段雯雯，王麗杰

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

我國的《反壟斷法》于2007年8月30日在十屆全國人大常委會第二十九次會議上通過，并于2008年8月1日開始實(shí)施。在此過程中，有部分學(xué)者認(rèn)為，專門制定《反壟斷法》與鼓勵企業(yè)聯(lián)合、發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)是相沖突的，從而會影響我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本文針對此問題，主要從有效競爭理論及《反壟斷法》中的法意制衡機(jī)制的角度，試論述我國《反壟斷法》與規(guī)模經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。

一 有效競爭理論

市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是競爭，市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)，只有保護(hù)競爭，反對限制競爭的行為，才能更好地發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)。但是有競爭必然會產(chǎn)生壟斷，壟斷會限制、排斥競爭，從而會造成資源浪費(fèi)及經(jīng)濟(jì)的不效率，此時(shí)就需要“看得見的手”——國家來發(fā)揮作用，這也是我國制定《反壟斷法》的根本目的。同時(shí)，壟斷也會產(chǎn)生一定的積極意義，壟斷會適應(yīng)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此可見，反壟斷與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)要求的兩個(gè)方面。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，只有當(dāng)市場上的經(jīng)營者數(shù)量既不是太多也不是太少時(shí)，經(jīng)營者一方面有創(chuàng)造新產(chǎn)品、發(fā)展新技術(shù)的欲望，另一方面又具備進(jìn)行創(chuàng)新的實(shí)力，此時(shí)經(jīng)濟(jì)效率最高，市場的競爭是最有效的，這即是有效競爭的基本理論[1]。在20世紀(jì)30年代，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家克拉克提出了有效競爭理論，其主要觀點(diǎn)是：市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者市場行為以及在此作用下產(chǎn)生的市場效果是影響市場競爭的主要因素，其中起決定作用的是市場結(jié)構(gòu)。之后德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家康森巴赫把該理論發(fā)展完善，“優(yōu)化競爭強(qiáng)度”理論應(yīng)然而生。此理論認(rèn)為市場上若有許多競爭者，而且他們的產(chǎn)品不同，商場的信息并不透明，此時(shí)市場上的競爭度是優(yōu)化的競爭[2]。因?yàn)槠髽I(yè)的數(shù)量不是很多，每個(gè)企業(yè)都有要不斷創(chuàng)新的期望，從而來增加市場的份額；同時(shí)企業(yè)的數(shù)量也不是很少，彼此之間又存在競爭，不會形成壟斷。

實(shí)踐表明，經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，需要企業(yè)的規(guī)模適當(dāng)，有效競爭理論的精髓就在于其所提倡的有效競爭市場結(jié)構(gòu)會使企業(yè)發(fā)展的規(guī)模既不會太大，也不會太小，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。我國現(xiàn)在處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，特別需要建立起有效競爭的市場結(jié)構(gòu)。第一，為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，提高企業(yè)的生產(chǎn)力水平，保障國民經(jīng)濟(jì)整體迅速發(fā)展，從而提高我國整體的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這就需要我國鼓勵企業(yè)發(fā)展做大，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)；第二，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)該是健康的發(fā)展，應(yīng)保持競爭性的市場結(jié)構(gòu)。

由此可見，我國又需反壟斷，保持企業(yè)間的相互競爭。由此可見，《反壟斷法》所規(guī)制的是限制、消除競爭的壟斷行為，而非規(guī)模經(jīng)濟(jì)。在反壟斷過程中，既要鼓勵企業(yè)發(fā)展規(guī)模，增強(qiáng)自身實(shí)力，同時(shí)又要預(yù)防、規(guī)制企業(yè)限制、消除競爭的壟斷行為，反壟斷與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)的兩只手，需協(xié)調(diào)兩個(gè)方面的作用，不能偏廢其一。

二 《反壟斷法》與規(guī)模經(jīng)濟(jì)的關(guān)系

(一)《反壟斷法》并非是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)

壟斷與競爭都具有相對性，任何一種行為，任何一種狀態(tài)都不會是絕對的壟斷或絕對的自由競爭。競爭的積極作用是不言而喻的，它可以激勵企業(yè)不斷創(chuàng)新，提高技術(shù)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康迅速發(fā)展。但競爭也會產(chǎn)生一定的消極作用，如會造成資源的浪費(fèi)，企業(yè)行為的不經(jīng)濟(jì)等，甚至有時(shí)候會出現(xiàn)不公平；在這些領(lǐng)域，壟斷便會產(chǎn)生積極作用。上文提到的“有效競爭”理論就認(rèn)為，只有在有效競爭市場結(jié)構(gòu)中，企業(yè)自由競爭才會產(chǎn)生積極效應(yīng)，而完全壟斷與完全競爭的市場結(jié)構(gòu)好似不存在的[3]。我國的《反壟斷法》正是體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)，規(guī)定了適用除外制度?！斗磯艛喾ā返谄邨l規(guī)定：國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。由此可見，在這些領(lǐng)域，雖然存在著壟斷，但由于行業(yè)的特殊性，這些壟斷因素的存在會更有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，更有利于實(shí)現(xiàn)整體效益。

壟斷狀態(tài)的產(chǎn)生，是適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展的結(jié)果，適應(yīng)了社會大規(guī)模生產(chǎn)的需要。隨著生產(chǎn)力不斷提高，高新技術(shù)的發(fā)展，新興產(chǎn)業(yè)多是些資金與技術(shù)密集型企業(yè)，這些企業(yè)需要大規(guī)模的資金投入，而且只有不斷壯大規(guī)模，才能形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)。從國際角度來看，在企業(yè)經(jīng)營多元化的今天，跨國企業(yè)的規(guī)模越大，越有利于提高本國在國際上的經(jīng)濟(jì)競爭力，即使該企業(yè)在國內(nèi)處在壟斷地位。對于這些企業(yè)，《反壟斷法》是無需予以嚴(yán)格規(guī)制的。

從各國的《反壟斷法》來看，其規(guī)制的壟斷主要分為壟斷行為與壟斷狀態(tài)。我國《反壟斷法》規(guī)制的主要是達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中等壟斷行為，而非壟斷狀態(tài)[4]。換句話說，如果企業(yè)規(guī)模很大，占有的市場份額較多，如果其并沒有進(jìn)行壟斷行為，則《反壟斷法》并不規(guī)制此種情況。因此，《反壟斷法》并不是反規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

(二)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)需要有《反壟斷法》的保障

規(guī)模經(jīng)濟(jì)是競爭的產(chǎn)物，市場的選擇，而不是違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律和主觀意志所為。在市場競爭條件下，為了減少市場競爭的壓力，企業(yè)本身就不得不通過擴(kuò)大市場份額來增強(qiáng)自己的競爭力。擴(kuò)大生產(chǎn)和經(jīng)營規(guī)模的方式主要有兩種：一是通過企業(yè)內(nèi)部積累，增強(qiáng)自身實(shí)力，從而進(jìn)行外部擴(kuò)張；另一種方式是通過與其他企業(yè)的合并或合營等合作的方式，共同進(jìn)行擴(kuò)張。我國之前甚至現(xiàn)在仍然存在的企業(yè)合并的方式是由政府出面，通過自上而下的方式推動企業(yè)合并或者兼并。這種方式雖然使企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)大，市場份額占有率很高，但因其擴(kuò)大規(guī)模的根本動力并非市場競爭，且合并方式未經(jīng)市場考驗(yàn)，其形成的大規(guī)模集團(tuán)，在資產(chǎn)營運(yùn)水平、經(jīng)營管理能力方面未必能夠適應(yīng)這種大規(guī)模的經(jīng)營，到頭來只會徒有虛名，甚至適得其反。從實(shí)踐情況來看，此種擴(kuò)大規(guī)模的方式，除在特定領(lǐng)域之外，并不符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，會逐漸遭到市場競爭的淘汰，因此我國《反壟斷法》發(fā)揮著保障企業(yè)公平競爭，保障企業(yè)的合并、兼并是符合市場發(fā)展規(guī)律的作用，防止企業(yè)再走過去“大而全、小而全”低水平重復(fù)建設(shè)和 “拉郎配”的老路，為企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)競爭性的市場結(jié)構(gòu)，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展[5]。

(三)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)與《反壟斷法》的立法目的相一致

由于發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)倡導(dǎo)的是企業(yè)自主自愿的兼并和聯(lián)合，這種并購是在遵循競爭機(jī)制的原則下進(jìn)行的，是競爭所需要的，其目的是為了擴(kuò)大企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模， 從而有經(jīng)濟(jì)實(shí)力去進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，嘗試新的投資，提高企業(yè)資本的利用效率，降低生產(chǎn)成本，獲取規(guī)模效益，督促企業(yè)形成正確的競爭理念，采取合法的競爭策略[6]。也就是說，這種規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是鼓勵企業(yè)自由公平競爭的?！斗磯艛喾ā返哪康恼峭ㄟ^打擊各種限制、排除競爭的非法壟斷行為，從而維護(hù)市場自由公平的競爭秩序，充分發(fā)揮競爭機(jī)制的積極作用。從這個(gè)角度來看，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)則促成了《反壟斷法》目的的實(shí)現(xiàn)。

我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善需要諸多條件的保證，其中需要法律的規(guī)范，同時(shí)也需要經(jīng)濟(jì)政策的指導(dǎo)。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必須依托于健康自由的大市場，這個(gè)大市場需要《反壟斷法》來規(guī)范和維護(hù)；市場經(jīng)濟(jì)需要由合格的市場競爭者來推動，防止對社會資源的浪費(fèi)，所以需要發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)。總之，《反壟斷法》同發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)一起為我國市場經(jīng)濟(jì)的健康迅速發(fā)展而服務(wù)。

基于處在初級階段的我國基本國情，現(xiàn)在的我國，既要根據(jù)政策，大力發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，調(diào)整經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)，鼓勵經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，鼓勵中小企業(yè)的兼并或合并，鼓勵創(chuàng)辦企業(yè)集團(tuán)，實(shí)施大公司大集團(tuán)戰(zhàn)略，組建跨國公司，參與國際競爭；同時(shí)要通過《反壟斷法》來反對和防止壟斷與經(jīng)濟(jì)力過度集中，反對各種限制競爭的行為。

三 控制經(jīng)營者集中制度

對于經(jīng)營者集中的控制，是《反壟斷法》與規(guī)模經(jīng)濟(jì)之間沖突的焦點(diǎn)，同時(shí)也是解決兩者沖突，法意衡平的經(jīng)典措施。實(shí)施經(jīng)營者集中的控制制度，既要鼓勵發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，鼓勵經(jīng)營者集中，增強(qiáng)其競爭實(shí)力，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)；又要防止壟斷的形成，破壞市場自由競爭，阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。筆者將以我國《反壟斷法》中對經(jīng)營者集中控制制度加以評述。

(一)經(jīng)營者集中及其形態(tài)

1．經(jīng)營者集中的含義

我國《反壟斷法》第十二條規(guī)定：本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。第二十條規(guī)定：經(jīng)營者集中是指下列情形：(一)經(jīng)營者合并；(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?？梢?，經(jīng)營者集中不止包括公司法上的合并，還包括以其他形式能夠?qū)ζ渌髽I(yè)形成各種控制的行為，如可以直接或間接控制其他企業(yè)的人事任免等得以對其他企業(yè)形成控制或控制性影響的各種形式或行為[7]。

2．經(jīng)營者集中的形態(tài)

根據(jù)競爭進(jìn)行集中的方式不同，可將其劃分為經(jīng)營者合并、控股、經(jīng)營者合作以及人事控制四種。

第一，經(jīng)營者合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上各自獨(dú)立的經(jīng)營者通過各種方式結(jié)合為一個(gè)經(jīng)營者。這種結(jié)合是一種全面結(jié)合，既有財(cái)產(chǎn)的結(jié)合，又有人員等的結(jié)合；從數(shù)量上看市場上經(jīng)營者的數(shù)量單純地減少。這種集中方式可能將同一市場上的競爭對手通過合并而形成統(tǒng)一企業(yè)，從而將競爭對手的關(guān)系轉(zhuǎn)化為同一經(jīng)營者，消除原有競爭關(guān)系的同時(shí)壯大競爭實(shí)力，達(dá)到消滅競爭對手、獨(dú)占市場的目的。

第二，控股是指各個(gè)經(jīng)營者的法律資格并不消失，只是通過取得其他企業(yè)的股份或資產(chǎn)，使得其能控制其他企業(yè)的決策。如果企業(yè)的股權(quán)比較分散，則可能股東的持股比例很低，卻依然可以控制該企業(yè)的決策權(quán)或者能夠?qū)ζ髽I(yè)施加重大影響。我國《反壟斷法》第二十二條規(guī)定的可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)的經(jīng)營者集中的情況，只是單純從持股比例角度考慮，是值得商榷的。只要取得股份資產(chǎn)達(dá)到控制的效果，就可以認(rèn)定為經(jīng)營者集中。

第三，經(jīng)營者合作不存在各個(gè)經(jīng)營者法律資格的消失，是指經(jīng)營者通過簽署合作協(xié)議等，達(dá)到對其他企業(yè)的控制或間接控制，從而限制競爭的行為。

第四，人事控制主要指在多個(gè)企業(yè)之間通過人事的協(xié)調(diào)、調(diào)動，或者直接、間接地控制其他企業(yè)的主要人事任免權(quán)，進(jìn)而達(dá)到對其他經(jīng)營者的控制。人事控制是經(jīng)營者集中的幾種形態(tài)中較為隱秘的一種方式。

(二)經(jīng)營者集中控制制度

1．事先申報(bào)制度

(1)特征。我國的經(jīng)營者集中的事先申報(bào)制度，是一種提前預(yù)防壟斷形成的制度，是事前預(yù)防制度，其主要存在以下幾點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：

第一，它并不是要求所有的經(jīng)營者集中均需申報(bào)，而是規(guī)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，只有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的較大的經(jīng)營者集中才需要申報(bào)。這樣就免去了一些中小經(jīng)營者的申報(bào)義務(wù)，這是因?yàn)橹行〗?jīng)營者一般不會形成壟斷，是否規(guī)制即可，這也體現(xiàn)我國鼓勵企業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的政策。

第二，經(jīng)營者集中的事先申報(bào)制度，是事前預(yù)防，可以在未形成壟斷的時(shí)候便事先阻止限制、消除競爭的經(jīng)營者集中，這樣可以降低維持市場競爭結(jié)構(gòu)的成本。

第三，經(jīng)營者集中的事先申報(bào)制度是一種報(bào)備制度，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)在法定期間未提出異議，則經(jīng)營者便可能實(shí)施集中，這樣會間接督促執(zhí)法機(jī)構(gòu)及時(shí)審查經(jīng)營者提出的申報(bào)[8]。

(2)申報(bào)的免除制度。我國《反壟斷法》規(guī)定，申報(bào)免除主要有兩種情形，一是經(jīng)營者和它所絕對控制的經(jīng)營者之間的集中；二是參與集中的經(jīng)營者被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者所絕對控制。一般情況下，經(jīng)營者集中只要符合申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行事前申報(bào)。上述經(jīng)營者在形式上發(fā)生集中，但在實(shí)質(zhì)上并不改變所在市場的競爭狀況，它們是控制和從屬的關(guān)系，在經(jīng)營決策和競爭安排上是相互協(xié)調(diào)的，這種集中有利于經(jīng)營者整合內(nèi)部資源，提高經(jīng)營管理效率，利于企業(yè)壯大，所以豁免申報(bào)。

2．申報(bào)審查制度

我國《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中并非所有的均需事前申報(bào)，而是規(guī)定有一定的標(biāo)準(zhǔn)，對于一些中小經(jīng)營者未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，便不需要申報(bào)，達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的也并非都有損于競爭，這就需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提高一定的程序進(jìn)行審查認(rèn)定。我國《反壟斷法》規(guī)定了初步審查和實(shí)質(zhì)審查兩個(gè)審查步驟。初步審查期是30日，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要在較短的時(shí)間內(nèi)對經(jīng)營者競爭行為進(jìn)行初步評估，決定其是否有必要進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查。實(shí)質(zhì)審查期是90日，實(shí)質(zhì)審查是在初步審查的基礎(chǔ)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)一定的因素和標(biāo)準(zhǔn)，就經(jīng)營者集中對競爭的影響進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，以決定是否禁止該項(xiàng)經(jīng)營者集中[9]。

我國《反壟斷法》的優(yōu)點(diǎn)就在于既鼓勵企業(yè)發(fā)展壯大，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，同時(shí)對于企業(yè)限制、排除競爭的反壟斷行為予以規(guī)制。在規(guī)模經(jīng)濟(jì)與反壟斷之間尋求衡平，符合我國的基本國情與市場經(jīng)濟(jì)健康、快速發(fā)展的需求，有利于提高我國國民經(jīng)濟(jì)的整體實(shí)力。

[1][2] 王曉曄.反壟斷法與市場經(jīng)濟(jì)[M].北京：法律出版社，1998.

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