論行為對(duì)現(xiàn)代刑法建構(gòu)的作用

張曙光

摘 要：作為現(xiàn)代刑法體系的基礎(chǔ)范疇，行為概念既是現(xiàn)代刑法體系的邏輯起點(diǎn)，也是其歷史起點(diǎn)。從歷史的視角看，只有行為概念的產(chǎn)生，才開始了現(xiàn)代刑法概念體系的形成；從邏輯的視角來看，行為概念是現(xiàn)代刑法中一切范疇、原則和原理的前提或基礎(chǔ)。從價(jià)值的視角看，行為概念是現(xiàn)代刑法價(jià)值現(xiàn)實(shí)化的基礎(chǔ)制度安排。

關(guān)鍵詞：行為；現(xiàn)代刑法；作用

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）03-0290-02

現(xiàn)代刑法典都是以行為為基礎(chǔ)的刑法典，亦即行為刑法。“行為刑法以客觀的違法行為及結(jié)果作為刑罰的根據(jù)。”[1] 作為現(xiàn)代刑法體系最基本范疇，行為概念不是一個(gè)天然存在、內(nèi)涵確定不移的概念，而是一個(gè)近代以來人們建構(gòu)并運(yùn)用到現(xiàn)代刑法中的范疇。目前，這一范疇的內(nèi)涵與外延仍處于不確定中。因此，問題在于為什么人們?cè)谏焚M(fèi)苦心、孜孜以求地為現(xiàn)代刑法建構(gòu)這樣一個(gè)范疇？

中國(guó)傳統(tǒng)刑法理論一直忽略對(duì)行為這一作為刑法體系基礎(chǔ)范疇的研究，相反，只是將其作為不證自明的概念，盡管在刑法理論體系中的多數(shù)概念的建構(gòu)同樣是以這一范疇為基礎(chǔ)，如危害行為、犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)等等。這就使整個(gè)刑法理論存在根基膚淺、缺乏邏輯之嫌。特別對(duì)于一些理論問題，由于缺乏行為理論的指導(dǎo)，無法提供適當(dāng)?shù)难芯靠蚣堋＂贋樯罨袊?guó)刑法理論研究，我們必須清楚行為概念對(duì)構(gòu)建現(xiàn)代刑法體系的重要作用。據(jù)此，本文對(duì)此深入探討。

一、行為概念是現(xiàn)代刑法體系建構(gòu)的歷史起點(diǎn)

一個(gè)歷史時(shí)期不僅需要?jiǎng)?chuàng)建新的概念，也需要淘汰舊的概念，而有一些概念則需要改變其內(nèi)涵和外延。在其背后起作用的既包括現(xiàn)實(shí)的需要，也包括價(jià)值的指導(dǎo)?，F(xiàn)代刑法作為一個(gè)概念體系，其體系中的概念也都是在一定歷史時(shí)期的主流價(jià)值指導(dǎo)下建構(gòu)的或創(chuàng)建的。如各國(guó)古代刑法中并未產(chǎn)生行為這一確定的理論范疇和立法范疇，只有到了近代黑格爾及其弟子的創(chuàng)造，才使行為逐漸被導(dǎo)入刑法中，成為現(xiàn)代刑法中重要范疇；犯罪、刑罰等的范疇也并非確定不移的，而是隨著時(shí)代和理論的變遷而演變。

行為作為一個(gè)刑法理論概念的產(chǎn)生，其意義并不僅僅在于使刑法概念體系中出現(xiàn)了增加了一個(gè)新的概念，而在于這個(gè)概念其實(shí)掀開了刑法演進(jìn)的新的歷史新篇。行為概念的出現(xiàn)直接推動(dòng)了犯罪理論的體系化，間接推動(dòng)了刑法體系的科學(xué)化。首先是刑法體系中原有的概念開始重新得到審視、檢討，犯罪的概念開始依據(jù)行為概念進(jìn)行建構(gòu)，構(gòu)成要件行為、行為對(duì)象、故意、過失等概念，無不因與之有關(guān)而進(jìn)行重新調(diào)整。刑罰的邊界變得更為清晰。其次，刑法結(jié)構(gòu)因?yàn)橛辛诵袨楦拍钍蛊溥壿嬎悸犯鼮榍逦?，特別是犯罪部分，實(shí)際是行為概念為主軸進(jìn)行構(gòu)建的。最后，刑法的基本原則、理念也因行為概念的出現(xiàn)得到落實(shí)。

二、行為概念是現(xiàn)代刑法理念、原則現(xiàn)實(shí)化的基礎(chǔ)制度安排

毋庸置疑，現(xiàn)代刑法是一個(gè)相對(duì)的范疇，是相對(duì)于舊的刑法而言的。但是，就當(dāng)下而言，可以肯認(rèn)的是，人們一般將其與古代專制主義刑法相對(duì)應(yīng)。其轉(zhuǎn)折點(diǎn)是近代以來罪刑法定主義思想的確立，貝卡利亞因此被稱為“刑法學(xué)的鼻祖”，而起草了世界上第一部規(guī)定了罪刑法定原則法典的費(fèi)爾巴哈被譽(yù)為“近代刑法之父”。所以，現(xiàn)代刑法之所以被稱之為現(xiàn)代刑法，固然體現(xiàn)在刑罰制度（包括刑種、刑度、量刑、執(zhí)行制度等）的設(shè)計(jì)、符合時(shí)代潮流的罪名、刑法的形式體系與構(gòu)造等方面，但更關(guān)鍵的在于刑法的現(xiàn)代精神，即從維護(hù)少數(shù)人的專制秩序到保障人權(quán)。

這種刑法的現(xiàn)代精神的核心理念就是罪刑法定主義，在中國(guó)刑法中就集中體現(xiàn)1997年刑法規(guī)定的罪刑法定原則、罪刑平等原則和法律面前人人平等原則等方面。

罪刑法定主義即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的主旨在于實(shí)現(xiàn)確定的刑罰。在形式上要求就是犯罪與刑法規(guī)定的明確性，反對(duì)不成文法，反對(duì)含糊、過于彈性的條文規(guī)定。這就使行為刑法比行為人刑法更為有利?！皩?duì)行為的描述和對(duì)構(gòu)成行為的刑罰，對(duì)于明確性原則來說，會(huì)比這樣一些刑罰規(guī)定更正義，那些刑罰規(guī)定是根據(jù)在行為人的人格中存在的‘一種持續(xù)的容易犯罪的特征來安排的，或者是根據(jù)‘那種應(yīng)當(dāng)受到刑事懲罰的人格在人性上的如此存在（So-Sein）來安排的，并且，根據(jù)這樣的特征和存在來裁量所判處懲罰的種類和程度。建立在自由的法治國(guó)基本原則基礎(chǔ)上的一種法律制度，總是傾向于行為刑法的。”[2]

罪刑平等原則的切實(shí)貫徹必須以行為及其后果為現(xiàn)實(shí)的邏輯前提，法律面前人人平等原則的內(nèi)涵就是依靠行為范疇而建構(gòu)的。

三、行為概念捍衛(wèi)了現(xiàn)代刑法的自由、公正和人權(quán)的價(jià)值

（一）行為概念捍衛(wèi)了現(xiàn)代刑法的自由價(jià)值

“無行為既無犯罪亦無刑罰”曾是一個(gè)古老的刑法格言，自近代以來已經(jīng)成為最重要的、最基本的刑法原則。事實(shí)上，也只有到了近代以后，這一原則才能夠借助行為概念的創(chuàng)立落實(shí)到實(shí)處。根據(jù)這一刑法原則，現(xiàn)代刑法必須建立在行為概念的基礎(chǔ)之上。這一原則意味著，“刑事可罰性是與在行為構(gòu)成方面加以限定的單一行為（或者可能情況下的多個(gè)行為）相聯(lián)系的，同時(shí)，懲罰僅僅表現(xiàn)為對(duì)單個(gè)行為的反應(yīng)，而不是表現(xiàn)為對(duì)行為人整體生活導(dǎo)向的反應(yīng)，更不是表現(xiàn)為對(duì)一種行為人所期待的未來危險(xiǎn)的反應(yīng)?！盵2] 在這里，行為概念“可歸責(zé)性的最外部界限……它保證所有對(duì)刑法判斷不重要的東西一開始就被予以剔除”。思想、言論、不由自主的行為等都避免受到刑罰的懲治，因此，從歷史的觀點(diǎn)，行為概念限制了刑罰權(quán)的恣意專斷和適用范圍，賦予了公民更多的自由，這就是對(duì)自由的捍衛(wèi)。

此外，現(xiàn)代刑法保障民眾的安全、秩序，就是保障民眾的安居樂業(yè)，實(shí)際上就保障自由。這不僅是因?yàn)橐粋€(gè)和平的社會(huì)里秩序創(chuàng)造自由，對(duì)秩序的保障就是對(duì)自由的保障，而且刑法懲治的對(duì)象限于行為，也是對(duì)個(gè)體自由的最大容忍?！拔覀兛梢詫⒆栽感袨橐鳛橐环N保護(hù)自治的手段，再者，我們可能擔(dān)心用刑事懲罰思想將導(dǎo)致政府侵犯性審查，那么，自愿行為要件可以成為一種保護(hù)我們隱私的手段。最后……我們可以將自愿行為要件看作為一種確保法律面前平等的手段。”[3]

（二）行為概念捍衛(wèi)了現(xiàn)代刑法的公正價(jià)值

公正是法律的生命。公正包括公平和正義。實(shí)現(xiàn)公正的途徑、方法和技巧十分重要。如果使刑罰得以公正地行使，以行為為懲治對(duì)象是唯一選擇。刑法不能因?yàn)樾袨槿说男詣e、年齡、種族、職業(yè)、學(xué)歷、地位、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等有所區(qū)別，而唯一決定其刑罰量有無和大小的只能依據(jù)行為及其對(duì)社會(huì)造成的危害。

如果存在人自身的身份特征會(huì)影響到刑罰的有無和輕重，如財(cái)產(chǎn)和地位，那么這種刑法就不是公正的刑法典，刑法就不是在主持正義，而變成一種專制和壓迫的力量。

（三）行為概念捍衛(wèi)了現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障價(jià)值

人權(quán)是指人的基本權(quán)利，一般包括生存權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人的尊嚴(yán)等?，F(xiàn)代刑法對(duì)秩序的維護(hù)，就是對(duì)人權(quán)的保障。但這是對(duì)一種集體的人權(quán)保障。目前，人們談到刑法對(duì)人權(quán)的保障，主要著眼于個(gè)體的人權(quán)，即每一個(gè)個(gè)體的人權(quán)不受被不公正運(yùn)用的刑罰的侵犯。它具體表現(xiàn)為刑罰的謙抑性、公正性、人道性等。

在近代之前，不同文明社會(huì)的刑罰是一種專制、壓迫的力量，主要是一種“惡”。刑罰不僅懲治人的行為，也懲治人的思想；不僅追究人的行為責(zé)任，也追究結(jié)果責(zé)任；不僅追究個(gè)人責(zé)任，還動(dòng)輒追究團(tuán)體責(zé)任；不僅隨意剝奪自由，更時(shí)常殺戮、殘害身體。這是嚴(yán)重侵犯人權(quán)的做法?，F(xiàn)代刑法以行為為刑罰的對(duì)象，就是體現(xiàn)了人權(quán)保障。

行為為刑罰權(quán)乃至整部刑法確立了作用邊界和范圍具有界限功能和基礎(chǔ)功能的基本概念，它是人們“用行為的概念來描述刑事歸責(zé)原則的基礎(chǔ)。” [2] 這使其就有具有人權(quán)保障的價(jià)值。行為概念這種功能價(jià)值為其贏得了神圣的不可動(dòng)搖的地位。

四、行為概念不僅是刑法體系的基石，還是現(xiàn)代刑法體系的基干

首先，行為概念為現(xiàn)代刑法圈定了其打擊范圍，是現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力的節(jié)制。刑事立法與刑事司法都不能逾越行為這個(gè)場(chǎng)域。一部刑法總體上就是站在這個(gè)場(chǎng)域中，該體系實(shí)際上主要由兩大部分組成：各種行為（包含了犯罪行為、正當(dāng)防衛(wèi)的行為、緊急避險(xiǎn)行為、精神病人的行為等）和各種刑罰，刑罰是對(duì)各種行為的應(yīng)對(duì)，無行為即無刑罰，所以行為范疇是刑法體系的基石。

其次，行為概念是整個(gè)刑法體系的主導(dǎo)因素，行為概念與內(nèi)涵的變化就會(huì)引起犯罪概念及其評(píng)價(jià)體系諸范疇的變化。如中國(guó)刑法體系中，總則部分是借助行為概念來對(duì)刑罰進(jìn)行規(guī)制，實(shí)際上是規(guī)定了如何用行為來規(guī)制刑罰；其犯罪部分在邏輯上是圍繞行為如何成為犯罪構(gòu)建的；其刑罰論部分也是受行為概念的制約，整體上是規(guī)定如何對(duì)犯罪這類行為進(jìn)行有效抗制和打擊。刑法分則部分，則具體地、大量地規(guī)定各種被定義為犯罪的模式及其刑罰對(duì)策。行為概念的變化，可起到牽一發(fā)而動(dòng)全身之效，使刑法結(jié)構(gòu)也會(huì)因此而發(fā)生調(diào)整[4]。

最后，行為概念具有連接功能和統(tǒng)一功能。它將其他刑法體系中的概念鏈接起來。在邏輯上，使其成為其核心。沒有行為也就無所謂行為人、故意、過失、結(jié)果、犯罪等范疇。

五、結(jié)語(yǔ)

總之，行為概念作為現(xiàn)代刑法的基本范疇，既有其歷史邏輯，也有其技術(shù)邏輯，更有其價(jià)值邏輯。行為概念的出現(xiàn)，意味著現(xiàn)代刑法在現(xiàn)實(shí)中開始形成，揭開了刑法發(fā)展的新篇章。行為概念促使其他刑法中的范疇的形成或挑戰(zhàn)，變得更為科學(xué)化，促使現(xiàn)代刑法結(jié)構(gòu)的形成。行為概念使罪刑法定原則、罪責(zé)刑平等原則和適用法律面前人人平等原則得以充分貫徹的手段，整個(gè)刑法都是以行為概念為邏輯開始展開的。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：23.

[2] [德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：105-111.

[3] John Kaplan Robert Weisberg Guyora Binger，Criminal Law Aspen Publishers 2004，P96.

[4] 周光權(quán).刑法總論（第2版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：74-136.

[責(zé)任編輯 魏 杰]