)象。以2014年著名的“快播網(wǎng)侵權(quán)案”為例，自2012年起，騰訊、搜狐、樂視、優(yōu)酷等多家版權(quán)所有網(wǎng)站成立了反盜版聯(lián)盟，并多次舉報快播公司侵犯其合法權(quán)益。2014年，快播公司被認定構(gòu)成對騰訊公司著作權(quán)的侵犯，深圳市市場監(jiān)督管理局對此開出了高達2.6億元的天價罰單。對此，快播公司曾主張并未直接提供涉案的侵權(quán)作品，而只是提供檢索功能，或向網(wǎng)絡用戶提供加載鏈接服務，并為構(gòu)成侵權(quán)。*北京青年報，“快播被罰的背后”，2014年6月23日，第B02版財經(jīng)新聞。

就本案來看，快播公司主張的行為，屬于網(wǎng)絡著作權(quán)的間接侵權(quán)行為范疇，實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)行為?？觳ス颈M管沒有直接實施侵害行為，但存在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權(quán)”，仍提供數(shù)字信息平臺等實質(zhì)性幫助和服務，并造成和擴大了“直接侵權(quán)”損害后果?？觳ス镜目觳ゾW(wǎng)站是侵權(quán)行為的實質(zhì)性載體和媒介，并向用戶提供持續(xù)、有效的媒體平臺服務，在權(quán)利方數(shù)次主張和提出異議的情況下，仍未采取有效的防范和中止侵權(quán)手段，應當認定其構(gòu)成間接侵權(quán)。

(三)網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)行為

結(jié)合快播一案，可見當前網(wǎng)絡著作權(quán)的間接侵權(quán)主體以網(wǎng)絡服務提供者為首要群體。有學者指出，網(wǎng)絡服務提供者的類型包括但不限于：網(wǎng)絡基礎運營者(如電信、網(wǎng)通、聯(lián)通等運營商)、網(wǎng)絡信息數(shù)據(jù)存儲者(各類云存儲、網(wǎng)絡硬盤等服務提供者)、網(wǎng)絡空間服務者(百度貼吧、博客、淘寶網(wǎng)等)、網(wǎng)絡搜索引擎服務者(百度、大眾點評等)。大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者都具有營利法人的主體地位。

構(gòu)成間接侵權(quán)的行為類型，在學理上主要有以下類型：一是教唆、引誘或幫助他人侵權(quán)；二是許可侵權(quán)；三是直接侵權(quán)的預備和擴大行為。盡管上述學說分類尚未在我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱《條例》)等法律法規(guī)中以成文方式確立，但參照學說標準，細化和解析網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)行為，是對于著作權(quán)保護的司法實踐具有重要的參考意義。

結(jié)合我國《司法解釋》和現(xiàn)有的學術研究成果來看，網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)行為主要分為教唆和幫助兩個類型。教唆侵權(quán)行為是指以誘導方式促使網(wǎng)絡用戶實施侵權(quán)行為；幫助侵權(quán)行為是指在網(wǎng)絡服務提供者明知網(wǎng)絡用戶實施侵權(quán)行為的情況下，提供傳播行為所必要的輔助技術支持、鏈接服務等。*參見《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第18條、《司法解釋》第7條。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者以網(wǎng)絡服務提供的方式，教唆或者幫助網(wǎng)絡用戶實施侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為的，應對網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)損害結(jié)果行為承擔連帶賠償責任。*參見張先明：“加強網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護 促進信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負責人答記者問，載《人民法院報》2012年12月27日，03版。

二、網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

(一)直接侵權(quán)的構(gòu)成要件

對于被認定是直接提供涉嫌侵權(quán)作品的網(wǎng)絡服務提供者，其對著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)構(gòu)成直接侵權(quán)，是適用直接侵權(quán)的構(gòu)成要件。該要件主要包括了：未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自通過網(wǎng)絡信息傳播平臺向公眾提供作品；造成損害事實，即公眾可以在任意的時間和地點獲得該作品，形成相當?shù)膫鞑?shù)量。*參見《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第18條、《司法解釋》第3條、第4條。在“快播網(wǎng)侵權(quán)”一案中，深圳市市場監(jiān)督管理局向“快播”作出的2.6億元罰款，基本可視為監(jiān)管局否定其間接侵權(quán)的主張，而認定其構(gòu)成直接侵權(quán)。*法制網(wǎng)，“快播公司屢教不改面臨2.6億元罰款”，http://www.legaldaily.com.cn，訪問時間：2014年5月。

按照民事侵權(quán)理論，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為可進一步細分為以下類型：以行為人主觀心態(tài)為標準，區(qū)分為故意侵權(quán)和過失侵權(quán)；以行為的單一性和復合型為標準，區(qū)分為單一侵權(quán)和共同侵權(quán)；以違反法律規(guī)范的內(nèi)容不同，可分為違反法定義務和禁止性規(guī)定的侵權(quán)、未經(jīng)權(quán)利人許可的越權(quán)或無權(quán)行為的侵權(quán)、違反合理使用原則或未支付相應報酬的侵權(quán)等。

(二)間接侵權(quán)的構(gòu)成要件

依照《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)行為構(gòu)成要件主要包括了：該網(wǎng)絡服務范圍內(nèi)的網(wǎng)絡用戶實施了直接侵權(quán)行為；網(wǎng)絡服務提供者對用戶的直接侵權(quán)行為產(chǎn)生了教唆、引誘或?qū)嵸|(zhì)性幫助的作用；網(wǎng)絡服務提供者存在主觀過錯，即明知或應知，放任侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，推定其具有主觀過錯。

具體而言，間接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)人具有相應的網(wǎng)絡服務提供地位相關聯(lián)。受保護的作品數(shù)字化，上載、鏈接、下載作品等行為，從物理上來看，其實現(xiàn)必須在網(wǎng)絡服務平臺或空間內(nèi)完成。因此，網(wǎng)絡服務提供者的“數(shù)字平臺服務”應被認定與直接侵權(quán)客觀上具有實際聯(lián)系。

在客觀要件方面，“間接侵權(quán)”的構(gòu)成，需以直接侵權(quán)事實的客觀存在為前提，實施了教唆或者幫助了直接侵權(quán)行為。同時，還必須將“實質(zhì)性幫助”列為兜底的認定要件，以此來解決網(wǎng)絡服務提供者所稱并未參與侵權(quán)行為，僅僅提供服務之辯駁問題。避免網(wǎng)絡服務提供者以行為上的無關聯(lián)性為由，撇清自身本應承擔的間接責任。

因此，如何慎重對待和適用該條兜底條款，公允、可觀地對間接侵權(quán)行為進行有效的認定，就顯得尤為重要。本文認為，間接侵權(quán)的構(gòu)成要件包括了主觀要件方面的認定，即間接侵權(quán)人主觀上存在過錯。一種情形，是間接侵權(quán)人主觀上“明知或者應知”直接侵權(quán)行為的客觀存在。即《條例》在第23條所規(guī)定的明知或者應知直接侵權(quán)行為的客觀存在；另一情形，是間接侵權(quán)人無視、忽略權(quán)利人的主張和異議，或者接到異議通知后，并為采取有效的防范、中止等措施，應推定間接侵權(quán)人主觀存在過錯。反之，網(wǎng)絡服務提供者只要能夠舉證證實自己主觀上并無過錯，或滿足法定免責條件的，則不構(gòu)成間接侵權(quán)，可依法尋求免責。

三、網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯認定

實施了間接侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務提供者，其主觀過錯認定適用過錯推定原則，即行為人應對自己的主觀無過錯負有舉證責任，如果行為人無法證明主觀無過錯，則推定其主觀具有過錯。在快播公司侵權(quán)一案中，深圳市市場監(jiān)督管理局作出行政處罰的依據(jù)之一即是基于主觀過錯推定原則。*注：“根據(jù)深圳市市場監(jiān)管局透露，此次對于快播的處罰決定主要依據(jù)為：首先，快播提交的證據(jù)并不能證明其沒有侵權(quán)的主觀故意，而經(jīng)查實的證據(jù)表明其存在侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)行為和主觀故意。”“快播2.6億元處罰決定正式下達 不服判決稱將復議”，中國新聞網(wǎng)，2014年6月27日，訪問地址：http://finance.chinanews.com/it/2014/06-27/6324908.shtml，訪問時間：2014年9月5日。而主觀過錯的推定原則，應以網(wǎng)絡服務提供者的注意義務違反為適用標準，同時應綜合、合理地考察網(wǎng)絡服務提供者的主觀認知狀況和能力。

(一)注意義務

信息網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，即是要自覺遵循合理原則和范圍，及時、有效地對其服務平臺所提供的作品、服務進行管控和必要的審查，以便有效回應權(quán)利人主張和異議，或?qū)τ陲@著違反著作權(quán)規(guī)則的作品內(nèi)容，進行及時地清理和處置。

對于那些以服務盈利為目的的網(wǎng)絡服務提供者而言，其注意義務應當適用較高的商業(yè)判斷和知識產(chǎn)權(quán)保護原則，即最大限度地維護網(wǎng)絡傳播權(quán)人的合法權(quán)益，將不可逆的網(wǎng)絡侵權(quán)損害控制到商業(yè)能力范圍的最低限度。

網(wǎng)絡服務提供者應當盡到注意義務，這是當前網(wǎng)絡技術環(huán)境和信息傳播效應客觀形成的要求。盡管現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定他們負有審核義務，但網(wǎng)絡服務提供者應當在必要的技術范圍內(nèi)向權(quán)利人提供有效的聯(lián)系方式和異議申訴渠道，并及時有效地對權(quán)力異議進行處理。這是屬于網(wǎng)絡服務提供者應當提供的著作權(quán)保障性服務內(nèi)容。當然，不同網(wǎng)絡服務提供者有不同的商業(yè)運營模式，但對于營利主體而言，接受市場監(jiān)督和權(quán)利人申訴，本身也屬于營利主體的社會責任范圍。

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的義務主體，都必須承擔信息網(wǎng)絡傳播的注意義務，即極盡謹慎之心態(tài)、小心避免侵害權(quán)利，自覺遵循和履行注意義務及其相關規(guī)定。違反注意義務，將會極大增加網(wǎng)絡服務提供者觸犯直接或者間接侵權(quán)的法律風險。在此情況下，一旦構(gòu)成侵權(quán)行為，造成損害結(jié)果，網(wǎng)絡服務提供者就無法回避民事?lián)p害賠償和行政處罰。

(二)主觀認知能力的推定

除了義務違反的情形外，認定網(wǎng)絡服務提供者是否構(gòu)成侵權(quán)行為，還需要考察服務提供者的主觀認知狀況，即是否明知或應知行為侵權(quán)存在。若推定其應知，但仍然為之或放任的，則推定其具有過錯，除非行為人能夠反證之。

所謂“明知”是指“知道”；“應知”是指“推定為知道”。關于網(wǎng)絡服務提供者“應知”的認定，應結(jié)合客觀事實要素進行綜合考量。主要是根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者提供服務內(nèi)容、方式、信息管理能力幾個要素加以判斷。

從事互聯(lián)網(wǎng)運營的營利性法人應當具備相應的信息管理能力。所謂信息管理能力，是對其信息平臺內(nèi)的各類數(shù)字作品和信息數(shù)據(jù)應當處于有效管理和統(tǒng)計之中。有信息管理能力但未盡其管理和注意義務的，應認定為主觀存在過錯；而缺乏管理能力，但其信息管理水平又明顯與其網(wǎng)絡信息傳播能力不相匹配的，未能有效地對數(shù)字作品進行了篩選、編輯、調(diào)整、屏蔽的，應視為網(wǎng)絡服務提供者未采取預防侵權(quán)的合理措施，同樣存在過錯。

網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡服務時，往往會根據(jù)點閱量對熱門信息、鏈接或作品自動生成顯示頁面或欄目，以便對具體內(nèi)容進行高效鏈接，擴大和吸引更多的點閱量。以快播侵權(quán)案為例，公眾可以通過其網(wǎng)頁的熱門列表直接進入瀏覽頁，用在線觀看或下載等方式獲得該數(shù)字作品。對此，快播網(wǎng)站的服務提供者曾辯稱作品鏈接并不是由網(wǎng)站提供的，網(wǎng)站自身不承擔侵權(quán)責任。對此，本文認為，作為以營利為目的的網(wǎng)站服務提供者，在未盡注意義務的同時，也不可能對網(wǎng)站的信息內(nèi)容不知情，應推定其具有知曉信息內(nèi)容的能力，且已經(jīng)知曉了侵權(quán)行為的發(fā)生。*同前引，“快播公司屢教不改面臨2.6億元罰款”，法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn，訪問時間：2014年5月。

然而，不可否認的是，由于現(xiàn)有的多數(shù)網(wǎng)站缺乏足夠的技術能力，加之網(wǎng)絡信息量龐大、信息實時監(jiān)控成本高，網(wǎng)絡服務提供者對于本站侵權(quán)現(xiàn)象，確實難以實現(xiàn)“實時的主動監(jiān)控”。對此，國際上的一般權(quán)益保護做法是采用對權(quán)利人異議的有效回饋和及時處理。我國《著作權(quán)法》和《條例》也并未明文規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者負有主動監(jiān)控義務。且我國所采用的“通知刪除規(guī)則”，間接表明了網(wǎng)絡服務提供者并不負有主動監(jiān)控的義務。因此，不能以網(wǎng)絡服務提供者未實施主動審查為由，推定其主觀存有過錯。

四、網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯認定的補充規(guī)則

(一)“通知刪除規(guī)則”和“紅旗標準”概述

網(wǎng)絡服務提供者只要盡到相應的注意義務，主觀上無過錯的，即應免除承擔因網(wǎng)絡用戶直接侵權(quán)所造成損害后果的連帶賠償責任。然而在網(wǎng)絡規(guī)制問題上，過錯認定規(guī)則的實踐往往受制于市場經(jīng)濟實效目標，極可能產(chǎn)生責任擴大適用的情形發(fā)生。為了保障網(wǎng)絡技術和服務的發(fā)展和繁榮，市場監(jiān)管者必須在權(quán)益保護和市場合理的發(fā)展空間二者之間進行平衡和抉擇。對于主觀過錯的認定，就必須結(jié)合現(xiàn)有的技術環(huán)境和信息能力，以及市場發(fā)展的需求。為解決實踐中裁判者或執(zhí)法者等有權(quán)部門面臨的平衡難題，我國引進了“通知刪除規(guī)則”和“紅旗標準”，對網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯認定進行了有力補充，提供更為公正、客觀的網(wǎng)絡服務提供者主觀認定操作指引。

以美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(Digital Millennium Copyright Act)為藍本確立的“通知刪除規(guī)則”及“紅旗標準”，在我國的《條例》中也有類似規(guī)定。*注：我國《條例》第22條第五項規(guī)定“在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”作為網(wǎng)絡服務商的免責條件之一。具體而言，一旦權(quán)利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出標準化的、意思明確的異議通知，網(wǎng)絡服務提供者就應當按照權(quán)利人的通知要求，斷開侵權(quán)鏈接或刪除侵權(quán)內(nèi)容，防止侵權(quán)結(jié)果進一步的擴大。完成和及時實施了該刪除性措施的網(wǎng)絡服務提供者得以免除其連帶賠償責任?？梢哉f，“通知刪除規(guī)則”是為網(wǎng)絡服務提供者創(chuàng)設的豁免規(guī)則。

然而，本是網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)建的“避風港”、“安全港”規(guī)則，但在實踐中，“通知刪除規(guī)則”卻成為某些網(wǎng)站規(guī)避注意義務和過錯責任的擋箭牌，甚至形成“先侵權(quán)、等通知；不通知、不負責；你通知、我刪除、我免責”的邏輯。極大地阻礙對市場中侵權(quán)行為的有效啊規(guī)制。由于對“通知刪除規(guī)則”理解的片面，任何一件網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)案涉及到搜索網(wǎng)站或分享網(wǎng)站，都可以主張按照“通知—刪除—免責”流程，認為通知是適用侵權(quán)責任的前提，不見通知就不承擔責任。這實際并不符合規(guī)則制定的初衷。

解決“通知刪除規(guī)則”的濫用現(xiàn)象和刻板適用問題，是采用“紅旗標準”對其進行效力制衡。所謂的“紅旗標準”，就是當侵權(quán)行為顯著發(fā)生(侵權(quán)事實如同紅旗一樣鮮為人知之時)，對于擁有信息管理能力的網(wǎng)絡服務提供者，且作為理性的市場主體，即推定其應當知道侵權(quán)事實的發(fā)生，不能夠視而不見，應該及時采取有效措施，刪除、排除、中止或減小損害。否則，視為存在主觀過錯，應當承擔間接侵權(quán)產(chǎn)生的連帶賠償責任?！凹t旗標準”規(guī)則旨在防止“通知刪除規(guī)則”的濫用。對此，我國的《條例》也已作出類似規(guī)定，將“紅旗標準”作為排除“通知刪除規(guī)則”濫用情形的例外規(guī)則。

“紅旗標準”的適用前提是侵權(quán)事實顯著發(fā)生。所謂顯著，是指該侵權(quán)事實的信息公開程度和傳播程度已明顯到足夠被一個社會理性人所知曉和認知。換言之，在這種情況下，網(wǎng)絡服務提供者不可能不知道該侵權(quán)事實的存在，如果網(wǎng)絡服務提供者繼續(xù)不作為，則應推定其知道侵權(quán)事實，并放任損害結(jié)果的發(fā)生和擴大，應認定其主觀存在過錯。

適用推定規(guī)則的具體構(gòu)成要素主要是指，在網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)站內(nèi)容持續(xù)更新、網(wǎng)站持續(xù)運營的情況下：(1)將設計侵權(quán)內(nèi)容的數(shù)字作品置于網(wǎng)站頁面并提供任意瀏覽；(2)對涉及侵權(quán)的數(shù)字作品提供有效的網(wǎng)頁鏈接；(3)可推定該作品或內(nèi)容未經(jīng)許可，但仍未采取合理措施防止侵權(quán)的發(fā)生的其他情形。例如：該網(wǎng)絡服務提供者的網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫對未經(jīng)許可、侵權(quán)異議等相關內(nèi)容已經(jīng)進行過加載或記錄。

(二)間接侵權(quán)情形下通知刪除規(guī)則和紅旗標準的適用

上述兩項規(guī)則在網(wǎng)絡服務提供者間接侵權(quán)責任的認定中，有著具有重要的規(guī)則補充和輔助認定作用。“通知刪除規(guī)則”在平衡網(wǎng)絡服務市場發(fā)展和權(quán)利人保護二者的過程中，起到了較為公允評判作用。一方面，“通知刪除規(guī)則”為網(wǎng)絡服務提供者提供了低成本的注意義務實施機制。網(wǎng)絡服務提供者無須花費高額的成本費用建立實時監(jiān)控技術，僅在接受異議通知后，采取有效措施即可避免過錯的形成。這將極大有利于和促進網(wǎng)絡服務市場的發(fā)展和繁榮。

另一方面，“通知刪除規(guī)則”也存在自身的弊端，即被濫用的可能。相對于營利法人為主要組織形式的網(wǎng)絡服務提供者，權(quán)利人往往是自然人個體，處于市場弱勢地位，缺乏足夠的信息檢索和信息管理能力。因此，權(quán)利人很有可能無法及時在侵權(quán)行為實施的初期，就知悉侵權(quán)行為和事實，并及時阻止損害的發(fā)生。現(xiàn)實中，一旦當權(quán)利人意識到權(quán)利被侵害了，損害結(jié)果可能早已不可估量。因此，如何合理適用“通知刪除規(guī)則”，剪除其規(guī)則弊端，也是對于立法者、司法者而言的一道難題。因此，確立“紅旗標準”，正是出于此目的。

通過“紅旗標準”可推斷出網(wǎng)絡服務提供者 “應知”的主觀狀態(tài)，從而證明沒有異議通知的情況下，網(wǎng)絡服務提供者仍有可能對侵權(quán)行為負有間接責任。因此，可以說“紅旗標準”是對“通知刪除規(guī)則”的有力約束，能夠減少和制約“通知刪除規(guī)則”的濫用，有效保障著作權(quán)人的網(wǎng)絡傳播權(quán)益。

“通知刪除規(guī)則”的適用，既要在網(wǎng)絡服務提供者不構(gòu)成間接侵權(quán)的情況適用，也必須滿足“紅旗標準”。如果網(wǎng)絡服務提供者已構(gòu)成“明知”、“應知”的主觀過錯，或未對異議通知、主張采取有效回應和處置，或侵權(quán)事實顯著，可推定網(wǎng)絡服務提供者應知侵權(quán)事實的發(fā)生，但仍采取不作為或放任方式，那么網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)成主觀過錯并因間接侵權(quán)承擔相應的連帶責任。僅僅在網(wǎng)絡服務提供者主觀無過錯的情況下，刪除行為才能產(chǎn)生責任豁免的效果，否則仍應視為構(gòu)成間接侵權(quán)。

本文認為，網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯認定規(guī)則，是平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡服務提供者及社會公眾三者利益的重要法律機制，唯有客觀、公允地對網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯進行認定，才能有效地規(guī)制網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)行為，維護互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。