邱玉梅，田蒙蒙

(1.湖南師范大學法學院，湖南長沙410081;2.西北政法大學經(jīng)濟法學院，陜西西安710063)

一、問題的提出

在北京工作的小呂在妻子預產(chǎn)期就計劃著，要在妻子產(chǎn)下寶寶的最初一個禮拜陪在她身邊。到了妻子產(chǎn)下愛子的那天，他匆匆請了一個禮拜的假去醫(yī)院照顧妻子和新生寶寶。假滿后他向單位人力資源部要求補辦“陪產(chǎn)假”手續(xù)，卻被公司告知男性員工并不存在所謂的“陪產(chǎn)假”，而是按“事假”對待，并扣除了假期期間的工資①這是發(fā)生在作者身邊的事，為保護當事人的隱私，筆者隱去了真實姓名。。小呂咨詢律師后得知當時②也即在2003年7月18日北京市第十二屆人大常委會第五次會議通過的《北京市人口與計劃生育條例》修訂之前，北京市都將不會存在此制度的法律淵源和法律適用。在北京確實不存在“陪產(chǎn)假”。

從案例來看，小呂作為上班族在妻子產(chǎn)下嬰兒的時候離開工作崗位去照顧妻子和嬰兒的意愿和行為得到了實現(xiàn)，但是小呂在這期間的工資待遇卻因此受到了剝奪。對于此個案，不管是法律的適用還是遵照慣例(沒有勞動不得收獲)，看似都沒有什么問題。但是小呂為什么會提出“陪產(chǎn)假”的請求?產(chǎn)婦在分娩期間享有產(chǎn)假待遇，在職男員工在妻子產(chǎn)下嬰兒期間是否也能夠享有小呂所謂的”陪產(chǎn)假“一類的假期呢?如果有，其性質(zhì)是什么，它與產(chǎn)假應該是什么關系，具體又應該是幾天，在此期間男性員工又享有什么樣的福利待遇?如此問題的提出是理性思考的反問，是文明社會人權保障的當然要求，是和諧社會發(fā)展的人文關懷。

而與此相照應并把該問引向深入的是上海市婦聯(lián)于2009年《關于增設“父親照顧假”的建議》(下稱《建議》)的提案，以及《上海婦女發(fā)展“十二五”規(guī)劃》(下稱《規(guī)劃》)。《建議》在《上海市人口與計劃生育條例》“三天男方護理假”的基礎上提議增設“父親照顧假”來補償“男方護理假”在時間和效力上的局限性。而《規(guī)劃》則直接把延長男性晚育“護理假”納入“十二五”規(guī)劃，“護理假”之重要可見一斑③姜麗鈞，余夢.上海計劃延長“陪產(chǎn)假”［N］.東方早報，2012－02－04(A03)［2014－03－19］.。

2009年，中央黨校婦女研究中心學者在全國部分大中城市組織了一次關于男性陪產(chǎn)假的調(diào)查，形成了《關于男性帶薪護理假公眾需求的調(diào)查報告》(下稱《調(diào)查報告》)，并據(jù)此呼吁將男性帶薪護理假納入社會保險統(tǒng)籌④呂頻.男人休產(chǎn)假是權利還是責任［J］.政府法制，2009，(24):11.。建議將“男性可享帶薪假照顧生育妻子”作為一項公民權利和義務，寫入即將出臺的《社會保險法》，以法律形式確立“男性假期”。⑤馮潔.男人休產(chǎn)假的迷思［J］.浙江經(jīng)濟，2009，(12):63.

此外，另有學者和媒體亦對“陪產(chǎn)假”表示了興趣和關注，鄭玉敏從性別平等的角度對男性“陪產(chǎn)假”確立進行了論證⑥鄭玉敏.男人“休產(chǎn)假”與性別平等［J］.中華女子學院學報，2009，(6):23－26.;而大型綜藝節(jié)目《爸爸去哪兒》亦引發(fā)了媒體對男性“陪產(chǎn)假”的關注⑦博雅，周衛(wèi)法.奶爸，你的“產(chǎn)假”被尊重了嗎?［J］.工友，2014，(1):16－18.。

不管是人口減少社會情勢下生育的善誘政策，還是平衡女性在家庭和職場上的緊張關系、保護女性健康，抑或經(jīng)濟全球化下企業(yè)競爭政策的驅(qū)使，縱觀來看，產(chǎn)假政策已經(jīng)有一個多世紀的歷史?；谧顬橹庇^的對女性產(chǎn)后身心恢復提供福利性保障的產(chǎn)假，已經(jīng)樹立了穩(wěn)固的定位。但或許是基于長期歷史形成的性別觀念和角色定位的緣由、或許是基于生理結構不同造成的社會分工的分化，女性不僅依然是家庭生活的主導力量，而且在職場中也扮演越來越重要的角色，因此她們的壓力非常大，之外，女性還要經(jīng)受生育帶來的身體上的疼痛，這使得她們所承受的壓力負值幾近極限。

而丈夫要不要在妻子面臨壓力極值的時候陪護身邊呢?答案是肯定的!不管是從健康科學、心理醫(yī)學還是倫理道德、人權科學上講，都是需要而且是必要的。然而這種需要是否必須與產(chǎn)假制度進行對稱性的制度化、法制化構建呢?答案，同樣是肯定的!

二、“陪產(chǎn)假”制度面面觀

(一)“賠產(chǎn)假”的制度內(nèi)涵

“陪產(chǎn)假”，顧名思義，是指丈夫在妻子分娩期間基于對妻子和新生兒的照顧而享受的一定期間的假期。因丈夫假期的取得是在妻子享受產(chǎn)假生育期間，“陪產(chǎn)假”的成立奠定在產(chǎn)假這一制度基礎或者妻子生育這一事實基礎之上，具有依附性特征，因此我們稱之為“陪產(chǎn)假”。但官方文件和我國法律規(guī)定中并未使用此概念，而多使用“護理假”、“照顧假”、“晚育護理假”以及“看護假”等概念。雖然稱謂不同，但內(nèi)容都是指丈夫在妻子生育期間為照料妻子和嬰兒而取得的假期這一含義。為表征此制度的內(nèi)涵特征，本文采陪產(chǎn)假概念。

陪產(chǎn)假制度的初衷即是在妻子生育時丈夫能夠?qū)ζ拮雍托律鷥航o予生活照料和精神慰藉的同時，能夠享有正常工資和福利待遇。使得妻子在工作和家庭生活雙重壓力之下的重負得到舒緩釋放，免除丈夫和家庭由此而產(chǎn)生的工資及相關福利待遇方面的后顧之憂，并使得新生兒得到父母雙方的親昵，最終體現(xiàn)此制度的福利性特征。

從經(jīng)濟分析法學的視角，陪產(chǎn)假制度的確立和證成，并非單純出于與產(chǎn)假制度對稱性制度構建的目的而設立，而是有深厚的現(xiàn)實需要基礎。小呂的案例即是現(xiàn)實需要的一個縮影，雖然筆者并不贊同中央黨校婦女研究中心以《調(diào)查報告》中的數(shù)據(jù)(“對‘男性休產(chǎn)假也是男性權利’的說法，60.7%的人非常同意，31.4%的人基本同意，兩項相加，有92.1%的人表示了肯定意見，其中男性受訪者比例高于女性，達到54%”⑧鄭莉.“男性‘產(chǎn)假’需要法律保障”［N］.工人日報，2009－6－21(002)［2014－04－10］.)為論據(jù)，并由此而得出陪產(chǎn)假入法時機已成熟并趁《社會保險法》修正之機納入社保法的邏輯思維和觀點(筆者贊同一個國家法律的宏偉藍圖不是精明睿智的立法者制定法律的活動，立法者的主要任務應該是發(fā)現(xiàn)法律)，但其調(diào)查卻為陪產(chǎn)假的巨大“市場需求”提供了數(shù)據(jù)上的實證分析。供需理論下與陪產(chǎn)假的需求相對應的則是陪產(chǎn)假的制度供給，而陪產(chǎn)假法律制度的設計則為男性陪產(chǎn)假的需求提供了完美的法律制度解決方案。

(二)“陪產(chǎn)假”的法律屬性

在界定了“陪產(chǎn)假”與“產(chǎn)假”相似的“假期”內(nèi)涵之后，很容易將其歸類為男性權利的范疇。而根據(jù)該制度內(nèi)涵所揭示出來的含義，它所體現(xiàn)出來的正值利益也表征了這一權利的特點。然而，在家庭角色的擔當中，陪產(chǎn)假似乎又成了丈夫?qū)τ谄拮雍蛬雰簯M的義務。雖然權利和義務呈現(xiàn)對等性，但在此并非是在同一場域下的權利和義務，因此并不能指出“陪產(chǎn)假”的兩面性。然而“陪產(chǎn)假”的法律性質(zhì)究竟是權利還是義務?

筆者認為，“陪產(chǎn)假”是一種權利。產(chǎn)假制度中，權利義務關系的雙方主體是女性職工和用人單位。女職工生育有休產(chǎn)假的權利，用人單位應當給予女性職工產(chǎn)假，如果不批準或者不符合法律規(guī)定條件批準產(chǎn)假并相應給予產(chǎn)假期間應享有的福利待遇就要受到法律的懲罰。國家在產(chǎn)假制度中提供福利和制度性保障。而陪產(chǎn)假，是男性職工基于自己妻子生育事實而享有的向用人單位要求暫停工作、回歸家庭照料妻子和新生兒的權利。此概念包含了兩種場域下的兩種關系:一是男性職工與用人單位之間在工作場域下因妻子生育事實而休產(chǎn)假的法律權利關系;二是男性職工與家庭成員(主要是妻子)之間在家庭場域下休產(chǎn)假照顧妻子和新生兒的法律義務關系(此處的照顧包括對妻子生活的照料和精神的慰藉，以及對新生兒生活的照料)。

我國《人口與計劃生育法》對陪產(chǎn)假的內(nèi)容沒有規(guī)定，而是下放給地方人大依據(jù)具體情況具體制定相關規(guī)定，因此關于陪產(chǎn)假的規(guī)定在地方法規(guī)中是有規(guī)定的(法規(guī)中所使用概念多為護理假、看護假等)。《立法法》規(guī)定由地方人大和人大常委會制定的規(guī)范性文件稱為地方法規(guī)，而我國《行政訴訟法》第52條對行政訴訟案件法律適用的依據(jù)做了明確的規(guī)定:“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)?！币布葱姓V訟中地方法規(guī)作為法院司法審判的法律淵源之一必須強制遵守，雖然我國《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》上對于法院司法活動中的法律適用沒有明確列明依據(jù)，但同為司法活動體系內(nèi)的民事和刑事司法適用活動必然要遵循同樣的法律體系才能做到司法的統(tǒng)一。這就意味著如果地方性法規(guī)中有規(guī)定，而用人單位不遵守地方法規(guī)的規(guī)定，那么在法院裁判中用人單位的行為就是違反國家強行法的應受處罰的行為。因此在第一種關系中，男性職工向企業(yè)主張的是權利，且是法律上的權利。如果用人單位不遵守法律的明文規(guī)定就要受到法定責任的追究。因此在工作場域下的權利是法律范疇內(nèi)的權利，受法律調(diào)整和保護。

家庭場域下男性休產(chǎn)假對于妻子和新生兒的照顧，是丈夫?qū)彝?、妻子和嬰兒應盡的義務和職責。我國《婚姻法》規(guī)定了夫妻之間有相互扶助的義務，父母子女之間有撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的義務。但這種義務只有在夫或妻一方生活嚴重困難而另一方有能力卻不履行扶助義務以及父母沒有對子女盡到撫養(yǎng)義務、子女沒有盡到贍養(yǎng)父母的義務而致子女或者父母生活嚴重困難，以至于威脅安全和健康時法律才會據(jù)此要求義務方履行應盡的義務。也即婚姻法的規(guī)定多是倡導性的，即便是強制性的規(guī)定或者處罰其所設定的門檻往往也非常高。在家庭場域下由于妻子分娩而要求丈夫盡到照料的義務其倡導性的成份也占據(jù)了多半，也即如果丈夫在妻子分娩期間不能離開工作崗位照顧妻子和嬰兒，法律的強制力對丈夫往往也很難奏效。但如果法律規(guī)定了強制性的休假期，要求用人單位必須給予假期且男性職工必須休假去照顧妻子和嬰兒并綴以法律責任的規(guī)定，則效果會是完全不同，這也是發(fā)達國家的立法經(jīng)驗。因此，在家庭場域下男性職工對于妻子和嬰兒的照料義務并非純粹的法律上的義務，而更多是倫理道德上的義務，多屬“軟法”范疇。應當講，在還沒有規(guī)定強制性男性陪產(chǎn)假之前，我們還不能把其定性為完全意義上的法律義務。

(三)“陪產(chǎn)假”的現(xiàn)行法律規(guī)定和司法適用

《勞動法》對女性職工的產(chǎn)假進行了規(guī)定，2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》更是把女性職工的產(chǎn)假上調(diào)到14周，98天的時間，更進一步的保障了女性職工的權益。而“陪產(chǎn)假”則規(guī)定在全國各省、自治區(qū)和直轄市的人口與計劃生育條例中?！度丝谂c計劃生育法》對于陪產(chǎn)假的內(nèi)容沒有明確規(guī)定，而是把設定陪產(chǎn)假相關內(nèi)容的立法權下放給了省級地方人大及其常委會。由此，全國各省、自治區(qū)和直轄市依據(jù)《人口與計劃生育法》的精神，根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況制定了各自的《人口與計劃生育條例》。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，在全國34個省級行政單位中，除去臺灣省、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)之外的31個省級行政單位，都制定了《人口與計劃生育條例》，其中有29個省級行政單位對“陪產(chǎn)假”進行了規(guī)定，具體見下表:

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由表格中的數(shù)據(jù)可以看出，僅有北京市和西藏自治區(qū)沒有“陪產(chǎn)假”的明文規(guī)定，這也就不難想象本文案例中小呂的陪產(chǎn)假不能得到保障的原因?！芭惝a(chǎn)假”概念的使用也呈現(xiàn)出了不同，“護理假”概念的使用占到了絕大多數(shù)，占26/29，其余三個有兩個使用了“看護假”，一個使用了“照顧假”的概念，“陪產(chǎn)假”的概念在立法例中沒有使用的記錄。至于“陪產(chǎn)假”的時間，從上海市最少的3天(上海市已經(jīng)把延長“晚育護理假”納入了《上海婦女發(fā)展“十二五”規(guī)劃》)到河南省最長的30天不等，中間分別有5天(1個)、6天(1個)、7天(2個)、8天(2個)、9天(2個)、10天(14個)、15天(6個)、20天(1個)⑨因為福建省和黑龍江省沒有規(guī)定具體天數(shù)，而是給定假期區(qū)間，因此在統(tǒng)計每種天數(shù)時后面的個數(shù)只是此種天數(shù)假期的情形，不能以此相加數(shù)額與我國省級行政單位數(shù)目相比。，規(guī)定的時間天數(shù)并不統(tǒng)一。即便是同一省份，也有設定一個時間區(qū)間的，比如黑龍江省規(guī)定的5—10天，福建省規(guī)定的7—10天，以及安徽省規(guī)定的兩種情形:一般情況下男性享有護理假10天;夫妻異地生活的，男方可享受護理假20天，這種制度設計更加富有人道主義色彩。

由此表分析可以看出，“陪產(chǎn)假”制度的設置已經(jīng)是大勢所趨，可以預見北京市和西藏自治區(qū)很快也會制定“陪產(chǎn)假”制度。目前來看，陪產(chǎn)假制度的需求催熟了制度的果實，陪產(chǎn)假的進一步完善呼之欲出、箭在弦上。

但制度的一統(tǒng)并非易事，從立法實踐來看，目前全國各地在“陪產(chǎn)假”制度上還存在著諸多分歧，首先是制度名稱，其次是陪產(chǎn)假制度所享有的假期不統(tǒng)一，而且不同地區(qū)之間差距還比較大。同時，我們在為陪產(chǎn)假制度的確立而歡呼雀躍之時，也看到了所有的陪產(chǎn)假的適用皆是有前提條件的:晚婚晚育家庭或者是領取《獨生子女父母光榮證》⑩根據(jù)筆者統(tǒng)計，在統(tǒng)計數(shù)據(jù)所涵蓋的大陸31個省級行政單位中，有男性“陪產(chǎn)假”規(guī)定的有29個，在適用條件上，單純要求晚育的有24個，同時要求晚育和領取獨生子女父母光榮證的有2個，單獨要求獨生子女的1個(廣東省)，單獨要求領取獨生子女父母光榮證的2個(寧夏、海南)。經(jīng)過統(tǒng)計分析，單獨或者同時要求晚育的共26個，即便北京市沒有對“陪產(chǎn)假”進行明文規(guī)定，但其卻對產(chǎn)假的獎勵作了規(guī)定，并規(guī)定獎勵假可由男方享受，由此也有學者把此界定為北京市對“陪產(chǎn)假”進行規(guī)定的法律淵源。《北京市人口與計劃生育條例》第二十條第一款規(guī)定:“機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織的職工晚婚的，除享受國家規(guī)定的婚假外，增加獎勵假7天。晚育的女職工，除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外，增加獎勵假30天，獎勵假也可以由男方享受，休假期間不得降低其基本工資或者解除勞動合同;不休獎勵假的，按照女方一個月基本工資的標準給予獎勵?！倍鞑刈灾螀^(qū)同樣是對晚婚晚育的職工給予獎勵。如此一來，產(chǎn)假和陪產(chǎn)假待遇享受條件要求晚育的則占28/31。除此之外則要求是獨生子女父母才可享受如此待遇，相比之下，筆者認為，在考慮計劃生育政策下，適用條件規(guī)定為獨生子女要比對晚育的要求更公平。。我國《人口與計劃生育法》對晚婚、晚育的年齡界限沒有進行統(tǒng)一規(guī)定，同樣是下放給了各省級行政單位的人大及其常委會在地方性人口與計劃生育管理條例中進行規(guī)定，也即只有在此年齡范圍內(nèi)的夫妻生育，在妻子分娩時，丈夫才有資格享受陪產(chǎn)假。未晚婚晚育的夫妻并不享受陪產(chǎn)假待遇。

筆者認為這樣的規(guī)定不僅違背常識和邏輯，而且違反了憲法面前人人平等的原則。首先，如果以年齡計，晚婚晚育的夫妻在社會地位、人際關系以及家庭及個人財產(chǎn)等幾乎所有方面通常要比符合法定婚齡結婚生育但不屬于晚婚晚育夫妻的社會地位更高、更牢固，人際關系更廣闊，家庭及個人財產(chǎn)更殷實。通過諸多方面的比較可以看出，同樣為法律保護的婚姻家庭，晚婚晚育的家庭通常要比非晚婚晚育的家庭更具優(yōu)勢和強勢，然而我們的法律在此并不保護弱勢而專門保護強勢者，究其機理僅僅是國家計劃生育政策的導向，不合情理和法理之處顯見。其次，“陪產(chǎn)假”制度設定的目的旨在保障丈夫在妻子生育之時能夠暫時離開工作崗位照顧妻子和撫育嬰兒，在此制度中我們設定的是丈夫和妻子，而不應該是法律規(guī)定限度內(nèi)“晚婚晚育”的丈夫和妻子。這種僵硬的分別對待和適用有違憲法“法律面前人人平等”之嫌，而其對于人權平等保護原則的違反更是不攻自破。

關于“賠產(chǎn)假”制度，我們需要反思的不僅是制度確立與否的問題，更重要的是制度如何建構的問題，如果制度設計存在缺陷，它帶給我們的負面影響將大于其帶來的積極作用，與我們的立法初衷是相違悖的。

三、“陪產(chǎn)假”法地位的法理證成

(一)基于人權保障視角的保護

馬克思主義主張物質(zhì)決定意識，物質(zhì)具有第一性，而意識是對物質(zhì)的反映并且對物質(zhì)具有反作用?？v觀世界范圍內(nèi)的人權發(fā)達史，人權保護從以生命權為主導、以公民權與政治權為主要內(nèi)容的第一代人權，在經(jīng)歷了以工作權為主導、以經(jīng)濟權、社會權與文化權為主要內(nèi)容的第二代人權，進而發(fā)展到如今以發(fā)展權、環(huán)境權和和平權為主導的第三代人權，其背后則是經(jīng)濟基礎積累之下世界社會文明的總體進程。在最初生產(chǎn)力水平極其低下、物質(zhì)生產(chǎn)極為匱乏的情形下，生存是第一位的法則，而生存權、生命權的保護也必然是人權保護的主題，并且是任何時代任何一種人權保護的基礎。隨著生產(chǎn)力水平的提高，尤其是高新科技的迅猛發(fā)展和應用，人類的生存能力已經(jīng)大大提高。及至現(xiàn)在，人類生活的話語已開始慢慢從生存轉向生活，從生活轉向樂享生活[11]本文在此處采生存、生活和樂享生活來指代人類生存發(fā)展的過程中因生產(chǎn)力的不同狀況而處于的不同狀態(tài)。生存、生活與樂享生活均為狹義概念，生產(chǎn)僅指為生存下來去獵取、求的食物，沒有剩余的時間去發(fā)展文化生活甚至娛樂，人們此時的主要目標就是通過各種生產(chǎn)活動維持生存;而生活則是在食物豐富以后，有了積累，有了閑暇時間，可以去發(fā)展精神生活，此時人的觀念開始發(fā)生變化;樂享生活階段，即指人的物質(zhì)更一步豐富，精神也更加文明，權利意識更加健全。。

從法律的視角，人類的生活，尤其樂享生活，需要各種實在和潛在、物質(zhì)和精神等諸多方面的“利益”供給和支撐，然而這種利益統(tǒng)攝到法律上則為法律上的權利。權利越多，權利越完善，人的利益相應就越多，社會生活中的各種需求才能夠得到很好的滿足，才能實現(xiàn)由生存到生活狀態(tài)的轉變。而且這種經(jīng)濟生活領域的轉變構成了人權保障內(nèi)容發(fā)展和變化的基礎。

人權不僅是一份關乎人類整體的宏偉事業(yè)，同時也是一項關乎每個個體命運的制度。人權事業(yè)應當、也必須是屬于每一個個人的事業(yè)，每一個個人在其自身的生命軌跡當中都應得到與社會發(fā)展水平相適應的權利水平，并在法律權利系統(tǒng)之上從事社會活動和勞動，得到國家法律的保護。婦女、男子、兒童、老人都要受到而且應該受到法律權利體系的眷顧，使得不分性別、不論年齡的每一個人都應獲得包括生存權、生命權、工作權、社會權、文化權、發(fā)展權、環(huán)境權在內(nèi)的所有權利，并很好的維持其生活。自此，婦女因生育而享有產(chǎn)假和產(chǎn)假待遇;男子應該享有新生命誕生后投入家庭樂享親情之歡并照顧妻子和新生兒的權利;新生兒應有得到雙親照料和哺育的權利。唯如此，才能建立全面的人權體系，才能切實的保障每個人終其一生的權利，使得社會在文明的軌道上運行。因此，從人權保障視角，為了女性權利的完全實現(xiàn)、新生兒被動權利得到保障，同時亦是對于男性獲得對家庭、妻子和孩子照顧的機會的保障，陪產(chǎn)假實為必要和必須。

(二)基于權利體系完善視角的陪產(chǎn)假

人權保護的發(fā)展一方面是物質(zhì)決定意識的結果，另一方面也是權利斗爭的結果。女權運動的發(fā)展使得女性得到很大的發(fā)展，女性的解放使得她們在社會上開始發(fā)揮越來越重要的作用。在單獨以女性為權利主體構建起較為全面的權利體系之后，為了使權利能夠適當?shù)膶崿F(xiàn)以及女性權利與女性周圍其他權利主體權利的設置和實現(xiàn)能夠形成對稱、和諧、融洽的環(huán)境，就必然要考慮男性權利及家庭當中子女的權利。女性分娩生產(chǎn)之后家庭生活從家庭成員的角度來講更為完整，此時女性享有產(chǎn)假及產(chǎn)假待遇。當前來看產(chǎn)假制度更為重要的意義無非就是對于婦女產(chǎn)后生理的恢復和心理的平衡，以及對新生兒的哺育。然而沒有陪產(chǎn)假的產(chǎn)假能否使得女性很好的實現(xiàn)自己的權利?缺失陪產(chǎn)假的產(chǎn)假制度是否能夠保障新生兒的撫養(yǎng)權?筆者認為，從完整權利構建的理論上講，陪產(chǎn)假的缺失或者陪產(chǎn)假制度的實施瑕疵不僅會對女性產(chǎn)假權利造成隱形損害，同時還會對新生兒的被動權利造成事實上的侵犯。因此，從女性既有產(chǎn)假的實現(xiàn)及其與新生兒哺育權利的互動角度來看，男性陪產(chǎn)假的設立實為必要。

陪產(chǎn)假相對于產(chǎn)假而言雖然具有依附性，但只限于產(chǎn)生淵源上的依賴，這并不能否定陪產(chǎn)假以男性為權利主體的一個獨立權利的屬性。毋庸置疑，陪產(chǎn)假當屬權利范疇，首要的即是因為每一個人都有追求幸福的意愿和需求，男子通過婚姻建立家庭即是對于幸福追求的最為典型的體現(xiàn)。傳統(tǒng)觀念看，妻子生育子女之后，薪火得以相傳，妻子和丈夫追求幸福的歷程有了結晶。此時妻子和丈夫角色發(fā)生變化，開始成為母親和父親，有了道德層面的責任，也有了法律層面上的義務。而陪產(chǎn)假作為一種權力，即是丈夫投入家庭享受天倫之樂的通道，至于丈夫?qū)τ谄拮雍托律鷥旱恼樟纤M行的付出，只不過是享受這種樂趣的方式，而根本不能視為是一種負擔或者是一種義務，尤其法律義務。當陪產(chǎn)假被賦予男性之后，男性可以積極的行使自己的權利，但既為權利，理論上講便是可以放棄的，這便可解釋現(xiàn)實生活中確有不少的男性因工作需要而在妻子生育時不能親臨照顧的現(xiàn)象，但他們的內(nèi)心依然因新生兒的誕生而喜不自禁，亟切期待回到家庭。此時，作為陪產(chǎn)假制度的兩個方面(陪產(chǎn)假和陪產(chǎn)假津貼待遇)，即便男性職工不能休假回家，但其所享受津貼或者工資待遇仍應照常給付，也就是說，在他不能休產(chǎn)假的情形下，用人單位要額外給予補貼。

民法上，胎兒自出生時起為活體的即具有民事權利能力。我國《婚姻法》第4條、第21條、第23條規(guī)定了家庭成員之間、父母與子女之間撫養(yǎng)、保護和教育的義務。也即新生兒有要求母親撫養(yǎng)的義務，同時也有要求父親撫養(yǎng)的義務，這是《婚姻法》賦予新生兒的權利。從新生兒權利實現(xiàn)的角度來看，母親產(chǎn)假和非產(chǎn)假期間的哺育，父親陪產(chǎn)假和非陪產(chǎn)假期間的撫養(yǎng)具有被動性。從《中華人民共和國婦女兒童權益保護法》第49條規(guī)定(第49條規(guī)定:父母雙方對未成年子女享有平等的監(jiān)護權)來看，父母親的撫養(yǎng)、照料和保護則具有了主動性。

綜合來看，產(chǎn)假、陪產(chǎn)假以及新生兒要求撫養(yǎng)的權利，其存在和實現(xiàn)都不是孤立的，而是互動互生的。因此，從權利完善的角度來看，陪產(chǎn)假作為一種權力賦予男性不僅是對其自身權利體系的完善，更是對于女性產(chǎn)假、兒童[12]聯(lián)合國《兒童權利公約》將兒童定義為:“除非締約國的法律另有訂明外，兒童是指年齡18歲以下的每一個人。”筆者在此界定年齡是為了說明新生兒屬于兒童范疇，以及在歐洲福利國家除了陪產(chǎn)假還有教育假、父親假等對于兒童的假期，當然，在此僅指新生兒。權利實現(xiàn)的一種保障和促進。

(三)基于和諧社會視角的陪產(chǎn)假

“和諧社會”是中共十六屆四中全會上提出的社會發(fā)展戰(zhàn)略目標，雖然執(zhí)政黨的社會發(fā)展目標不能等同于法律理論上的應然，但和諧社會的理念和此理念之下的社會制度構建卻沿襲了我國幾千年來傳統(tǒng)文化中的中心思想，同時映照了世界發(fā)達史上人民共同的社會追求目標，柏拉圖的《理想國》和莫爾的《烏托邦》即是最好的例證。

和諧社會的發(fā)展是一個動態(tài)的有機系統(tǒng)。社會總體的和諧歸結到每一個社會單元運行以及任何單元之間關系的穩(wěn)定與融洽。職場和家庭即是社會和諧系統(tǒng)中兩個獨立的單元。職場上關系的和諧主要為勞動者與雇主之間關系的融洽，為《勞動法》所調(diào)整，而家庭成員間關系的和諧主要是《婚姻法》的調(diào)整對象。而對于職場與婚姻家庭間關系的協(xié)調(diào)則要通過具有指向性的制度，諸如產(chǎn)假制度、陪產(chǎn)假制度等來實現(xiàn)。這些制度成功完成了在職場和家庭之間的對接和搭建，同時實現(xiàn)了兩個不同領域間的融通，實現(xiàn)了內(nèi)部和際域的和諧。

微觀層面看，丈夫在妻子生育時回歸到家庭，對妻子和新生兒進行生活的照顧，分擔妻子的負擔并使得剛生育妻子的精神有了寄托和依靠，為和諧的家庭生活奠定了基礎。另外，丈夫在陪產(chǎn)假期間亦重新界定了生活的目標和生命的價值，因此在其回歸到工作崗位時會因新生命的出生以及對未來美好生活的向往而變得更有動力，往往呈現(xiàn)出的是效率更高，企業(yè)效益更好。此時，從職場指向家庭的產(chǎn)假和陪產(chǎn)假制度完成了一次正向的反饋。兩個子單元以及兩個單元之間的關系得以穩(wěn)固和優(yōu)化，和諧秩序建立。

四、“陪產(chǎn)假”的制度完善

從我國法律體系及司法實踐來看，陪產(chǎn)假是有其法律淵源的。但從制度自身的完善程度以及與相關制度的配合實施來看，陪產(chǎn)假的完善仍有很大空間。在陪產(chǎn)假的法理證成之后，本文試圖從西方產(chǎn)假制度[13]西方的產(chǎn)假制度是廣義上的產(chǎn)假制度，包含了狹義的婦女的產(chǎn)假、男性的育兒假或者是父親假，以及父母親都可以適用的假期。的啟示、陪產(chǎn)假制度法律位階的提升、陪產(chǎn)假與產(chǎn)假制度的契合三個方面來分析陪產(chǎn)假制度的完善。

(一)西方產(chǎn)假制度的啟示

產(chǎn)假制度濫觴于德國，其產(chǎn)假制度設計的初衷乃作為一種生育的獎勵措施鼓勵生育，從而逆轉西方發(fā)達國家人口低生育率和老齡化的社會情境[14]。隨著西方福利國家和福利社會的形成，產(chǎn)假制度也隨之從單一的鼓勵措施發(fā)展到具有福利色彩、兼具平衡的生育制度。

西方的產(chǎn)假制度十分完善，從內(nèi)容構成上來看，包括了女性產(chǎn)假、男性產(chǎn)假(育嬰假、父親假、父育假、男性育兒假等諸多名稱)、父母假和臨時照顧假。從主體上界定，分別以母親、父親和雙親為產(chǎn)假制度法律關系的主體構建了相應的產(chǎn)假制度。具體的制度設計上，女性產(chǎn)假即是由于分娩和哺乳新生兒而享有的一定期間帶薪(一般為在崗薪資的100%)的假期，專門用于分娩、身體康復、哺乳新生兒?！皣H勞動組織《保護生育公約(修訂)》(第183號公約)第4條規(guī)定:‘本公約所使用的婦女有權享受時間不少于14周的產(chǎn)假?！盵15]劉明輝.生育待遇立法的演進及趨向［J］.婦女研究論叢，2012，(4):27－29.我國《女職工特殊勞動保護條例》規(guī)定了產(chǎn)假的最長期限為14周，即98天。而男性產(chǎn)假的內(nèi)容則為女性在生育前后，男性職工因?qū)Ｊ屡陨钫疹?、心理慰藉和新生兒照顧而享有的帶薪產(chǎn)假，但產(chǎn)假期間薪資一般只占在崗薪資的一定比例。在西歐和北歐的一些福利國家，男性產(chǎn)假制度普遍得到國家法律的認可，并能夠為用人單位所遵守，其中以瑞典的男性產(chǎn)假最為典型。丹麥、葡萄牙、西班牙、德國、法國、英國、冰島和芬蘭等國家的男性產(chǎn)假制度頗為完善。而我國并沒有嚴格意義上或者說沒有男性產(chǎn)假的規(guī)定，即便計劃生育條例里面有規(guī)定護理假的內(nèi)容，也因為規(guī)定在獎勵與保障一章而失去了普遍性的效力。何況計劃生育條例中還未有對假期期間是否享有生育津貼或者補貼、是否享受工資等進行規(guī)定。至于父母假和臨時照顧假，在我國法律體系中更是難覓蹤跡。父母假是指法律規(guī)定的在母親生育后，母親和父親停職留薪對于新生兒養(yǎng)護、照顧和教育的法定假期，其中一段時間可由父親和母親協(xié)商由一方享有，除此之外必須由父親和母親分別單獨享有。而臨時照顧假則是指在男性和女性各自產(chǎn)假以及父母假之外，父母雙方在孩子成長過程中因疾病、事故等需要特別照顧等情形下父母留薪離崗照顧孩子，并且假期可以由父母協(xié)商享有的制度。由此可見西方發(fā)達國家對于新生兒自出生至其成長至一定年齡段內(nèi)成長的關切[16]反觀我國現(xiàn)實生活，兒童(此處指聯(lián)合國《兒童權利公約》中兒童的概念，即“除非締約國的法律另有訂明外，兒童是指年齡18歲以下的每一個人”)成長過程受到食品安全問題、性侵問題、疫苗問題、虐待問題等諸方面因素的影響，導致我國兒童在成長過程中受到來自更多方面的不確定的傷害的風險越來越大，因此我們更有必要建立起對兒童進行照顧的“臨時照顧假”。。

相比之下，我國生育制度下產(chǎn)假的內(nèi)容極為干癟，法律層面僅有產(chǎn)假一元，地方法規(guī)效力的計劃生育條例中僅有的護理假因為沒有明確是否享有法律規(guī)定的“產(chǎn)假津貼”，以及效力層級較低，還不能界定到男性產(chǎn)假的范疇。至于父母假以及臨時照顧假皆未萌芽。綜觀世界發(fā)展趨勢，西歐福利國家產(chǎn)假制度已發(fā)展了上百年甚至幾百年的時間，而我國依然處于有待大步開發(fā)的時期。

(二)“陪產(chǎn)假”法地位的提升

解析司法實踐當中“陪產(chǎn)假”制度實施并不理想的一個主要原因即是陪產(chǎn)假由于效力層級較低而不被用人單位重視。因為目前的陪產(chǎn)假分散規(guī)定在各個省級行政單位的《人口與計劃生育條例》中，并沒有全國統(tǒng)一的規(guī)定。因此用人單位往往片面的認為只要遵守全國性的法律或者是效力層級更高的法律即可。在職員工雖然不知道地方性人口與計劃生育條例的法律位階，但一般也知道法律的適用范圍較之條例為廣。對于地方性人口與計劃生育條例適用與否持疑惑狀態(tài)也就導致了對權利守護的不堅定。

地方人大及其常委會制定的人口與計劃生育條例，在法律體系中的位階為地方性法規(guī)，我國《行政訴訟法》對行政訴訟案件審理的法律依據(jù)做了明確的規(guī)定，刑事司法和民事司法活動適用法律依據(jù)同此。也即地方性的人口與計劃生育條例作為地方性法規(guī)在本行政區(qū)域范圍內(nèi)適用于所有用人單位和勞動者。但僅僅是因為用人單位的片面認識或者是故意逃避而使得此制度長久以來沒有得到實施，至少是沒有得到很好的實施。

經(jīng)濟基礎決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎。如果當初《中華人民共和國人口與計劃生育條例》沒有直接統(tǒng)一規(guī)定陪產(chǎn)假，是因為經(jīng)濟發(fā)展水平相異而導致的各地具體情形不一，那么在經(jīng)濟發(fā)展，區(qū)際發(fā)展水平日趨縮小，民眾權利意識逐步增大的社會條件下，對陪產(chǎn)假進行全國性統(tǒng)一規(guī)定的時機已然到來。權利的產(chǎn)生同樣需要適宜的政治、經(jīng)濟和社會條件。政治條件是權利產(chǎn)生的宏觀背景，是權利體系及具體權利屬性設計的基調(diào);經(jīng)濟發(fā)展水平?jīng)Q定權利體系的完善程度;而社會條件主要是社會主體承受權利的能力狀態(tài)及意愿(意愿還包括了整個社會對權利的認知和需求)[17]由此，中央黨校婦女研究所對陪產(chǎn)假進行的調(diào)查，并在此調(diào)查基礎之上的建議只關注了權利產(chǎn)生的社會條件而沒有考慮經(jīng)濟條件和政治條件。。我國《立法法》第9條、第11條規(guī)定了制定法律條件未成熟時的授權立法。“第九條:本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。第十一條:授權立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止?！睂τ谂惝a(chǎn)假制度的立法同樣也遵循了這樣一條基本路徑。

在陪產(chǎn)假由地方性法規(guī)的規(guī)定提升至更高位階的法律內(nèi)容時有一個問題亟待解決:陪產(chǎn)假的法律適用主體。雖然目前大陸有29個省級行政單位對陪產(chǎn)假進行了規(guī)定，但都不約而同的規(guī)定在晚婚晚育的獎勵里面，這就意味著陪產(chǎn)假的權利主體僅限于晚婚晚育的家庭或者夫妻，而導致合法婚姻中非晚婚晚育的家庭與陪產(chǎn)假這一基本的人權無緣。這種計劃生育政策導向之下的立法是有悖于法理和人權保護理念的，因為這種權利并不是只有晚婚晚育的家庭或夫妻才需要的，而是所有婚姻家庭的共性，如果此權利的主體根本不具有普遍性，那么即便是行政法規(guī)層面的規(guī)定也有少部分人利用公共權力保護自己私有權利的嫌疑，而這顯然是不公平的。因此，在陪產(chǎn)假制度法律化[18]在此指狹義上的法律，即由全國人大及其常委會制定的法律。的過程中必須要對此予以更正，“將其作為職工的一項基本權利，而不僅僅作為計劃生育的獎勵手段”，[19]若否，則就根本性的創(chuàng)造了一種制度不公，而這種制度不公在法制社會又會成為一種不平等的起源。

(三)“陪產(chǎn)假”與“產(chǎn)假”制度的契合

“陪產(chǎn)假”是丈夫在妻子分娩期間基于對妻子和新生兒的照顧而享受的一定期間的假期，它與產(chǎn)假的關聯(lián)不僅限于名稱表征的含義，同時亦有法律關系構建中社會關系的交叉。產(chǎn)假制度聯(lián)系用人單位和女性職工，陪產(chǎn)假聯(lián)系用人單位和男性職工，兩個獨立平行的勞動關系在婚姻家庭關系中被連接到一起。由兩種不同狀態(tài)下產(chǎn)假與陪產(chǎn)假法律制度的構建可以看出，產(chǎn)假和陪產(chǎn)假都是從用人單位的勞動關系中剝離出來，匯流到家庭生活當中。也即是說產(chǎn)假制度與陪產(chǎn)假制度具有高度緊密的關聯(lián)性。

女性生育本屬婚姻家庭生活范疇，但由于產(chǎn)假是在正常連續(xù)的工作過程中因生育而暫停勞動，離開工作崗位一段時間，產(chǎn)假的享有和實現(xiàn)是與創(chuàng)造財富的勞動相矛盾、相沖突的，是從正常連續(xù)工作時間中剝離和分解的一段，因此產(chǎn)假制度規(guī)定在了《勞動法》中。由于女職工屬社會弱勢群體，因此對于產(chǎn)假的期限在《女職工勞動保護特別規(guī)定》又進行了專門的規(guī)定和著重的強調(diào)?；趯ε惝a(chǎn)假法律關系的分析，可知其主體同樣為用人單位和在職員工，且為男性職工。因此，若男性職工同樣的暫停一段勞動時間回歸家庭，那么其制度構建和運作機理與產(chǎn)假是相同的。因此具體的制度設計應從人口與計劃生育條例獎勵規(guī)定中剝離出來，與女性產(chǎn)假同時規(guī)定在勞動法當中。

有學者建言陪產(chǎn)假應放在我國《社會保險法》生育保險一節(jié)當中，筆者對此不敢茍同。筆者認為社會保險法具有公共政策下一定的福利色彩，與商業(yè)保險性質(zhì)不同。社會保險法主要規(guī)定養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育五種保險及其具體的操作和實施辦法，涉及保險基金的繳納、運營和保險支付。生育保險部分共計4個條文，主要規(guī)定女性生育所享有產(chǎn)假期間的生育津貼。產(chǎn)假制度本身就沒有規(guī)定在《社會保險法》中，若把陪產(chǎn)假制度規(guī)定在此，于法于理都說不過去。但鑒于“產(chǎn)假期間用人單位繳納生育保險的，女職工可以享受到生育津貼”之規(guī)定以及陪產(chǎn)假的福利制度屬性，對于男職工陪產(chǎn)假期間享有津貼的規(guī)定宜體現(xiàn)在社會保險法中，具體操作同產(chǎn)假制度(根據(jù)《企業(yè)職工生育保險試行辦法》(勞動部發(fā)［1994］504號)第五條規(guī)定:女職工生育按照法律、法規(guī)的規(guī)定享受產(chǎn)假。產(chǎn)假期間的生育津貼按照本企業(yè)上年度職工月平均工資計發(fā)。若企業(yè)為職工繳納的生育保險費基數(shù)低于女職工上年度平均工資，導致領取的生育津貼低于在職工資的，由用人單位補足差額)。若此，陪產(chǎn)假津貼入社會保險法則是合乎法理和邏輯的。

至于該法律制度的名稱和期限，筆者認為:鑒于目前我國大陸地區(qū)31個省級行政單位中有29個規(guī)定了“陪產(chǎn)假”制度，其中26個是以“護理假”[20]其實從字面理解，“護理假”主要突出男性對于妻子和新生兒照顧的內(nèi)涵，而沒有凸顯出男性專享權利的主體屬性，因此筆者認為，為了與國際接軌我們亦采“男性產(chǎn)假”、“父育假”的名稱。命名的，因此，我們在統(tǒng)一立法時，可以對此進行保留。如果與世界范圍內(nèi)“男性產(chǎn)假”接軌，宜采用“男性產(chǎn)假”或者“父育假”的概念，這樣不僅凸顯此制度的內(nèi)涵特征，亦能鮮明表現(xiàn)此制度的主體特征。根據(jù)我國目前各省人口與計劃生育條例中“獎勵”屬性的陪產(chǎn)假假期從3天到30天不等，并不統(tǒng)一的現(xiàn)狀[21]5天(1個)、6天(1個)、7天(2個)、8天(2個)、9天(2個)、10天(14個)、15天(6個)、20天(1個)。，筆者認為，定為15日比較適宜。

五、結語

私法領域中，在法無禁止即授權的綱領之下，任何一種法律行為都有上升為法律權利的潛力。市場經(jīng)濟基礎之上的現(xiàn)代法治國家，雖然由立法所構建的依然是一張由權利作為結點而形成的“權利網(wǎng)”，但在私法領域其實已經(jīng)構成了一道由私權組成的權利“墻”。陪產(chǎn)假的產(chǎn)生即是一例，也即在政治、經(jīng)濟和社會條件成熟之后這些內(nèi)在的、潛在的權利就會被納入到“權利網(wǎng)”上，最終形成一道權利的墻。

不論從法理上出于對女性的保護、對男性權利的完善、對新生兒生長發(fā)育的著重考量，還是從婚姻家庭乃至社會和諧的積極作用來說，陪產(chǎn)假作為與產(chǎn)假制度相并行的“產(chǎn)假”制度的內(nèi)容，理應得到法律的認可并為人們所遵守。

從西方發(fā)達國家，尤其是西方福利國家大產(chǎn)假[22]西方的大產(chǎn)假制度包括了主體單一的女性產(chǎn)假、男性產(chǎn)假，父母假(可共享)，臨時照顧假(可共享)。制度的構建和發(fā)展來看，我國的產(chǎn)假制度依然顯得單調(diào)。如果說父育假、父母假相對于以產(chǎn)假、父母假、父育假、臨時照顧假為主要內(nèi)容的完整產(chǎn)假而言在我國依然是一個嶄新課題的話，那么未來的日程，陪產(chǎn)假作為大產(chǎn)假內(nèi)容的第一步拓展已是今日之政。作為完整產(chǎn)假的先導，理所當然的要把陪產(chǎn)假與產(chǎn)假一同設計并納入到法律層面。為未來父母假、父親假的設定和產(chǎn)假的體系化作鋪墊。