謝嬋婷

(中共中央黨校 報刊社，北京 100091)

從人格權法視角來看醫(yī)療權利，最重要的莫過于患者自己決定權①［2］31，表現(xiàn)在法律制度上即為患者的知情同意權［2］35。這是對個人自由主義充分尊重的體現(xiàn)。然而，由于中國“家長制”思想的傳統(tǒng)，也由于現(xiàn)實中患者的同意能力往往也是事與愿違的，由其他人尤其是近親屬代替患者作出同意，甚至是醫(yī)生為患者作出決定的現(xiàn)象不在少數(shù)，在特定的情形下賦予這些實際作出同意之人以替代同意的合法性成為必要。這便是本文所要討論的替代同意制度。這一交錯于傳統(tǒng)、現(xiàn)實與個人自由價值之間的制度，在實踐中也存在著不少問題，誰可以成為替代同意的主體、什么情形之下發(fā)生替代同意、當替代同意人的意見與可推測的患者利益不一致時該怎么看待、現(xiàn)實中的口頭委托甚至缺乏任何形式要件的同意是否有效以及是否需要一定的形式要件……問題的種種必然會導致醫(yī)患糾紛的發(fā)生。因此，對替代同意制度的相關法律問題進行思考與研究是非常必要的，這是患者自己決定權研究的重要一環(huán)，符合現(xiàn)代民法典注重具體人格、追求實質正義的理念及社會妥當性的價值。

關于這一問題的研究，目前國內文獻多是對整體醫(yī)療權利或是知情同意權的討論，而將替代同意制度從知情同意權內容中抽出專門論述的頗為少見。在查閱分析國內外資料的基礎上，本文首先從替代同意的制度介紹入手進而探究其正當性，接著對該制度的具體情形進行詳細介紹從而引申出其存在的問題與解決方法，提出了一些建議，希冀能為醫(yī)療制度的建設作出一定的貢獻。

1 揭開替代同意制度的面紗

替代同意制度指的是一種代替的同意(substituted consent)，即“當患者沒有作出醫(yī)療同意的能力時，法律允許患者的親屬或監(jiān)護人為他作出同意”［2］5。

我國現(xiàn)行法律中并沒有專門的關于這項制度的明確規(guī)定，但可以從以下規(guī)定中提取出替代同意的元素?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鍡l中規(guī)定:“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！钡谖迨鶙l規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！薄夺t(yī)療機構管理條例》第三十三條規(guī)定:“醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字;無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字;無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。醫(yī)師進行實驗性臨床醫(yī)療，應當經醫(yī)院批準并征得患者本人或者其家屬同意?！薄恫v書寫基本規(guī)范》第十條規(guī)定:“對需取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，應當由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應當由其法定代理人簽字;患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字;為搶救患者，在法定代理人或被授權人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人簽字。因實施保護性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況告知患者近親屬，由患者近親屬簽署知情同意書，并及時記錄?；颊邿o近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關系人簽署同意書?！笨梢姡?009年12月《侵權責任法》頒布之前的相關條例、規(guī)章中規(guī)定的知情同意人除了患者本人，還有“家屬”、“關系人”、“法定代理人”、“其授權的人”、“近親屬”以及“醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人”，而《侵權責任法》只將之確定為“近親屬”和“醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人”，這些都可以看作是我國法規(guī)定的替代同意人。很明顯，我國法中規(guī)定的替代同意的主體不是非常明確，且若按法的效力而僅看《侵權責任法》的話，“近親屬”的規(guī)定也帶有一定的模糊性和不準確性①今年五月份開始實施的《精神衛(wèi)生法》對精神病患者外科手術知情同意提出了新要求，對同意的主體規(guī)定得較明確，但對何種情況下可以進行替代同意還是有討論的空間，本文將在下文專門針對精神病患者進行討論。。那么，到底誰能成為替代同意的主體，本文將在下文中分析。

這項制度在國外一些國家有著明確的規(guī)定。美國知情同意法律制度發(fā)展史上一個較有影響的判例Canterbury V.Spence案確立了限制能力和無能力者可由近親屬代為決定的原則［3］138－139。美國的家庭同意法和監(jiān)護權法律將醫(yī)療決定代理權自動地賦予某些指定的人［2］73－74，其醫(yī)療事先指令制度中的醫(yī)療委托授權也將醫(yī)療決定權在特定時候賦予了特定的人［2］62－68。美國“統(tǒng)一決定法”(the Uniform Health—Care Decisions Act)規(guī)定，喪失能力又未留下事先醫(yī)療指令的患者的醫(yī)療決定由患者的法定監(jiān)護人來決定。可見，美國法中的替代同意權制度相對于我國來說是完善的，并且趨于更加完善。英國法中也早已確認父母有替未成年人作醫(yī)療決定的權利［2］52。

2 替代同意制度在我國土壤中的正當性

知情同意權是患者自己決定權的最重要體現(xiàn)，它體現(xiàn)的是對患者自由的尊重，維護了患者的知情權和最終決定權，這是對醫(yī)方權利一個最好也是最有效的制約，是尊重人格權這一憲法要求的必然結果②“知情同意權體現(xiàn)了對每個成年非精神病患者之理性的同等認可和尊重，即推定，在涉及手術治療之風險以及成本收益評估的問題上，每個知情的常人都會作出對自己最有利同時不損害他人的理性選擇。這一假定盡管不現(xiàn)實，現(xiàn)實生活中每個人的智力、知識和受教育程度實際上會有差別，一個人的實際選擇——在他/她事后或在旁人看來——對其自身未必最佳，但這一推定仍然必須?！保?］12。而替代同意似乎與其相沖突，因此，有必要對其正當性進法理上的探究。

那么，到底替代同意是否與知情同意這一基本醫(yī)療權利相沖突?答案是否定的。事實上，替代同意是內生于知情同意權，并對其兩種沖突所做出的回應:

2.1 來自于傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突

也許是受我國儒家文化影響至深的結果，“家長主義”在我國傳統(tǒng)的醫(yī)療行為中起著很大的作用。知情同意權的主體往往不是患者本人，而是其親屬，即醫(yī)生通常向病人家屬交待病情，并由家屬作出決定［3］118。并且，中國傳統(tǒng)醫(yī)學中，醫(yī)乃仁術，醫(yī)乃仁道。人們充分地相信醫(yī)生，那時，有利原則(principle of beneficence)是治療患者的首要原則，由親屬代為同意或甚至由醫(yī)生為其決定都被認為是必要的，是以保護患者的利益為基本出發(fā)點的［5］。這一傳統(tǒng)文化在幾千年的傳承中有著很深的根基，以至于今天的許多替代同意的行為被人們內心默示認可。

而在今天，現(xiàn)代發(fā)展所致的醫(yī)患關系的淡化、對醫(yī)生信任度的降低以及社會個人價值觀的多元化，使得只有患者個人才能決定自己的醫(yī)療事務［2］33－34。另一方面，法律上，將自己決定權作為一項基本人權來認識的見解逐漸取得了支配地位［6］。

因此，在中國這片傳統(tǒng)文化歷史悠遠的土壤里，替代同意便是在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突之下應運而生的制度，通過一定的法律制度安排將同意權在特定情況下賦予傳統(tǒng)中的近親屬［2］51。而這其中的“制度安排”、“特定情況”便是這項制度所要研究和解決的重點，否則有可能與大眾的傳統(tǒng)意識形態(tài)相悖而得不到遵守，或者是有可能導致患者自主權受到侵犯而引發(fā)各種糾紛。

2.2 產生于知情同意與同意能力的沖突

同意權的行使要求行使該權利的人在充分理解醫(yī)方告知的有關患者病情、治療方案和風險的前提下，結合患者的個人情況，如經濟實力、社會角色、家庭負擔等方面的信息，在衡量利弊得失的基礎上，做出的比較符合患者利益的決定［3］93。因此，同意能力非常重要，且并不等同于一般意義上的民事行為能力①無民事行為能力人顯然是不具有同意能力，但限制行為能力人卻并不都是不具有同意能力的，這需要視具體情況而定。關于這點的分析將在下文中進行。。所以，患者所做同意有效的首要條件是具有同意的能力②同意有效的三要件:一、具有同意能力;二、理解了知情同意的內容;三、自愿地做出同意。［2］50?；颊呔哂型饽芰Γ侵富颊弑仨氂心芰斫庵委煹男再|、目的和效果。

然而，不同的人、不同的情況使得人的認知能力千奇百態(tài)，各有差異，影響著同意能力的大小，有時候阻礙著同意權的行使。這種知情同意權與患者同意能力的矛盾可以分為兩種:一是無行為能力人、限制行為能力人的無法認知;二是完全行為能力人在特定情況下失去了認知能力。

在患者不具有同意能力時賦予特定人以替代同意權便自然成為了解決這種沖突的辦法。同樣，這其中需要精細的“制度安排”和嚴格限定的“特定情況”，否則有可能導致這類特殊群體的自己決定權、生命健康權得不到保護。然而，這種一定程度的風險性并不妨礙這項制度填補知情同意權缺口的必然性。

因此，替代同意是內生于知情同意權的，它起到調和沖突、彌補缺口的作用，和保護患者本人的知情同意權是不相悖的。

現(xiàn)在，回到本部分開頭對自由主義的討論。自由主義命題的前提是每個人都是理性的，各自獨立、互不影響的成人，因此應當讓他/她自主選擇。但通過前述的沖突分析，我們知道，這個命題很吸引人，但前提不現(xiàn)實;實踐起來一定要開口子。因此，如果真正堅持自由主義的知情選擇，就必須從自由主義的自主選擇立場上后退一步，將替代同意納入到保護知情同意的范疇中來［4］11－12。

另外，替代同意，在特定的情況下讓家屬代患者進行知情同意是有其積極意義的，比如利于患者的治療、保證醫(yī)院手術費用的支付、促進社會誠信的建立、促進家庭的和諧［4］12。

3 替代同意制度的適用情形及主體——從制度完善的視角

既然替代同意制度是具有其正當性的，且如上文所提示的具有一定的風險性而需要精細的“制度安排”和嚴格限定的“特定情況”，那么，對其具體的適用情形進行研究則成為必要?？傮w說來，其適用情形主要包括以下兩個方面。

3.1 患者不具有同意能力——引出限制行為能力人同意能力的具體規(guī)定的完善與醫(yī)療委托授權制度的建立

如上文所述，存在患者不具備相應的同意能力而須由他人行使同意權的情形。

3.1.1 缺乏相應的民事行為能力

一般認為，精神狀況健全的成年患者即完全民事行為能力人具有同意能力，但對于精神狀況有問題或是未成年人即限制行為能力人而言，需要具體情況具體分析，不能一概而論地斷定其沒有同意能力。

對于精神狀況存在問題的患者，新出臺的《精神衛(wèi)生法》第43條做了專門規(guī)定:醫(yī)療機構對精神障礙患者實施下列治療措施，應當向患者或者其監(jiān)護人告知醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得患者的書面同意;無法取得患者意見的，應當取得其監(jiān)護人的書面同意，并經本醫(yī)療機構倫理委員會批準:①導致人體器官喪失功能的外科手術;②與精神障礙治療有關的實驗性臨床醫(yī)療。實施前款第一項治療措施，因情況緊急查找不到監(jiān)護人的，應當取得本醫(yī)療機構負責人和倫理委員會批準?？梢姡荒艽_定患者同意意思表示時，由監(jiān)護人替代同意，同時須經倫理委員會批準。問題是，如何確定，患者無法做同意的意思表示?

筆者認為，判斷其是否具有同意能力或者說其同意是否有效的原則是看其所做出的決定與精神癥狀之間是否有聯(lián)系，若無聯(lián)系，則具有同意能力，反之亦然。

在美國的Dottie案中，老太太拒絕了雖會使她不能獨立咀嚼和吞咽卻能挽救生命的手術。其家人、朋友和醫(yī)生都認她“瘋了”，請求法院強制她接受手術。面對此案，法官必須認定她是否具有同意能力。法官查明，老太太有記憶力問題和短暫的精神錯亂，但清楚地聲明她寧愿死也不愿失去“正常的”吃飯能力。法官最終認定她有拒絕手術的決定能力。理由是:她的記憶力問題及精神錯亂與她對其治療決定的性質和意義的理解能力之間并無明顯的聯(lián)系;她拒絕手術有充足的理由，因為它與她的目標、價值和以前所表示出的愿望是一致的［7］148－149。英國的類似案例Re C.案也說明了這一點，法院認為C先生拒絕截肢的決定與他的精神分裂癥沒有直接的聯(lián)系，因而具有決定能力［8］299－300。因此，是否具有同意能力與其作出的決定明智與否無關，“患者有權拒絕醫(yī)生的建議，基于合理的或不合理的理由，或根本沒有理由”［8］219－300。

對于未成年人，其是否具有同意能力則依其是否具有相應的成熟度而定，或者說是否具有“Gillick”能力。“Gillick”能力①該名詞來源于英國上議院在Gillick v.West Norfolkand Wisbech AHA 案的重要判決。［1986］A.C.112(HL).是指有能力完全理解治療的后果、可能的副作用及不進行治療的預期后果。英國法律明確規(guī)定已滿16歲精神健全的未成年人或有“Gillick”能力的未成年人有不經父母同意而自己決定醫(yī)療的能力［2］47。美國的大多數(shù)州都規(guī)定14歲以上②美國的大多數(shù)州都規(guī)定不滿14歲的未成年人沒有能力對醫(yī)療作出知情同意。的青少年，有能力理解治療方案的，有權不經其父母同意而接受治療，這類青少年常被稱為“成熟的未成年人”(mature minors)③［2］46－47。

有關這兩種特殊主體的同意能力的判定，相較于上述關于國外規(guī)定的介紹來看，我國的規(guī)定是很不完善的。我們只能在民法通則、合同法中找到關于限制行為能力人行為效力的規(guī)定。而在醫(yī)療方面的規(guī)定，只有《病歷書寫基本規(guī)范》第十條中的“患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定代理人簽字”。然而，通過上述分析，其中的“應當”過于籠統(tǒng)并且是不嚴謹?shù)?，加上這一規(guī)定僅僅是部門規(guī)章，其效力層級也偏低。因而，受如前所述的精細的“制度安排”的驅使，在高效力層級的醫(yī)療法規(guī)中對該問題進行規(guī)定成為必要。

3.1.2 完全行為能力人在特定情況下失去同意能力

原來有決定能力的患者在疾病晚期或由于其他原因喪失了決定能力，如完全行為能力人在其出現(xiàn)緊急情況，尤其是生命垂危時，由于意識狀態(tài)的模糊或完全丟失會失去同意能力，此時醫(yī)生卻必須立即決定是否采取某種緊急醫(yī)療措施，而不可能等待其恢復同意能力。此時的同意權則由患者的法定代理人、近親屬行使，在他們無法行使的情況下，可由醫(yī)療機構負責人或者被授權的負責人代為行使。

然而，從某種程度上說，這也是有一定風險的。由于經濟問題、家庭問題等等替代同意人的意見也許與患者自己如果意識清醒則會做出的意見不同。當然，任何制度都不可能是完善的，都會存在風險，制度之發(fā)生就是因為人類不完善，我們不能指望不完善的人類創(chuàng)造出完善的制度。因而，筆者這里要討論的是有沒有方法來降低這種風險④當然，對替代同意人意見與患者被推測的意見之間的利益比較判斷自然是必要的，這一點將放在下文結合各種意見進行討論。這里先介紹可以降低風險的一種制度性方法。。并且，近親屬等人為何可以為患者作出決定，這里需要有法定的理由，即在近親屬等人與患者之間建立法定的關系以使得他們有權為患者作出決定。

筆者認為可以借鑒國外的醫(yī)療委托授權(power of attorney for health care)制度。它指的是患者可以簽署醫(yī)療授權委托書，指定一代理人代表患者在其喪失了醫(yī)療決定后為其作出醫(yī)療決定。這項制度是近些年產生的新制度。1983年，美國總統(tǒng)委員會準備了一份同意使用委托權指定醫(yī)療代理人的報告?，F(xiàn)在，美國2/3的州都有制定法律，以特別許可醫(yī)療委托權的使用。沒有醫(yī)療委托權，任何人都沒有法定權利為別人作出醫(yī)療決定，甚至患者的配偶或子女也無此權利。維多利亞和澳大利亞首府地區(qū)都通過法律授權患者可以委托代理人來行使持久的醫(yī)療代理權，以在患者失去能力后代理行使拒絕治療權［2］66－68。這樣的制度可以較好地降低意見不一致的風險，或者說減少糾紛。這種委托代理關系的建立可以很好地提供親屬等人替患者做決定的合法理由。

這種委托代理制度目前在我國還不健全，既缺乏相應的制度建設，也缺乏相應的研究。但其實，委托代理在我國實際中是存在的，日常醫(yī)療行為中不乏這樣的現(xiàn)象，只不過多以默示的形式表現(xiàn)出來，也被人們以默示的方式所接受⑤日前，安徽醫(yī)科大學的附屬醫(yī)院正在實踐這項制度，該醫(yī)院規(guī)定:經患者同意，醫(yī)方和患者的委托代理人事先簽訂病情知情同意委托書，約定醫(yī)方可以向代理人來履行告知義務，并且確定由代理人代表患者答署知情同意書。［3］91。如前所述，從防范利益風險和糾紛風險的角度來說，對其進行法律上的確認和規(guī)范是十分必要的。以肖志軍案為例，如若以委托代理制度進行制約，肖志軍對是否手術作出的決定能否被采納就能清晰許多。

3.2 患者行使知情同意權將損害其最佳利益

這是出于保護性醫(yī)療措施的考量。對于患特殊疾病的患者，如惡性腫瘤明確診斷后，如果將病情、不良預后如實告知患者本人，可能會產生消極作用，使其不安、憂慮，喪失與疾病作斗爭的信心，甚至導致自殺等。這樣的情況下，醫(yī)生具有選擇讓其家屬等人來行使知情同意權的醫(yī)療特權。

另外，對于有自殺企圖或傾向的患者。我國法律的基本精神是反對自殺或自殘行為的，因為這種行為違背人類的根本利益、破壞人類普遍的倫理道德。因而，醫(yī)生此時可以本著搶救生命的原則而排斥患者本人的同意權，而選擇其家屬等人進行替代行權。

至此，通過以上對替代同意適用情形的分析，替代同意的主體也逐漸清晰。享有替代同意權的主體與情形是相對應的。我們可以作如下歸納:對應于缺乏相應的民事行為能力的情形，替代同意權的主體應為法定監(jiān)護人或法定代理人;對應于完全行為能力人在特定情況下失去同意能力、患者行使知情同意權將損害其最佳利益的情形，替代同意權的主體應為法律中規(guī)定的親屬等人①如，在我國現(xiàn)行侵權責任法中規(guī)定的“近親屬”和“醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人”。由于各法律法規(guī)中的具體規(guī)定不一致，本文用“親屬等人”來概指。但從法的效力的角度來看，現(xiàn)行操作應以侵權責任法中的規(guī)定為準。;對應于有醫(yī)療委托授權的情形，替代同意權的主體應為被授權人。

4 替代同意制度適用時患者利益的優(yōu)先性——時刻緊繃的弦

上文提到，可能會出現(xiàn)替代同意人做出的決定與患者被推測所會做出的決定不相符合，或者不符合患者利益的風險，面對這種情況，利益判斷是首要的。

(1)替代的同意應符合被替代人的最佳利益。美國規(guī)定，父母代替的同意應符合孩子的最佳利益。例如在Curran v.Bosze案中，法院判定父母單方不能強迫孩子接受不符合其最佳利益并被另一方反對的治療［2］52。在英國，如果父母的決定不符合“合理的負責任的父母”認為的孩子的最佳利益，法院便可推翻父母的決定［7］316。

(2)對患者喪失了同意能力而行使替代同意權人必須“作出與如果患者有能力將作出的決定盡可能相同的決定”［2］52。例如美國規(guī)定委托代理中，不能指定負責治療的醫(yī)生做代理人，這是為了禁止在醫(yī)生的醫(yī)療判斷與其知道的患者的意愿相沖突時，負責治療的醫(yī)生作為代理人會違背患者的意愿作出決定［2］67。

(3)對出于保護性醫(yī)療措施而生的替代同意，必須以符合患者的最佳健康利益為前提。在臨床實踐中，經常會遇到患者的意見與其親屬的意見不一致的情況。對此，醫(yī)務人員應在不違背保護性治療制度的前提下，首先考慮并尊重患者自己的意愿［3］125。

也就是說，我們在對替代同意制度進行設計的時候，始終不能忘了它的初衷。這是一項內生于知情同意權的制度，它是為了更好地保護患者的利益而設計的。因此，在適用替代同意時，我們應時刻注意，當出現(xiàn)利益判斷的必要時，患者利益一定是需要優(yōu)先考慮的。大體上，我們可以做這樣的次序歸納:患者本人當時的意見——具體指令——委托指令②具體指令和委托指令都屬于事先醫(yī)療指令。事先醫(yī)療指令是近年來在美國和澳大利亞出現(xiàn)的一項制度，允許患者在有決定能力時作出事先醫(yī)療指令。其中的委托指令即為文中所介紹的醫(yī)療委托授權的內容。具體指令因其與本文主題關系不是很緊密，本文未作介紹，但筆者以為這也是一個較好的保護患者知情同意權的制度，且我國現(xiàn)實中也有這樣的現(xiàn)象，因此在此也放在一起比較。——法定監(jiān)護人、法定代理人——其他親屬。

5 結語

行文至此，我們知道替代同意制度是具有其正當性和必要性的，在保護患者利益的要求下，對其進行制度上的規(guī)范不可或缺，尤其是對于替代同意權的適用情形、主體的明確。在這項制度的設計與執(zhí)行過程中，要注意對限制行為能力人的同意能力的判定不能一概而論;醫(yī)療委托授權制度有建立和規(guī)范的必要性;替代的同意必須尊重患者利益的優(yōu)先性。

當生命的重量搖擺于他人的點頭與搖頭之間時，法律便有了規(guī)范它們的神圣使命。

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