呂永浩

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

關(guān)于男性間同性強(qiáng)奸刑法規(guī)制的思考

呂永浩

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

近年來我國男性間同性強(qiáng)奸的案例呈現(xiàn)上升趨勢，同時社會對于男性性權(quán)利自由的保護(hù)也愈發(fā)關(guān)注，但是由于刑法中關(guān)于此行為的空白規(guī)定導(dǎo)致很多具有嚴(yán)重社會危害性的男性間同性強(qiáng)奸案件并不能得到刑法的規(guī)制?？v觀世界范圍，包括歐美法系、大陸法系的國家在內(nèi)，可以看出對于男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制是不可否認(rèn)的歷史潮流，我國刑法對與男性間通行強(qiáng)奸的刑法規(guī)制必然是大勢所趨。

男性;同性強(qiáng)奸;強(qiáng)奸;刑法

一、現(xiàn)階段男性間同性強(qiáng)奸的狀況與影響

在現(xiàn)今文化形態(tài)、價值形態(tài)多元化的時代，同性間性行為雖談不上是普遍、常規(guī)的現(xiàn)象，但是也已經(jīng)被人們漸漸所接收并尊重，是一種自由的行為，同時其基本已經(jīng)固化為一種文化，一類群體的象征與外殼。①李銀河教授在其《同性戀亞文化》中推算中國的同性戀者約有3900萬至5200萬左右;劉達(dá)林教授在其《中國同性戀研究》中認(rèn)為中國內(nèi)地的同性戀至少有3000萬人之眾;而其中，張光北教授認(rèn)為喜歡同性的人在女子中所占的比例與在男子中所占的比例是1:2，即女同性戀者在成年女性中占1%，男同性戀者在成年男性中占2%。若按這一比例來推算的話，中國的男同性戀者應(yīng)該在2000萬左右。一種行為能夠得到真正的自由，前提是有完善的法律對其進(jìn)行保護(hù)。性自由權(quán)利是與生俱來的，是人權(quán)的一個側(cè)面，而人權(quán)是不應(yīng)有男女之分別的。但在現(xiàn)階段，與我國對女性的性自由權(quán)利有著較為完備的刑法保護(hù)作比較，我國對于男性的性自由權(quán)利的刑法保護(hù)可謂是極度缺乏，這導(dǎo)致具有嚴(yán)重危害性的男性間同性強(qiáng)奸行為得不到應(yīng)有的法律懲罰，形成了刑法規(guī)制上男女不平等的現(xiàn)象。

近年來，發(fā)生過不少引起社會、媒體關(guān)注的男性間同性強(qiáng)奸的案例:2007年12月，鄭州16歲男性錢某，被一中年男性李某以“藝校內(nèi)部招生”的名義騙至住處，并且以暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。2009年3月，石家莊一打工青年被兩男子搶劫后被迫與他們發(fā)生了性關(guān)系。同年12月，太原一外來打工青年被男性工友灌醉后強(qiáng)行發(fā)生了性關(guān)系。2010年10月，深圳一名保安被其兩位男性同事醉酒后強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。2011年3月，廈門一初二男生被兩名社會青年搶劫后強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。

筆者通過查閱相關(guān)案例資料，發(fā)現(xiàn)類似案例的幾種常見救濟(jì)方式:其一是被害人沒有訴諸法律，僅以自身力量進(jìn)行事后的反擊、報復(fù)，如糾集親友毆打行為人等。其二是行為人受到治安管理處罰法的行政處罰，比如罰款、行政拘留。其三是行為人受到刑法制裁，如以故意傷害論處，但其前提是被害人受到了輕傷以上的身體傷害。男性強(qiáng)奸女性的行為固然惡劣，可男性強(qiáng)奸男性難道不是一種更有違背社會倫理道德的行為嗎?可以看到，對于惡劣的男性強(qiáng)奸男性的行為，刑法并沒有給出合情合理的、讓人滿意的解決方案。筆者認(rèn)為，對于性自由的保護(hù)，刑法至少應(yīng)該給與男性以女性同等的保護(hù)。

二、刑法關(guān)于男性間同性強(qiáng)奸的立法空白以及原因

刑法第二百三十六條規(guī)定:以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪對象是婦女，客體是婦女的性自主權(quán)，而男性被排除在本罪的犯罪對象之外，亦即男性的性自主權(quán)并不受到刑法第二百三十六條的保護(hù)。那么是否刑法在其他條款中對此另有規(guī)定呢?刑法第二百三十七條第二種情形猥褻兒童罪，包括對男童的奸淫行為。男童是指14歲以下男性，也即刑法默認(rèn)為14歲以下的男性的性自主權(quán)受到保護(hù)，而14歲以上男性的性自主權(quán)則不受保護(hù)。但是從刑法對于涉性犯罪的規(guī)定來看，其把保護(hù)對象分為兩類，即女性和兒童，而兒童是包括14歲以下的男性及女性的。所以從刑法的邏輯上來看，“男性”并不包括14歲以下的男性，即不包括兒童。因此，刑法第二百三十七條其實也沒有對男性的性自主權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

刑法對男性性自主權(quán)的保護(hù)缺失主要由以下幾方面原因?qū)е?第一，男尊女卑的傳統(tǒng)觀念影響。刑法對女性性權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)是傳統(tǒng)觀念中對女性貞操關(guān)注的體現(xiàn)，而在傳統(tǒng)觀念中，男性基本無貞操可言，更無保護(hù)之談。第二，同性間合意性關(guān)系的法律保護(hù)缺失。如果認(rèn)為男性間同性強(qiáng)奸是違法且有責(zé)的行為，那么在法律邏輯上則應(yīng)該認(rèn)為男性之間的通過合意的性行為、產(chǎn)生的性關(guān)系是合法的，也即受到法律所保護(hù)的。但是我國在同性戀婚姻合法化問題上卻沒有得到一個合理的解決辦法，導(dǎo)致刑法作為“最后一道保護(hù)屏障”并沒有保護(hù)基礎(chǔ)可言。①龔?fù)ね?，《男性間同性強(qiáng)奸問題的犯罪化研究》，《犯罪研究》2013年第6期。第三，對法律上“性交”含義的理解。強(qiáng)奸首先是指男女之間的性交行為，性交行為是強(qiáng)奸罪的結(jié)果行為。我國立法界對于性交的方式僅局限于陰道性交，其根據(jù)是作為人類而言，性交的本質(zhì)功能是繁衍后代的一種生殖功能。而實踐中出現(xiàn)的男男之間的肛交、口交等方式的性交行為并不在此范圍，因此男男之間的奸淫行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪中的奸淫行為。

三、對男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制的應(yīng)然性

對男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制有憲法及人權(quán)保護(hù)上的基礎(chǔ)。我國憲法第三十三條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權(quán)。人權(quán)具有普適性及道義性，被多數(shù)國家認(rèn)同的人權(quán)立法包含安全的權(quán)利，即有關(guān)禁止犯罪行為，如謀殺和強(qiáng)奸;平等的權(quán)利，有關(guān)公民的平等，在法律面前人人平等。顯然，刑法上對于男性性自由的保護(hù)缺失是與憲法規(guī)定相沖突的。另外，據(jù)國務(wù)院新聞辦發(fā)表的《2013年中國人權(quán)失業(yè)的進(jìn)展》白皮書中指出，人權(quán)事業(yè)永無止境，在人權(quán)問題上沒有最好，只有更好。②國務(wù)院新聞辦:《2013年中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》。保護(hù)男性性自主權(quán)，將男性間同性強(qiáng)奸行為納入刑法規(guī)制范圍有利于我國人權(quán)事業(yè)的推進(jìn)、發(fā)展。

對男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制是刑法原則的體現(xiàn)。罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面強(qiáng)調(diào)所有人都在法律之下，主張以實在法之外的標(biāo)準(zhǔn)衡量和檢測法律，尋求法律的實質(zhì)合理性。③高鴻鈞:《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》，《清華法治論衡》，清華大學(xué)出版社2000年版，第29頁。但是刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪中對“性交”的默認(rèn)定義并不具有合理性，因為實踐中即使是男性對女性進(jìn)行強(qiáng)奸行為，其多數(shù)也只是為了滿足性欲而為之，并不是為了通過強(qiáng)迫性行為實現(xiàn)生殖的目的。如果僅以生殖為目的定義的性交來理解“強(qiáng)奸罪”中的“性交”，那么據(jù)此邏輯推演出來，實踐中很多強(qiáng)奸行為都不構(gòu)成犯罪了。顯然，將男性間同性性行為包括在“性交”中更為合理。同時，男性間同性強(qiáng)奸對他人的身體及精神造成傷害，具有嚴(yán)重的社會危害性不容置疑，并且造成對社會風(fēng)氣的破壞。根據(jù)刑法的謙抑性，當(dāng)此行為不能夠受到治安條例，民事法律的妥善處理時，就應(yīng)該受到刑法這一“最后防線”的規(guī)制。

對男性間同性強(qiáng)奸的刑法規(guī)制有利于防止艾滋病等傳播疾病的傳播。根據(jù)首都醫(yī)科大學(xué)調(diào)查顯示，中國MSM人群 (men who have sex with men，即男性性接觸人群)是主要HIV及乙肝病毒傳染源，將HIV及肝炎病毒傳播給性伴幾率較高，也有較高的危險受到肝炎病毒感染。①許元龍、楊仙珊等:《北京男男性接觸人群性傳播感染HIV/HBV現(xiàn)狀及相關(guān)因素研究》，首都醫(yī)科大學(xué)學(xué)報，2014年2月第一期。另據(jù)《2009年全球艾滋病流行報告》顯示，性傳播已成為中國艾滋病傳播主要途徑，其中同性性行為傳播已占到總數(shù)32.5%，呈爆發(fā)式增長。如果強(qiáng)奸者自身攜帶艾滋病毒，那么當(dāng)他強(qiáng)奸的對象是一名男性時，其傳染病毒的概率比強(qiáng)奸一名女性時更高。打擊男性間同性強(qiáng)奸行為，追究其刑事責(zé)任可以有效減少艾滋病毒在男性同性間的傳播。

四、對男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制的可能性

國外相關(guān)立法對我國刑法的完善有著重要的借鑒意義，并且在類似問題上做出了樣例，給我國刑法對男性間同性強(qiáng)奸進(jìn)行刑法規(guī)制提供了可能性。目前國外對于男性間同性強(qiáng)奸的規(guī)定有將其歸為強(qiáng)奸罪、單獨成罪以及歸為猥褻罪三種模式。將其歸為強(qiáng)奸罪的典型國家有美國、英國。美國將男性間同性強(qiáng)奸納入到強(qiáng)迫性交罪中，擴(kuò)大性交范圍，包括了口交和肛交。英國法律同樣在擴(kuò)大性交范圍的基礎(chǔ)上規(guī)定了男性也能成為強(qiáng)奸罪的對象。將其單獨成罪的典型國家有俄羅斯。據(jù)俄羅斯2007年修訂的新刑法典，男性間同性強(qiáng)奸行為可以構(gòu)成暴力性行為罪或強(qiáng)迫性行為罪。將其歸為猥褻罪的典型國家有德國和日本。其刑法典中均規(guī)定，強(qiáng)奸罪不包括同性之間的非常態(tài)性交行為，對于男男之間的口交、肛交等非常態(tài)性行為都屬于猥褻行為。

在實踐中，司法機(jī)關(guān)在處理其他與性相關(guān)犯罪時已經(jīng)將男性比照女性按照罪名認(rèn)定。如2013年2月6日，南京秦淮區(qū)人民法院在得到最高院向全國人大常委會匯報答復(fù)后以組織賣淫罪對李寧組織男性青年的男性賣淫一案做出了判決。在此案中，組織男性向男性賣淫同等比照與組織女性向男性賣淫，構(gòu)成組織賣淫罪。另外根據(jù)《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》中規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。②彭津金，《同性強(qiáng)奸入罪化的思考》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年3月。

對于男性同性間性自主權(quán)利的保護(hù)，刑法可以先于民法先行。有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前同性婚姻保護(hù)缺失的情況下，要對男性間同性強(qiáng)奸追究刑法責(zé)任并無根基之言，因為如果法律不給予男性間同性性關(guān)系以合法地位，就不可能去追究侵犯這種性自主權(quán)行為的責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然對于同性婚姻民法保護(hù)為空白，但是刑法對于男性間同性強(qiáng)奸行為的立法完全可以先行，這是符合我國重刑輕民的法律傳統(tǒng)的。并且若要等民法對同性性行為進(jìn)行合法化而后再去刑法中打擊同性強(qiáng)奸行為，豈不是將刑法這一部門法擺在了民法之下，況且對于男性間同性強(qiáng)奸行為的規(guī)制還是有憲法基礎(chǔ)的。

結(jié)語

新情況的出現(xiàn)對法律的適應(yīng)性不斷提出挑戰(zhàn)，對于對男性間同性強(qiáng)奸行為進(jìn)行刑法規(guī)制對于法律的完善以及人權(quán)的保障有著重要的意義。筆者認(rèn)為，應(yīng)該首先在刑法中明確“性交”的定義，將性交方式擴(kuò)大到包括口交、肛交等可以滿足性欲的行為范圍上。并且以修正案的方式，將強(qiáng)奸罪中的“婦女”修改為“他人”，這樣既能對男性間同性強(qiáng)奸行為進(jìn)行規(guī)制，又能保證刑法的相對穩(wěn)定性，并且賦予刑法與時俱進(jìn)的特性。

(責(zé)任編輯 劉 敏)

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1672—6057(2014)04－104－03

2014－06－16

呂永浩，中國人民公安大學(xué)2012級法律碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟(jì)刑法。