程子薇

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論《廣告法》第38條中的“消費(fèi)者”
——以法解釋學(xué)理論為分析工具

程子薇

《廣告法》38條中的“消費(fèi)者”概念能否容納“工商業(yè)客戶”等非生活消費(fèi)主體,司法實(shí)務(wù)中評(píng)價(jià)不一。借助法解釋學(xué)理論可以發(fā)現(xiàn),日常生活中的“消費(fèi)者”概念文義范圍大致等同于“顧客”或“交易相對(duì)方”。外部體系解釋的方法在《廣告法》自身體系化程度不足的情形下難有用武之地,僅僅基于立法材料而對(duì)立法原意的推測難以負(fù)擔(dān)一個(gè)確定的結(jié)論?，F(xiàn)行法規(guī)定不明并不意味著法院裁量的隨意化,強(qiáng)化解釋適用中的說理為自由裁量權(quán)行使的必要支撐。

《廣告法》;消費(fèi)者;司法裁判;法解釋學(xué)

一、案例與問題的提出

【案例一】2004年,北京金源時(shí)代公司為“北京金源亞運(yùn)村”招商引資,并為此制作了內(nèi)容頗具吸引力的招商手冊(cè)。北京中聯(lián)安公司因信任該招商手冊(cè)的宣傳內(nèi)容而承租了該招商手冊(cè)中所指稱的場地。但入住后北京中聯(lián)安公司發(fā)現(xiàn)場地的實(shí)際情形與招商手冊(cè)中的宣傳相差甚遠(yuǎn),遂向法院提起訴訟,要求依據(jù)《廣告法》第38條認(rèn)定該招商手冊(cè)為虛假廣告,并提出賠償請(qǐng)求。

一審法院審理認(rèn)定該招商手冊(cè)系虛假廣告,北京金源時(shí)代公司需要承擔(dān)賠償責(zé)任。北京金源時(shí)代公司后向北京一中院提起上訴。其中一條上訴理由是:中聯(lián)安公司并非原審判決依據(jù)的《廣告法》第38條第一款規(guī)定的“消費(fèi)者”,因此其主張?zhí)摷購V告民事賠償?shù)闹黧w不適格。

針對(duì)北京金源公司的該項(xiàng)上訴理由,法院以對(duì)“消費(fèi)者”概念進(jìn)行事實(shí)上的擴(kuò)大解釋為依據(jù)，作為如下回應(yīng):

《廣告法》第三十八條*《中華人民共和國廣告法》第38條:“違反本法規(guī)定,發(fā)布虛假廣告,欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者,使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任;廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。 社會(huì)團(tuán)體或者其他組織,在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù),使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！绷硗?新近公布的《中華人民共和國廣告法(修訂草案2014)》(征求意見稿)中的民事責(zé)任條款仍以“消費(fèi)者”概念作為損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體,因此本文之研究當(dāng)不至因新法之出臺(tái)而喪失意義。第一款中所保護(hù)的“消費(fèi)者”,并不能以其是否為營利法人來進(jìn)行判斷,而應(yīng)以其在由廣告所引起的交易行為中所處的地位來決定。因此,中聯(lián)安公司可以被認(rèn)定為《廣告法》第三十八條第一款中所保護(hù)的“消費(fèi)者”。*參見“北京中聯(lián)安科技發(fā)展有限公司訴北京金源時(shí)代購物中心有限公司等虛假廣告糾紛案”((2005)海民初字第19213號(hào));“北京金源時(shí)代購物中心與北京中聯(lián)安科技發(fā)展有限公司虛假廣告糾紛上訴案”((2006)一中民終字第6250號(hào))。

【案例二】1996年,原告林曉西與被告鼎地公司簽訂了國際勞務(wù)輸出協(xié)議,但事實(shí)上被告鼎地公司并不具備提供出國務(wù)工渠道的能力與資格。因此原告訴至法院,強(qiáng)調(diào)自己的消費(fèi)者身份,要求適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條,由被告鼎地公司承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,同時(shí)要求適用《廣告法》第38條,由發(fā)布被告廣告的電視臺(tái)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。經(jīng)兩審法院審理,法院最終駁回了原告方基于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《廣告法》提出的訴訟請(qǐng)求*參見“林曉西訴四川鼎地股份有限公司、成都電視臺(tái)勞務(wù)輸出合同案”((1996)成經(jīng)終字第178號(hào))。。雖然在判決文書中法院并未對(duì)這一裁判結(jié)果進(jìn)行解釋說明,但是該案的二審法官在《中國審判案例要覽》中卻就這一問題進(jìn)行了旗幟鮮明的解說:

本案中,林曉西與鼎地公司簽訂國際勞務(wù)輸出協(xié)議,雙方明確約定的標(biāo)的物是由鼎地公司提供的勞務(wù)輸出服務(wù),這種服務(wù)不同于一般的消費(fèi)服務(wù),其取得不是以林曉西享受消費(fèi)的形式出現(xiàn),而是以林曉西提供勞務(wù)的狀態(tài)呈現(xiàn),因此,林曉西不是消費(fèi)者,而是國際勞務(wù)輸出合同的一方當(dāng)事人,不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》,而應(yīng)歸入《經(jīng)濟(jì)合同法》和《民法通則》調(diào)整的范疇?！娨暸_(tái)因發(fā)布虛假廣告的過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)連帶實(shí)體責(zé)任的唯一依據(jù)是《廣告法》第三十八條,但此條明確限定的虛假廣告的受欺騙者、受害者是消費(fèi)者,損害對(duì)象是消費(fèi)者的合法權(quán)益,而筆者在前一問題中已經(jīng)闡明了林曉西的身份不是消費(fèi)者,因而不能適用對(duì)消費(fèi)者予以保護(hù)的相關(guān)法律。*中國高級(jí)法官培訓(xùn)中心、中國人民大學(xué)法學(xué)院編:《中國審判案例要覽:1997年經(jīng)濟(jì)審判暨行政審判案例卷》,北京:中國人民大學(xué)出版社,1998年,第75～76頁。

上文案例一中法官主張對(duì)《廣告法》第38條中的消費(fèi)者進(jìn)行擴(kuò)張解釋,將“工業(yè)顧客”也納入“消費(fèi)者”的概念范疇;而案例二中的法官則堅(jiān)持將其等同于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(下文簡稱消法)中的“消費(fèi)者”,即:為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人*這是目前學(xué)界通過對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條的解釋形成的通說。(參見張嚴(yán)方《消費(fèi)者保護(hù)法研究》,北京:法律出版社,2003年,第119頁。持相同觀點(diǎn)的學(xué)者還有梁慧星《中國的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法》,載《法學(xué)》2000年第5期;王利明《關(guān)于消費(fèi)者的概念》,載《中國工商管理研究》2003年第3期。)。針對(duì)這樣截然不同的兩種觀點(diǎn),筆者提出本文所力圖解決的問題:在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何解釋《廣告法》第38條第1項(xiàng)中的“消費(fèi)者”。

二、法解釋學(xué)基礎(chǔ)理論的介紹與分析框架的形成

如何理解《廣告法》第38條中的“消費(fèi)者”,其實(shí)質(zhì)是確定《廣告法》第38條的適用范圍,而這便要求助于以“確定每項(xiàng)規(guī)定的效力范圍,如果有必要,劃定彼此間的界限”*[德]卡爾拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,北京:商務(wù)出版社,2003年,第114頁。為己任的法解釋學(xué)了。對(duì)法解釋學(xué)理論的闡釋無疑將溯至德國法學(xué)理論,而德國法學(xué)理論中更為常見的是“法教義學(xué)”(對(duì)應(yīng)德文單詞dogmatik)這一概念。目前我國法學(xué)界對(duì)“法解釋學(xué)”與“法教義學(xué)”關(guān)系的討論較為零星,學(xué)界一般認(rèn)為,法解釋學(xué)側(cè)重于手段和方法,而法教義學(xué)則側(cè)重于目的和結(jié)果。法解釋學(xué)為法教義學(xué)的核心內(nèi)容,法教義學(xué)的內(nèi)涵除包括法解釋外,還包括法典設(shè)計(jì)中的體系安排*具體可參見張翔《形式法治與法教義學(xué)》,載《法學(xué)研究》2012年第1期;金可可《民法實(shí)證研究方法與民法教義學(xué)》,載《法學(xué)研究》2012年第1期;許德風(fēng)《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》,載《中外法學(xué)》2008年第2期;蘇力《法條主義、民意與難辦案件》,載《中外法學(xué)》2009年第1期。。簡言之,法教義學(xué)可謂法解釋學(xué)的上位概念。因此在不涉及法典層面的體系化設(shè)計(jì)的前提下,直接引入法教義學(xué)理論而為分析工具之說明,在本文范圍內(nèi),當(dāng)不至引發(fā)謬誤。

以卡爾·拉倫茨的《法學(xué)方法論》為主要代表的德國法教義學(xué)理論經(jīng)我國臺(tái)灣地區(qū)傳至我國大陸*臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》與楊仁壽的《法學(xué)方法論》在臺(tái)灣及大陸地區(qū)均頗具影響力,而無論從這兩本著作的篇章結(jié)構(gòu)安排還是內(nèi)容體系的貫穿,乃至注釋引用,均可以看出其深受拉倫茨的《法學(xué)方法論》影響。而梁慧星教授的《民法解釋學(xué)》是我國大陸地區(qū)最早系統(tǒng)性研究法教義學(xué)的著作,其“民法解釋學(xué)的方法”一編多次引用楊仁壽與王澤鑒的相關(guān)著作,顯系深受其影響。。拉倫茨在其著作中,立足于對(duì)概念法學(xué)的反思與批判而竭力將法教義學(xué)的發(fā)展從概念與涵攝的禁錮中解救出來。其對(duì)法教義學(xué)與司法裁判之間的關(guān)系做出了一種平衡式的選擇——法官于司法裁判時(shí)必須取向法教義學(xué)并受其約束,但同時(shí)否認(rèn)法教義學(xué)能夠?yàn)樗痉ú门刑峁┮惶壮绦蛐缘囊?guī)則,使法官在排除個(gè)人判斷的情況下確保司法裁判的正確。這一套略帶有“中庸之道”色彩的教義學(xué)理論在沒有經(jīng)歷過概念法學(xué)的洗禮、缺乏法教義學(xué)傳統(tǒng)的中國大陸的本土化不可避免地經(jīng)歷著被誤解、重新認(rèn)識(shí)、在論辯中獲得發(fā)展的過程。在中國大陸地區(qū)繼受法教義學(xué)之初,有的學(xué)者對(duì)其工具化屬性寄予過高的期待,希望其能夠?yàn)樗痉ú门刑峁┮环N程序性的方法以保障裁判結(jié)果的唯一正確性*劉治斌:《法律方法論》,濟(jì)南:山東人民出版社,2007年,第29頁。。而這一希望很快在司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)與法學(xué)理論界的批判中破產(chǎn)*蘇力:《解釋的難題:對(duì)幾種解釋方法的追問》,《中國社會(huì)科學(xué)》1994年第4期。。與此批判同時(shí)展開的是對(duì)拉倫茨的《法學(xué)方法論》中將法教義學(xué)過于哲學(xué)化的反思,繼而有一批學(xué)者為補(bǔ)強(qiáng)法教義學(xué)的工具化效用進(jìn)行了開創(chuàng)性研究*參見王秩《民法價(jià)值判斷的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第6期;蘇力《法條主義、民意與難辦案件》,載《中外法學(xué)》2009年第1期;張騏《形式規(guī)則與價(jià)值判斷的雙重變奏——法律推理方法的初步研究》,載《比較法研究》2000年第2期。。在他們的研究成果中,一個(gè)能夠?yàn)樗痉ú门刑峁└哟_切的指引的框架逐漸清晰。

司法裁判的過程涉及法教義學(xué)和結(jié)果導(dǎo)向的價(jià)值判斷這兩種不同的進(jìn)路*筆者認(rèn)為,法教義學(xué)處于司法與立法的起承轉(zhuǎn)合之處。法教義學(xué)為司法裁判提供了一套框架性解釋規(guī)則,在幫助法官展開并理解現(xiàn)行法律規(guī)范的同時(shí)也對(duì)法官的裁量權(quán)起到了限制作用。另外法教義學(xué)擔(dān)負(fù)著對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行體系化整理以消除規(guī)范間抵牾之處的任務(wù),因此在某些具有突破意義的邊緣案例中,需要在法教義學(xué)的體系化目的指引下,在法解釋規(guī)則所提供的彈性范圍內(nèi)以解釋為方法,以個(gè)案為突破口,對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行體系上的貫穿。而價(jià)值判斷則分為兩部分,一部分已被法教義學(xué)吸收內(nèi)置于現(xiàn)行法之中,而另一部分則游離于現(xiàn)行法之外,只有在具有特殊必要性的情況下才能經(jīng)由法律所預(yù)留的通道進(jìn)入被考量范圍。文章此處所稱“以結(jié)果為導(dǎo)向的價(jià)值判斷”是指處于法規(guī)范外部的價(jià)值,或者無法經(jīng)由法解釋學(xué)展開或重現(xiàn)的法規(guī)范的內(nèi)置價(jià)值。參見許德風(fēng)《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》,載《中外法學(xué)》2008年第2期;張騏《形式規(guī)則與價(jià)值判斷的雙重變奏——法律推理方法的初步研究》,載《比較法研究》2000年第2期。。毫無疑問,法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用,這體現(xiàn)了司法對(duì)立法的尊重,也是現(xiàn)今社會(huì)力圖以立法對(duì)司法進(jìn)行制約的題中之意*蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。。但是,法解釋學(xué)作為一種本身具有彈性的工具和方法,并不必然能夠?yàn)檎_答案的得出提供一條確定無疑的路徑。當(dāng)依照法解釋學(xué)所提供的方法仍然無法明晰厘定現(xiàn)行法對(duì)所涉問題的考量時(shí),我們雖然不情愿,但仍必須退回至價(jià)值層面的討論,以追求結(jié)果的妥當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)明確的是,即使是退回價(jià)值層面,以立法的思維代替解釋的思維,這種關(guān)于價(jià)值的探討也絕非可以天馬行空任意而為,而是要將其置于體系化的背景之下,充分照顧法律內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與法律間規(guī)則的對(duì)接,在解釋學(xué)規(guī)則所能容納的彈性范圍內(nèi),最大限度地實(shí)現(xiàn)兩者的兼顧——這也正是法教義學(xué)所肩負(fù)之使命。只有當(dāng)結(jié)果的妥當(dāng)性與體系化的要求之間的矛盾已達(dá)到不能忍受的程度,價(jià)值判斷才可以突破法教義學(xué)所構(gòu)成的屏障,從而使游離于法規(guī)范外的價(jià)值因素得以引入。

簡言之,對(duì)法教義學(xué)的解讀可從工具化的解釋方法擴(kuò)張至向社會(huì)學(xué)有限開放,以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的漏洞填補(bǔ)與法的續(xù)造,同時(shí)還涉及清除法條矛盾,構(gòu)建流暢無滯澀的法律體系之要求。就本文主題而言,若在這樣一個(gè)宏大的法教義學(xué)框架下求解問題的答案,固然可得論證之完滿,但卻可能囿于作者精力及文章篇幅而使得這種完滿流于形式,同時(shí)也可能使得文章枝蔓纏繞而喪失通透性。因此,退而求其次是為本文之寫作定位:遵從文義解釋、體系解釋、目的解釋的一般順序,以工具性的法解釋學(xué)對(duì)《廣告法》第38條適用范圍進(jìn)行分析。若求得問題之答案自然最為理想,若不能,則雖顯遺憾,但可為進(jìn)一步深入研究提供前提與堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ),也不失為一種貢獻(xiàn)了。

三、消費(fèi)者概念的文義解釋

通過法教義學(xué)將作為大前提的法律規(guī)范適用到具體的案件當(dāng)中,是法官裁判的基本活動(dòng)。而掌握法律規(guī)范與常規(guī)案情之間的涵攝關(guān)系則是法官在研讀法學(xué)專業(yè)課程時(shí)所應(yīng)當(dāng)接受的最為基本的法教義學(xué)訓(xùn)練。因此當(dāng)一個(gè)待決案件擺放在法官面前時(shí),首先做出反應(yīng)的是事實(shí)上已經(jīng)融為法官“常識(shí)”的基本涵攝關(guān)系*李安:《司法過程的直覺及其偏差控制》,《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第5期。。例如,若要求適用《廣告法》第38條的當(dāng)事人滿足《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)“消費(fèi)者”(下文將視情況簡稱“消法中的消費(fèi)者”)概念所做出的立法界定,則其理所應(yīng)當(dāng)?shù)乇缓瓟z在該條文所稱“消費(fèi)者”概念之下。但若該當(dāng)事人(如本文開篇所示案例),存在被排除在消法中的消費(fèi)者概念范圍之外的若干特征，例如并非為生活消費(fèi)而承租商鋪,但卻存在應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)的其他特征，例如同樣因?yàn)樾刨囐u方與事實(shí)不符的陳述而遭受了損失,同樣具有信息上的弱勢(shì)地位,則法官可能無法通過簡單涵攝而得出讓其具有安全感的結(jié)論。這時(shí)作為一名“馴順”于法律的法官,在此情形下應(yīng)首先進(jìn)一步“詢問”立法者,探明其是否對(duì)這一問題已經(jīng)進(jìn)行了考量并已經(jīng)在法條中隱含了答案。而這一“詢問”的過程則是運(yùn)用法教義學(xué)所提供的一系列工具、思考角度和方法對(duì)現(xiàn)行《廣告法》第38條加以展開。

文義解釋是解釋活動(dòng)的起點(diǎn)?！跋M(fèi)者”這一概念的語義射程(或稱之為語義空間)決定了狹義的法解釋所能夠到達(dá)的最大范圍。但是,確定“消費(fèi)者”這一法律概念的語義射程也并非可以如同想象中那樣簡單與明確——“可以在哪些領(lǐng)域范圍內(nèi)討論一個(gè)法律概念的語義射程”,更確切地說,“消費(fèi)者概念應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些領(lǐng)域保持開放性”,本身已經(jīng)是一個(gè)值得研究的問題。

回答這一問題我們應(yīng)當(dāng)思考立法者斟酌法條用語時(shí)所進(jìn)行的考量。立法是面向公眾的,立法者希望法律條文能夠被社會(huì)公眾所理解,因此其在語言選擇上必然保持與日常用語的緊密聯(lián)系,以使社會(huì)大眾能夠憑借其對(duì)某法律概念的通常理解而直接進(jìn)入法的世界。同時(shí)立法者又希望法律條文盡可能精確,以保證法的穩(wěn)定性,因此法律術(shù)語同樣在法律條文中被廣泛運(yùn)用?！稄V告法》與公眾日常生活緊密相關(guān),《廣告法》中的“消費(fèi)者”概念之語義射程必然應(yīng)當(dāng)包含其在日常生活中的通常理解。除日常生活用語以外,經(jīng)濟(jì)學(xué)與生物學(xué)這兩個(gè)專業(yè)領(lǐng)域也從各自的角度通過對(duì)“消費(fèi)者”不同特征的取舍而就這一概念形成了寬窄不同的定義。生物學(xué)中的“消費(fèi)者”概念以“是否能夠直接利用太陽能產(chǎn)生食物”為標(biāo)準(zhǔn)*蔡守秋:《人與自然關(guān)系中的環(huán)境資源法》,《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第2期。,將包括人類在內(nèi)的各種動(dòng)物均涵蓋在內(nèi),卻不涉及對(duì)“公司企業(yè)”這一人類社會(huì)組織該如何歸類的討論。可見以自然科學(xué)與應(yīng)用社會(huì)科學(xué)研究視角差異之巨,將“消費(fèi)者”概念的語義空間根據(jù)生物學(xué)專業(yè)術(shù)語加以拓寬,是難以被接受的。可能產(chǎn)生疑問的是，與法學(xué)聯(lián)系較為緊密的經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的“消費(fèi)者”概念是否可以作為《廣告法》中“消費(fèi)者”概念的語義空間。近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的結(jié)合對(duì)法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,但是具體到《廣告法》條文,一方面其與經(jīng)濟(jì)學(xué)的聯(lián)系并不緊密,另一方面經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“消費(fèi)者”概念因?yàn)榻y(tǒng)合了“生產(chǎn)消費(fèi)”與“生活消費(fèi)”而變得十分寬泛*張愛豐:《消費(fèi)哲學(xué)引論》,博士學(xué)位論文,北京：中共中央黨校,2008年，第20～21頁。。在此情形下如果將經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域?qū)Α跋M(fèi)者”概念的理解鏈接進(jìn)《廣告法》中的“消費(fèi)者”則有失妥當(dāng)了。

如前所述,《廣告法》中 “消費(fèi)者”概念的語義空間應(yīng)當(dāng)以日常生活中的通常理解為限。而該詞語在生活中的現(xiàn)實(shí)使用狀況當(dāng)能夠最為直接、準(zhǔn)確地揭示這一通常理解。筆者以“消費(fèi)者”為關(guān)鍵詞在“人民日?qǐng)?bào)圖文數(shù)據(jù)全文檢索系統(tǒng)”中進(jìn)行檢索,得到25109條搜索結(jié)果。筆者對(duì)這25109條記錄進(jìn)行隨機(jī)抽看,發(fā)現(xiàn)許多作者在撰寫文章時(shí)事實(shí)上將“消費(fèi)者”與“顧客”“交易相對(duì)方”等詞語混用,而并沒有以購買目的、身份等特征來對(duì)“消費(fèi)者”的含義進(jìn)行限縮。例如《投資飾金要留意》寫道:“消費(fèi)者購買黃金產(chǎn)品,很大一部分原因是為保值。但要注意的是,出售手中黃金也有一定手續(xù)費(fèi)用。”*參見人民日?qǐng)?bào)《投資飾金要留意,香港淘金指南》,http://news.xinhuanet.com/2013-05/12/c-124697627.htm,2013年6月7日。作者將為賣出而買進(jìn)這樣顯著不符合消法中的消費(fèi)者要求的“顧客”稱為“消費(fèi)者”。

而在更多的《人民日?qǐng)?bào)》的文章中,“消費(fèi)者”這一詞語同樣指代了顯然寬于消法中的消費(fèi)者的群體。例如《指紋支付靠譜嗎?》*參見王有佳《指紋支付靠譜嗎》,《人民日?qǐng)?bào)》2013年5月12日第002版。一文報(bào)道了指紋支付技術(shù)在上海的推廣狀況。文章中以“消費(fèi)者”這一詞語作為“120萬”的計(jì)量單位。但事實(shí)上,使用指紋支付技術(shù)的主體絕不可能僅僅只是“為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人”,反倒是一些企業(yè)主更有可能在頻繁且高額的交易中使用此種便捷、安全的支付技術(shù)。而作者對(duì)此不加區(qū)分地一概以“消費(fèi)者”統(tǒng)稱之,足見其將“消費(fèi)者”等同于“顧客”及“交易相對(duì)方”理解之現(xiàn)狀。類似的文章還有很多,在此不再一一列舉。

由此我們可以將《廣告法》中的“消費(fèi)者”的可能文義范圍根據(jù)日常生活中的一般理解確定為并不局限于消法中的消費(fèi)者概念,其內(nèi)涵類似于“顧客”與“交易相對(duì)方”。當(dāng)然,法律語言雖植根于日常語言,但卻可能基于立法者的利益裁剪使其擁有不同于日常語言的內(nèi)涵,因而需運(yùn)用法解釋學(xué)進(jìn)一步探索是否存在立法者的概念裁量線索,以明確《廣告法》中“消費(fèi)者”概念的當(dāng)為邊界。

四、消費(fèi)者概念的意義脈絡(luò)

根據(jù)《廣告法》第38條在法律體系中的位置及該條文之前后關(guān)系以闡明該條文中的“消費(fèi)者”應(yīng)有含義,這一方法在我國大陸法學(xué)界的有關(guān)法解釋學(xué)著作中被稱為“體系解釋”*梁慧星:《民法解釋學(xué)》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1995年,第217頁。。但這一名詞易與法教義學(xué)理論所一貫強(qiáng)調(diào)的“體系化”混淆。事實(shí)上,德國本土及我國臺(tái)灣地區(qū)法教義學(xué)理論中的“體系”存在著“內(nèi)部體系”與“外部體系”的劃分。內(nèi)部體系強(qiáng)調(diào)價(jià)值評(píng)價(jià)的無矛盾性,而外部體系則強(qiáng)調(diào)概念的邏輯構(gòu)造*黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,北京:法律出版社,2007年,第344頁。。我國大陸法解釋學(xué)著作中所稱“體系解釋”之“體系”,實(shí)際上為“外部體系”*王利明:《法學(xué)方法論》,北京:人民大學(xué)出版社,2012年,第384頁。。因此，為避免誤解,本文采用拉倫茨在《法學(xué)方法論》中的表述,以“法律的意義脈絡(luò)”作為“體系解釋”的替代。

法律的意義脈絡(luò)(外部體系)之所以能夠?yàn)殛U明有疑義的法律條文提供線索,原因在于法律條文并非雜亂無章的堆積,而是以一定的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行的有序編排,以使得該法律內(nèi)部的概念與規(guī)則緊密相關(guān)。故此種方法對(duì)于釋明疑義所能提供幫助之大小,取決于該法律自身的體系化程度之高低。與通過“一般與特殊”進(jìn)行水平切割、抽象程度較高的《德國民法典》不同,我國《廣告法》是立法機(jī)關(guān)圍繞“廣告問題”而對(duì)相關(guān)規(guī)范(不區(qū)分自治規(guī)范與國家強(qiáng)制規(guī)范)做的一個(gè)統(tǒng)合處理,在性質(zhì)上屬于部門法式的垂直切割*所謂“水平切割”是指,按照普通特別的關(guān)系,把屬于最普通、可以適用于各種私法關(guān)系、各個(gè)功能領(lǐng)域的民事規(guī)范集結(jié)起來,而把所有公法的介入,或在人、事、時(shí)、地、物上有其特殊性的規(guī)則,都留給特別法去處理?！按怪鼻懈睢笔侵?按照社會(huì)部門或者功能的領(lǐng)域,制定一個(gè)一個(gè)的法律,也就是面對(duì)民事規(guī)范的復(fù)雜性,不再自我局限于“私法”的純凈要求,而在體系化處理可能的范圍內(nèi),圍繞特定的社會(huì)部門或社會(huì)功能,就私法關(guān)系把相關(guān)的公司法規(guī)范,甚至程序性規(guī)范,作統(tǒng)合式處理。關(guān)于這兩種不同的切割方式所產(chǎn)生的體系化效益之區(qū)別,具體可參見蘇永欽《尋找新民法》,北京:北京大學(xué)出版社,2012年,第74～114頁。,因?yàn)楦幼⒅赝ㄋ着c經(jīng)驗(yàn)而輕抽象思維,故其體系化程度相對(duì)較低。因此,外部體系解釋的方法在這里所能夠提供的幫助,恐怕并不能夠因其在法教義學(xué)理論中的重要地位而被過高期待。

事實(shí)情況的確如此。首先,觀察《廣告法》的主體構(gòu)造可以發(fā)現(xiàn),部門法(或稱垂直切割)式的立法思路使得《廣告法》的立法者放棄了中性的、也是最為周延的抽象交易主體(自然人、法人、其他組織)模式,而采用了具體社會(huì)角色(廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、消費(fèi)者)模式。法律主體具體化程度的上升必然帶來其周延性下降的風(fēng)險(xiǎn)(《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于消費(fèi)者、經(jīng)營者概念適用范圍的熱議無不說明了這一點(diǎn))。《廣告法》的主體之一“消費(fèi)者”貫穿該法始末,但“消費(fèi)者”的概念卻缺席《廣告法》開篇所陳列的立法定義,這種關(guān)鍵概念的模糊不清無疑折損了《廣告法》體系的穩(wěn)定性。

接著再分析是否有可能通過《廣告法》自身的體系性以澄清38條中“消費(fèi)者”的適用范圍,但這一嘗試過程同樣是艱難的?！稄V告法》通篇分為六章,第一章名為總則,但總則條款除第2條規(guī)定了一系列的概念外,其余條文均非共性的提煉與抽象概念的萃取,而僅僅是一些相互間缺乏嚴(yán)密邏輯構(gòu)造的、松散的宣誓性條款。雖然可以說這些宣誓性條款所倡導(dǎo)的精神貫穿《廣告法》的始末,卻無法在38條的理解與適用產(chǎn)生疑義時(shí)提供一個(gè)確切的體系化指引。唯一有提供幫助可能的是法教義學(xué)上一個(gè)理想化的呼吁:同一個(gè)部門法內(nèi)部的同一法律概念應(yīng)盡可能做同一解釋*事實(shí)上拉倫茨在《法學(xué)方法論》中的表述是:“除有特殊理由,同一個(gè)法律概念應(yīng)當(dāng)做同一解釋?！钡怯捎谖覈捎貌煌诘聡穹ǖ涫降牟块T法式的立法模式,因此由于不同的部門法取向不同的立法目的,因而同一法律概念在不同部門法中做差異性解釋是普遍存在的。本文所研究的也正是這樣一個(gè)問題。但是在同一部門法內(nèi)部則不存在取向不同立法目的的問題,因而對(duì)同一法律概念做相同解釋具有更高的妥當(dāng)性。具體參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,北京:商務(wù)印書館,2003年,第29頁。,否則可能造成體系上的混亂。那么《廣告法》通篇8處提到消費(fèi)者,是否能夠通過定位其中一處消費(fèi)者的內(nèi)涵以推定第38條中的消費(fèi)者概念呢?從《廣告法》第1條中“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”這一句已經(jīng)成為法學(xué)界流行語的立法目的表述來看,這里的“消費(fèi)者”當(dāng)專指消法中具有特殊弱者形象的主體。然而若據(jù)此推定該法第38條中“消費(fèi)者”概念,則雖符合法學(xué)理論對(duì)法律應(yīng)然狀態(tài)的期許,卻未必符合立法者于立法之時(shí)所做的實(shí)際考量*正如李友根教授在梳理《廣告法》的歷史變遷及立法背景時(shí)所指出的，有證據(jù)顯示作為《廣告法》主體的消費(fèi)者概念,事實(shí)上包含了“消費(fèi)者”和“用戶”雙重含義。具體參見李友根《論廣告法中的“消費(fèi)者”——基于案例與法條的研究》,載《中國工商管理研究》2012年第9期。。從《廣告法》的體系化程度來考慮,在得不到更多支持的情形下,該法中的“消費(fèi)者”概念是否應(yīng)做同義處理,還是暫且擱置為好。

最后可以做的嘗試是將《廣告法》置于更大范圍的法律體系中,通過分析《廣告法》與其他部門法律之間的關(guān)系,以及探討《廣告法》在整個(gè)法律體系中充當(dāng)?shù)慕巧?來為《廣告法》第38條中消費(fèi)者概念的確定尋求線索*Reinhold， Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11, Aufl， 2012, S.43.。需要強(qiáng)調(diào)的是,這種探討應(yīng)當(dāng)被限制為實(shí)然的發(fā)現(xiàn),而非應(yīng)然的構(gòu)建,否則便是以立法的思維代替解釋的思維,超出了本文僅在工具化的法解釋學(xué)框架內(nèi)討論的預(yù)設(shè)。在我國目前的立法現(xiàn)狀下,這一發(fā)現(xiàn)體系的嘗試或許更多的只是具有理論上的意義*我國沒有邏輯嚴(yán)密的水平切割式的民法典作為整個(gè)法律秩序的基石，各個(gè)部門法之間也缺乏相應(yīng)的溝通與配合,因此《廣告法》與其他部門法之間缺乏外部體系所要求的概念和規(guī)則構(gòu)造上的相關(guān)性。。在此以《合同法》與《廣告法》之間的關(guān)系為例略做說明。一般認(rèn)為,廣告法是以先合同義務(wù)為主要內(nèi)容的部門法*王全興:《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究》,北京:中國檢察出版社,2002年,第171頁。,其與《合同法》中的締約過失責(zé)任、先合同義務(wù)、欺詐等內(nèi)容具有天然的緊密聯(lián)系,但是這種聯(lián)系卻難以從外部體系的構(gòu)造上予以觀測。從條款間的鏈接來看,《合同法》通篇沒有使用任何轉(zhuǎn)介條款可以使其與《廣告法》相勾連;從概念之間的相關(guān)性來看,唯有《合同法》第15條提到“廣告”概念*《廣告法》第15條:“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng);商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約?！?但要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分事實(shí)上立足于以“確定性”過濾法律行為的構(gòu)成,而《廣告法》聚焦“真實(shí)性”以降低他人被誤導(dǎo)的可能,兩者目的迥異,自然也難以為確定兩部門法的體系關(guān)聯(lián)提供幫助。

五、消費(fèi)者概念的立法原旨考察

在《廣告法》第38條中“消費(fèi)者”的語義空間基礎(chǔ)被明確、該條文的意義脈絡(luò)被剖析之后,哪怕沒有獲得任何線索,立法原意是接下來應(yīng)當(dāng)被著力考察的因素。

不帶有建構(gòu)色彩的對(duì)《廣告法》第38條的立法意圖進(jìn)行還原,途徑無外乎以下幾種:法律條文中關(guān)于立法目的的表述,立法材料中關(guān)于立法目的的闡釋,以及由法律制定史而得到的證據(jù)。《廣告法》第1條闡釋了五項(xiàng)立法目的:“規(guī)范廣告活動(dòng)、促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展、保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、發(fā)揮廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用?！钡沁@五項(xiàng)立法目的不可能在全篇所有條文中得到一致的貫穿。正如拉倫茨所言:“一項(xiàng)法律規(guī)定不止要實(shí)現(xiàn)一個(gè)目的,毋寧常以不同的程度追求多數(shù)的目的。”*[德]卡爾拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯，第209頁。那么《廣告法》第38條究竟是以何種程度、追求哪一項(xiàng)目的呢?如果該條文僅僅追求“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”,那么對(duì)該條文中的消費(fèi)者做消法視野下的解釋無疑是合理的*受全球消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的影響,在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布實(shí)施以后“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”逐漸成為一種法律流行語出現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等部門立法當(dāng)中。這一口號(hào)性的規(guī)定并沒有太多的規(guī)范意義,因而很少有人去關(guān)注這里的“消費(fèi)者”在不同的部門法中究竟應(yīng)當(dāng)如何去精確地定義,但是正是這一用語的宣誓性表明了其所承載的社會(huì)價(jià)值——限制強(qiáng)者,保護(hù)弱者。因此有理由認(rèn)為,在“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”這一已經(jīng)被常規(guī)化的法律用語中,“消費(fèi)者”是為消法視野下的,為生活需要購買產(chǎn)品或享受服務(wù)的自然人。。但是如何證明該條文沒有擔(dān)負(fù)其他的目的?針對(duì)經(jīng)營者的虛假廣告同樣有違“利用廣告增強(qiáng)市場透明度”的初衷*范長軍:《德國反不正當(dāng)競爭法研究》,北京:法律出版社,2010年,第224頁。,并同樣會(huì)對(duì)市場運(yùn)行產(chǎn)生不良的影響,將經(jīng)營者排除在由《廣告法》第38條所構(gòu)建的虛假廣告民事賠償請(qǐng)求權(quán)主體之外,顯然對(duì)“促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展”或者“規(guī)范廣告活動(dòng)”等目的的實(shí)現(xiàn)沒有太多的幫助。新中國關(guān)于廣告的立法最早可以追溯到1982年由國務(wù)院頒布施行的《廣告管理暫行條例》,該條例以“用戶和消費(fèi)者”作為廣告受眾。1987年同樣由國務(wù)院頒布施行的《廣告管理?xiàng)l例》延續(xù)了這一規(guī)定。但是1994年實(shí)施的《廣告法》(即現(xiàn)行廣告法)卻將“用戶”從廣告受眾的表述中刪去。這一主體稱謂的更改制造了法律適用上的困惑,但是卻無一具有權(quán)威性的立法材料對(duì)這一變更之目的進(jìn)行明確說明。有學(xué)者對(duì)參與廣告法立法的相關(guān)部門所編寫的《中華人民共和國廣告法講座(一)》中涉及立法目的的部分進(jìn)行分析,認(rèn)為《廣告法》并沒有將經(jīng)營者排除在其保護(hù)范圍以外,該法中的“消費(fèi)者”概念事實(shí)上等同于原來的“用戶和消費(fèi)者”,并通過類比《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“消費(fèi)者”概念變遷對(duì)此結(jié)論予以佐證*李友根:《論廣告法中的“消費(fèi)者”——基于案例與法條的研究》,《中國工商管理研究》2012年第9期。。雖然這一分析無疑為《廣告法》第38條中“消費(fèi)者”概念的解釋提供了線索,但是若據(jù)此斷定該條文的立法原意,則可能有些冒險(xiǎn)。正如有學(xué)者質(zhì)疑,每一部法律都是多方勢(shì)力的爭戰(zhàn)場,關(guān)于法律規(guī)范及措辭,很可能立法者們有著針鋒相對(duì)的看法,當(dāng)一部法律最終出臺(tái)時(shí),并非所有的爭斗都消失了,而更多的可能是,法律條文以一種具有包容性的語言進(jìn)行表述,而分歧則仍然固守于這種語言之后*蘇力:《解釋的難題:對(duì)幾種解釋方法的追問》,《中國社會(huì)科學(xué)》1994年第4期。。國家工商總局自當(dāng)在《廣告法》立法過程中享有發(fā)言權(quán),但是其對(duì)《廣告法》保護(hù)“消費(fèi)者，包括廣大工商企業(yè)、廣告產(chǎn)品用戶的合法權(quán)益”*國家工商局宣傳教育與國際合作司:《中華人民共和國廣告法講座(一)》,《北京工商》1995年第1期。的理解,是否已為立法者達(dá)成的共識(shí)而可被稱為立法原意,仍值得商榷。這或許也正是拉倫茨強(qiáng)調(diào)“從草稿、討論會(huì)記錄及理由說明中獲得之具體的規(guī)范想法,雖然是協(xié)助理解規(guī)范內(nèi)容的重要材料,卻不能因此對(duì)解釋者產(chǎn)生約束力”*[德]卡爾拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯，第219頁。的原因之所在吧。

六、結(jié) 語

在這里,我們可以對(duì)嚴(yán)格遵從立法、避免個(gè)人判斷的工具化的法解釋學(xué)分析做一個(gè)初步的總結(jié)?！稄V告法》第38條中的消費(fèi)者概念的語義空間可以將“工商業(yè)客戶”等非消法意義的廣告受眾包含在內(nèi),因此針對(duì)本文所提出之問題的教義學(xué)分析始終屬于“解釋的范疇”而不致進(jìn)入“法的續(xù)造”。外部體系解釋與對(duì)立法原意的探求未能得到一個(gè)確定的結(jié)論——從不同的角度、運(yùn)用不同的方法得到一些不同的答案,這些答案相互間存在矛盾卻又同時(shí)都是不確定的。此時(shí)我們可以進(jìn)行這樣一種揣測:立法者在斟酌措辭時(shí),并沒有將太多的注意力放在消費(fèi)者概念的界定上,就工業(yè)顧客是否能夠在《廣告法》中獲得民事賠償請(qǐng)求權(quán)這一問題,立法者并未于建構(gòu)法律時(shí)預(yù)設(shè)答案,又或者說立法者事實(shí)上對(duì)這一問題有著確定的回答,但是這一答案無法通過對(duì)法律條文的分析得出。因此可以將上文的分析總結(jié)為一句話:《廣告法》第38條中的消費(fèi)者概念涵攝范圍為何,現(xiàn)行法規(guī)定不明。

從司法裁判的角度來說,現(xiàn)行法規(guī)定不明,一方面意味著法官自由裁量權(quán)的授予,即法官的個(gè)案判斷不會(huì)形成司法對(duì)立法的僭越；另一方面則意味著法官論證負(fù)擔(dān)的增強(qiáng),即當(dāng)法官在個(gè)案中對(duì)《廣告法》第38條中的消費(fèi)者做擴(kuò)張解釋時(shí),必須承擔(dān)相對(duì)于遵循法學(xué)通行解釋時(shí)更多的論證責(zé)任?；刂帘疚拈_篇的案例,法官在個(gè)案中對(duì)《廣告法》第38條中的消費(fèi)者做了超出法學(xué)界一般認(rèn)識(shí)(消法中的消費(fèi)者)的“擴(kuò)張”解釋,這一自由裁量權(quán)的行使固然合法,但薄弱的論證卻使得其合理性遺憾地存疑了。從理論研究的角度來看,以《廣告法》第38條中的消費(fèi)者當(dāng)如何解釋這一問題為切入點(diǎn),可追問至該條款在我國民事責(zé)任體系中的定位、《廣告法》的立法定位，以及消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)質(zhì)與形式等理論問題,而工具化的法解釋學(xué)結(jié)論則是這些問題進(jìn)一步研究必須獲得的前提。從這樣一個(gè)角度來看,本文獲得的與其說是一個(gè)結(jié)論,毋寧說是走向更多問題的開端。

CHENGZiwei,Ph.D.candidate,Law School of Nanjing University,Nanjing,Jiangsu,210097.

責(zé)任編校:徐玲英

OntheConceptof“Consumer”inArticle38thofAdvertisingLaw—From the Perspective of Legal Interpretation Theory

CHENGZiwei

Whether the consumer concept in Article 38th ofAdvertisingLawcan encompass non-living consuming subjects such as business clients has drawn contradicted evaluations in judicial practice. By adopting legal interpretation theory, it can be found that consumer in daily life roughly means “client” or “counter-party in transaction” in connotation. and interpretation by external system can’t provide explicit answer due to inadequate systemization ofAdvertisingLaw. Moreover, inference from legislative materials can’t provide a clear conclusion as well. The ambiguity of current law doesn’t legitimize the arbitrary discretion of courts. It’s necessary to strengthen the argumentation in the interpretation and application of law for judicial discretion.

AdvertisingLaw; consumer; judicial judgment; legal interpretation

10.13796/j.cnki.1001-5019.2014.05.019

程子薇,南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生(江蘇 南京 210093)。

D90

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：1001-5019(2014)05-0125-07