方正

2014年8月21日證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》（“新規(guī)”）的出臺，契約型私募基金成為業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注焦點。契約型基金并非新生事物，長期以來，只有金融機構(gòu)可以發(fā)起契約型基金，是實力和安全的象征。在“新規(guī)”出臺后，眾多私募機構(gòu)紛紛嘗試契約型基金。我國應(yīng)建立并完善對契約型私募基金的法律監(jiān)管制度。

一、契約型私募基金在我國的發(fā)展

私募基金是指通過非公開方式向少數(shù)不特定機構(gòu)投資者和資金雄厚的個人投資者募集資金，并且由專業(yè)人士進行組合投資的一種集合投資方式?，F(xiàn)在國際上私募基金的組織形式主要有三種，分別是：公司制、有限合伙制和契約制。契約型私募基金的贖回和銷售都是由基金管理人與投資者以私下以契約的形式進行的。根據(jù)私募基金投資對象的不同，私募基金也可以分為私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金。私募股權(quán)投資基金的投資對象主要是處于創(chuàng)業(yè)初期、上升期的中小企業(yè)，投資者可以通過私募股權(quán)投資享受它們高速發(fā)展帶來的高收益。私募證券投資基金則是將非公開募集的資金由管理人根據(jù)投資人要求和市場的發(fā)展狀況，及時轉(zhuǎn)換投資理念和調(diào)整投資策略，同時設(shè)計投資策略投資到二級證券市場，投資者可以按基金凈值贖回。

我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，積累了巨大的社會財富，由于個人和機構(gòu)閑置資金的增加，越來越多的投資者愿意試水金融市場，對股票、債券以及期貨等證券投資有自己的投資策略；伴隨大量中小企業(yè)為企業(yè)的發(fā)展壯大，資金融通方式也相應(yīng)增加。因此我國的私募基金的數(shù)量和規(guī)模的增長，為企業(yè)提供較好的資金融通渠道。我國契約私募基金發(fā)展現(xiàn)狀主要特點有以下三點：

第一，私募基金市場不成熟包括契約型私募基金發(fā)展的不成熟。我國私募基金制度源于國外，起步都晚于歐美等發(fā)達地區(qū)，經(jīng)驗嚴重不足。第二，改革開放后，金融市場的逐步開放致使外資基金眾多，本土基金數(shù)量少，規(guī)模小。中國目前已經(jīng)成為亞洲最活躍的私募基金投資市場。但在我國活躍的主要是具有外資背景的基金，這些基金規(guī)模大、管理技術(shù)先進，嚴重制約了本土基金的發(fā)展空間。第三，我國缺乏具有扎實的專業(yè)知識和熟練投資及管理經(jīng)驗且具有較高聲譽的高質(zhì)量私募基金人士和金融機構(gòu)。

二、契約型私募基金運作過程中的風險

《新規(guī)》的出臺極大的鼓舞了契約型私募基金的發(fā)展，但契約型私募基金的運作蘊含著一定的風險因素。與國外成熟的市場相比，我國私募基金市場這個大市場尚未完全成熟，因此，我國契約型私募基金在運作過程中面臨著更為巨大的風險。

1、契約型私募基金運營信息不對稱風險

私募基金對行業(yè)人員的專業(yè)性要求極高，非專業(yè)的投資者無法勝任基金管理工作，于是產(chǎn)生了專業(yè)的金融資產(chǎn)管理人，金融資產(chǎn)實現(xiàn)持有人與管理人的分割，實現(xiàn)了二者間的委托代理關(guān)系。

在契約型私募基金領(lǐng)域，基金的管理者或者發(fā)起人，掌握著信息方面的絕對優(yōu)勢。相應(yīng)地，基金投資者在信息擁有量上處于劣勢。實踐中，單個投資者無法通過掌握全面的經(jīng)營信息來監(jiān)督基金管理人，私募基金對基金管理人有著超高的道德要求，導(dǎo)致投資者無法判斷基金管理人的道德水平。而作為被委托方的管理人卻掌控基金的運作，擁有基金的全部信息。這種信息不對稱造成市場交易雙方的利益不平衡，影響公平、公正的原則及市場配置效率。對私募基金來說，監(jiān)管環(huán)境的相對寬松，有助于具有信息優(yōu)勢地位的私募基金管理公司有意識或無意識地欺騙投資者，產(chǎn)生道德風險。在信息不對稱的情況下，多數(shù)基金管理人極力掩飾自身不足。這就使得投資者更難以辨別基金管理者的真實狀況、資金用途等信息。由于私募基金運營中投資者和基金管理人之間是委托代理關(guān)系，二者無法達到完全信息共享，為保護投資者的權(quán)益，就必須引入相應(yīng)的監(jiān)督管理機制。

2、契約型私募基金運營面臨潛在系統(tǒng)性風險

由于私募基金機構(gòu)一般把資金通過股權(quán)的方式投入流動性很低的資產(chǎn)中，一旦投資標的因為外界不可控因素的影響難以實現(xiàn)預(yù)期收益，杠桿經(jīng)營的PE機構(gòu)就有可能難以償還到期債務(wù)，被迫清算的可能性越大?，F(xiàn)實中如果一家私募機構(gòu)被迫清算，債權(quán)人受到損失，債權(quán)人無法及時清償其他到期債務(wù)，連鎖反應(yīng)導(dǎo)致債權(quán)人也面臨到期被迫清算的風險，嚴重可造成系統(tǒng)性風險。杠桿化率越高，風險傳染的可能性越大，傳染速度也會越快。2008年的金融危機充分的證明，任何信貸危機的持續(xù)及其潛在的影響可能會因為企業(yè)自身的問題而加劇，難以確定的杠桿收購所產(chǎn)生的最終的經(jīng)濟風險以及風險承擔者如何應(yīng)對危機。透明度過低、風險轉(zhuǎn)移的復(fù)雜性和長周期性以及信用衍生品的廣泛使用，可能無法解決信貸引起的問題，甚至會破壞其他可行的結(jié)構(gòu)調(diào)整。以高風險杠桿為手段的融資方式一旦出現(xiàn)差錯，會對整個經(jīng)濟環(huán)境造成極大的破壞。我國剛允許杠桿性融資基金發(fā)行。所以，合理控制契約型私募基金的融資杠桿比例對防范金融市場系統(tǒng)性風險十分重要。

三、契約型私募基金法律監(jiān)管必要性探析

契約型私募基金的法律監(jiān)管是指基金監(jiān)管主體依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，除對契約型私募基金各方主體及行為進行限制外，還包括對契約型私募基金進行經(jīng)常性的監(jiān)督與管理，以此促使契約型私募基金安全有序地發(fā)展。

一方面，盡管契約型私募基金自身存在著不可避免的缺陷，但其客觀存在，是金融市場的組成部分，所以其地位不容忽視。另一方面，契約型私募基金也在積極訴求立法能給予其一個合法的地位。尋求更大的發(fā)展空間，在這種形勢下，積極穩(wěn)妥地規(guī)范和發(fā)展我國私募基金勢在必行。

契約型私募基金是金融市場發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物，在競爭中生存，并且發(fā)展壯大。再者其天性收益高，風險大，如果沒有監(jiān)管，讓其自由發(fā)展，必然會對金融市場的穩(wěn)定秩序產(chǎn)生沖擊，不利于金融秩序的維護。由于我國私募基金一直沒有法律的監(jiān)管，這很容易導(dǎo)致一些投資者片面追逐高利潤而不惜投機取巧，擾亂金融秩序。因此，建立完善的法律制度來規(guī)范發(fā)契約型私募基金展是極其必要的，這能夠幫助投資者合理規(guī)避風險，使私募基金成為金融市場的重要補充力量，從而豐富并繁榮金融市場。

我國法律目前沒有對契約型私募基金進行監(jiān)管，關(guān)于契約型私募基金的設(shè)立、運作及退出更多的是參考《證券投資基金法》，所以在金融市場上公募基金處于壟斷地位，這不利于金融市場的發(fā)展。確立契約型私募基金的法律地位是第一步，使契約型私募基金與公募基金法律地位平等，會加劇私募基金與公募基金間的較量，從而迫使監(jiān)管主體根據(jù)實際需求完善投資手段。同時公募基金的進步又會反過來促進私募基金的發(fā)展。兩者良性競爭，將會極大地推動金融監(jiān)管制度的完并維護市場秩序的穩(wěn)定。

契約型私募基金的募集對象有機構(gòu)投資者和個人投資者。與機構(gòu)投資者相比，天然處于弱勢地位。契約型私募基金缺乏法律監(jiān)管，因此基金發(fā)起人、管理人及與投資者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無法受到法律的明確保護。如果產(chǎn)生糾紛，投資者通過司法途徑來維護自己的利益的成本較高。把契約型私募基金納入法律監(jiān)管，給投資者以權(quán)利救濟的渠道，有助于保護投資者利益，規(guī)范其投資運作，并降低投資風險，進而提升投資者對我國金融市場的信心和投資熱情，活躍金融市場。（作者單位：西北政法大學）