摘要：無論是強(qiáng)調(diào)對(duì)裁判進(jìn)行監(jiān)督還是主張對(duì)裁判進(jìn)行研究，無論是針對(duì)法官職業(yè)化還是對(duì)職業(yè)共同體的形成，公開更多地表現(xiàn)為一種形式意義，并不意味著公正自洽。實(shí)證結(jié)果顯示，嚴(yán)重缺乏說理的裁決比比皆是，不僅地方法院的裁決如此，最高人民法院的一些刑事裁決亦是如此。缺乏說理導(dǎo)致裁決由于缺乏事實(shí)與規(guī)范的溝通從而淪為一種缺乏權(quán)威性的“單純的暴力”。刑事裁判必須進(jìn)行說理的理由在于我們生活的世界是一個(gè)現(xiàn)象世界，沒有很好的說理進(jìn)行溝通，則彼岸只是自在之物。說理又是一個(gè)邏輯推演的過程，選擇方法的正確性涉及到裁決的被認(rèn)同的程度。對(duì)辯護(hù)意見缺乏歸納和說理，實(shí)際上對(duì)辯護(hù)一方的不尊重，導(dǎo)致裁判中立大打折扣。刑事裁決說理性的缺失阻遏了實(shí)踐與法學(xué)的通道。在司法實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)結(jié)合得比較好的表征中，都是以判決的豐富說理性為依據(jù)的。在刑法學(xué)研究比較成熟的地區(qū)，刑法學(xué)理論恰恰就是由大量司法判例的說理進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，由于裁判說理極具價(jià)值性乃至個(gè)性的色彩，往往會(huì)引起廣泛的討論，進(jìn)而引發(fā)一系列的理論研究向縱深發(fā)展。

關(guān)鍵詞：公開；公正；說理；意見；學(xué)術(shù)

中圖分類號(hào)：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.04

一、刑事裁判文書公開被附著的意義及其形式性中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度，維護(hù)人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義?！逼渲?，審判公開成為一個(gè)重要選項(xiàng)?！巴七M(jìn)審判公開、檢務(wù)公開，錄制并保留全程庭審資料。增強(qiáng)法律文書說理性，推動(dòng)公開法院生效裁判文書?！彼痉ㄎ臅_尤其是裁判文書的公開可以說被附著了直接的使命。在強(qiáng)調(diào)公開的同時(shí)，對(duì)法律文書的說理性也提出了要求。追求透明化的公開更近似于一種形式，追求說理的公正才是內(nèi)在的目標(biāo)。然而，在實(shí)踐中，公開的呼聲似乎更為響亮，說理卻近乎消弭于無形。

2013年11月27日，全國(guó)法院司法公開工作推進(jìn)會(huì)召開，孟建柱同志指出：“黨的十八屆三中全會(huì)對(duì)全面深化改革做出重大部署，對(duì)深化司法體制改革提出明確要求，強(qiáng)調(diào)要加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度，健全司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，推進(jìn)審判公開，推動(dòng)公開法院生效裁判文書，這為人民法院推進(jìn)司法改革提供了重大歷史機(jī)遇?！迸c此同時(shí)，最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)指出：“推進(jìn)司法公開，是全面深化司法改革的必然要求，是新媒體時(shí)代滿足人民群眾對(duì)司法工作新期待的必然要求，也是提升司法水平和司法公信力的必然要求。只有全面落實(shí)司法公開原則，始終確保審判權(quán)在陽光下運(yùn)行，才能有力推進(jìn)司法改革進(jìn)程；只有充分利用新科技，不斷擴(kuò)大司法公開范圍、拓寬司法公開渠道、創(chuàng)新司法公開方式，才能適應(yīng)新媒體環(huán)境帶來的新變化，更好地實(shí)現(xiàn)人民群眾對(duì)司法工作的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)?！盵1]公開被著重強(qiáng)調(diào)。

同日上午，最高人民法院在深圳召開推進(jìn)司法公開規(guī)范性文件新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布《最高人民法院關(guān)于推進(jìn)司法公開三大平臺(tái)建設(shè)的若干意見》。中國(guó)裁判文書網(wǎng)正式啟動(dòng)，最高人民法院與31個(gè)省市區(qū)高院及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院的裁判文書實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)。公開的各種舉措也開始付諸實(shí)施。

就刑事裁判而言，裁判文書的公開以及網(wǎng)絡(luò)的啟動(dòng)，至少被附著了以下積極意義：

第一，判決書在網(wǎng)上公開以后，將公安機(jī)關(guān)偵查的案件事實(shí)、檢察院指控的事實(shí)以及法院經(jīng)庭審最終查明的事實(shí)，全部在網(wǎng)上“晾曬”，使得社會(huì)各界能夠全方位地、及時(shí)地了解到司法活動(dòng)的過程，強(qiáng)化了對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督。同時(shí)，也可以進(jìn)一步督促司法機(jī)關(guān)提高責(zé)任心，更加審慎對(duì)待案件。尤其是在刑事司法領(lǐng)域，國(guó)家權(quán)力介入得較深，刑事性質(zhì)本身也決定了其調(diào)查過程不具有高度透明性，呈現(xiàn)為孤獨(dú)的個(gè)人與強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力之間的較量，裁判文書的公開有利于民眾了解司法機(jī)關(guān)的偵查、起訴與審判活動(dòng)，有利于對(duì)證據(jù)認(rèn)定是否充分、事實(shí)是否清楚以及適用法律是否正確等做出評(píng)判，防止司法權(quán)的濫用和隨意化。

現(xiàn)代法學(xué)孫萬懷：公開固然重要，說理更顯公正——“公開三大平臺(tái)”中刑事裁判文書公開之局限第二，“裁判文書上網(wǎng)公開可以大大推進(jìn)法官的職業(yè)化進(jìn)程。司法裁判作為一種高度專業(yè)性和技術(shù)性的工作，對(duì)法官的專業(yè)知識(shí)、司法經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)品德都有較高要求。一份好的裁判文書，可以全面展現(xiàn)法官的法律素養(yǎng)、文字水平和價(jià)值取向，它是法官職業(yè)化水平的最好標(biāo)尺，也是司法文明程度的集中體現(xiàn)?！盵2]在非公開的情況下，裁判文書必然不會(huì)廣泛遭遇來自多方的評(píng)判，即使裁判文書程式化的色彩十分濃厚，也不會(huì)引發(fā)根本性的質(zhì)疑，法官也不需要對(duì)裁判進(jìn)行深刻的說理。刑事裁判文書的公開，勢(shì)必督促司法人員慎重對(duì)待裁判，一不留神，法官的“法律素養(yǎng)”、“價(jià)值取向”乃至“文字水平”都會(huì)成為“嘲笑的對(duì)象”，正所謂“文章千古事”。當(dāng)然，文書的公開也有助于改變裁判文書千人一面、千篇一律的現(xiàn)象，職業(yè)化程度較高的法官以及優(yōu)秀的裁判文書更容易脫穎而出。

第三，裁判文書上網(wǎng)公開有利于學(xué)術(shù)研究的發(fā)展以及與司法過程的互動(dòng)。法學(xué)本質(zhì)上是一種實(shí)踐的學(xué)問。裁判文書網(wǎng)絡(luò)公開化，具有快速、多樣、全面為特點(diǎn)，使得法學(xué)研究實(shí)踐問題更為便利，促進(jìn)了理論與實(shí)踐的結(jié)合。就刑事裁判文書而言，裁判文書上網(wǎng)公開可以推動(dòng)法律職業(yè)共同體形成統(tǒng)一的認(rèn)知體系。司法判決既是人民法院依法行使審判權(quán)的專有產(chǎn)品，同時(shí)也是法律職業(yè)共同體集體智慧交織、碰撞后形成的共同產(chǎn)品。無論是律師的代理或者辯護(hù)，還是公訴人的指控，都是裁判結(jié)果形成的重要依據(jù)。因此，如何客觀呈現(xiàn)法律職業(yè)共同體在訴訟活動(dòng)中的意見表達(dá)以及最終結(jié)果，可以大致提煉和歸納出法律職業(yè)共同體共有的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的庭審公開為訴辯雙方展示自己的法律意見提供了最好的舞臺(tái)，而裁判文書對(duì)庭審過程的表述、記載和評(píng)價(jià)，又可以完整反映訴、辯、審三方對(duì)同一法律問題的認(rèn)知差異，從而促進(jìn)法律職業(yè)共同體形成統(tǒng)一的認(rèn)知體系[3]。

但是我們?cè)跉w納上述意義的時(shí)候，總感覺不是非常理直氣壯?！胺梢彩且粋€(gè)‘世界，或者我們可以說：當(dāng)法律被使用、被實(shí)現(xiàn)，往往聯(lián)系兩個(gè)世界：與法有關(guān)的生活事實(shí)，這種日常真實(shí)的世界與一個(gè)應(yīng)然規(guī)范為內(nèi)容的法律世界?！盵4]然而，這種聯(lián)系似乎并不是簡(jiǎn)單通過公開就可以一蹴而就的。甚至在筆者看來，無論是強(qiáng)調(diào)對(duì)裁判進(jìn)行監(jiān)督還是主張對(duì)裁判進(jìn)行研究，無論是針對(duì)法官職業(yè)化還是對(duì)職業(yè)共同體的形成，公開更多地表現(xiàn)為一種形式意義。從實(shí)質(zhì)意義上說，公開只是第一步，公開固然有助于規(guī)范性，但并不意味著公正的自洽。只有裁判文書真正不偏不倚，真正對(duì)裁決的結(jié)果做出了充分的說理，這個(gè)時(shí)候公開才富有意義，公正才有可能實(shí)現(xiàn)。沒有說理的公開只會(huì)讓更多的人對(duì)裁判的理由不明就里，沒有公開的說理只會(huì)讓法官更加將自己隱藏在事實(shí)和證據(jù)背后，導(dǎo)致判決書成為冰冷的證據(jù)羅列與事實(shí)的重復(fù)歸納。二、刑事裁判文書公開后所昭示的裁判缺乏說理性特征刑事裁判文書的公開確實(shí)為研究帶來了方便，尤其是為研究文書本身特點(diǎn)帶來了方便。

裁判文書公開并上網(wǎng)做得比較好的當(dāng)屬河南省高級(jí)人民法院?！白?008年至2013年11月15日，全省三級(jí)法院裁判文書已上網(wǎng)共542153份，居全國(guó)之首。其中，河南省高級(jí)人民法院7398份，19個(gè)中級(jí)法院107590份，163個(gè)基層法院427165份?！盵5]其中，河南裁判文書網(wǎng)自2012年12月2日至2013年11月5日（截至2013年12月1日）共計(jì)上傳44806起刑事判決。筆者通過以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了搜索：（1）以月份為單位進(jìn)行選擇；（2）通過相同間隔頁(yè)碼進(jìn)行選定，每個(gè)判例基本間隔頁(yè)數(shù)為100頁(yè)；（3）以有律師參與辯護(hù)的判例為標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)踐中許多判例因?yàn)楦鞣矫嬖虿]有聘請(qǐng)專業(yè)的辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)），得出的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出以下的樣態(tài)（表一）：

以上歸納只是隨機(jī)性的統(tǒng)計(jì)，選取的判例數(shù)量也屬九牛一毛，但顯然已可窺豹一斑：（1）在上述裁決中，沒有一份判決進(jìn)行了理論方面的說理。首先是對(duì)裁量的理由說明不足。譬如在何某盜竊案中，悔罪、認(rèn)罪成為從寬處罰的依據(jù)，至于理由則沒有任何陳述。其中固然有一些辯護(hù)意見是對(duì)情節(jié)所進(jìn)行的辯護(hù)，如悔罪、認(rèn)罪、初犯、偶犯等方面的問題，事實(shí)上這些情節(jié)并不具有可辨性，其是否能夠從寬本身就不是一個(gè)確定的內(nèi)容，在司法實(shí)踐中，一般成為辯護(hù)人技窮之時(shí)的聊勝于無的意見。其次，對(duì)事實(shí)的說理不夠充足。有些案件中甚至缺乏基本的說明，就在判決書中武斷地對(duì)數(shù)額進(jìn)行了扣除，如焦某受賄案。其三，一些案件涉及理論方面的問題，如劉某敲詐勒索案中涉及如何認(rèn)定犯罪未遂的問題，然而，我們?nèi)匀豢床坏饺魏卫碚撜f理。（2）沒有歸納或表述辯護(hù)結(jié)論的所占據(jù)比例達(dá)到42%，沒有闡述辯護(hù)理由的占到58%，甚至有33%的判決書對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)結(jié)論與辯護(hù)理由均沒有清晰表達(dá)，控辯雙方的意見在裁判文書中嚴(yán)重失衡。如果扣除剩余66%中因?yàn)樽罱K采納辯護(hù)人意見而對(duì)辯護(hù)理由予以歸納的裁判，可以想象判決書對(duì)辯護(hù)意見的忽視是多么嚴(yán)重。換句話說，法官與裁判文書的中立性沒能得到體現(xiàn)，我們的法官們似乎仍然將審判視同為公檢法對(duì)待犯罪分子的一場(chǎng)斗爭(zhēng)。（3）有33%的判決書對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)理由和結(jié)論有一定說理方面的回應(yīng)。但如果扣除兩起部分辯護(hù)意見被采納的判決，實(shí)際上只有一起辯護(hù)意見在裁判中給予了呼應(yīng)。其他的案件都是以“與事實(shí)不符”、“不予采信”等常見的表述簡(jiǎn)單了結(jié)。

這種嚴(yán)重缺乏說理的裁決比比皆是。不僅地方法院的裁決如此，最高人民法院的一些刑事裁決亦不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?011年優(yōu)秀裁判文書集》評(píng)選了2009年——2011年共計(jì)10起刑事裁判優(yōu)秀文書。這10起裁判文書均涉及死刑復(fù)核問題，其中7份是維持原判的刑事裁定書（表二），3份是對(duì)部分被告人予以改判的刑事判決書（表三）。

在死刑復(fù)核程序中，因?yàn)楝F(xiàn)在并沒有引進(jìn)辯護(hù)制度，所以不存在辯護(hù)意見的問題。但是由于直涉死刑的核準(zhǔn)，在當(dāng)事人對(duì)事實(shí)不存在異議的情形下，裁判文書對(duì)于適用死刑的說理論證似乎應(yīng)為重中之重。然而，現(xiàn)實(shí)似乎并非如此，至少裁判文書體現(xiàn)得并非如此。

2007年1月22日，最高人民法院審委會(huì)第1414次會(huì)議通過的《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2007]4號(hào)）第12條規(guī)定：“最高人民法院依照本規(guī)定核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)死刑的，裁判文書應(yīng)當(dāng)引用相關(guān)法律和司法解釋條文，并說明理由。”“說明理由”顯然被放到重要地位。然而，由于死刑的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)往往不可能明白無誤，死刑本身又涉及人的生命被剝奪的問題，法官可能多說多錯(cuò)在司法實(shí)踐中，甚至出現(xiàn)了下級(jí)法院將某些不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的罪犯判處死刑進(jìn)而將矛盾轉(zhuǎn)嫁給最高人民法院的情形，有學(xué)者將這稱為“司法軟骨病”。（參見：付立慶死刑案件裁判過程中的司法軟骨病及其祛除[J]法學(xué)，2013，（10）），因此，“說明理由”就自然被簡(jiǎn)單化或模糊化了，被告人的生命就在模糊性中沉浮。

通過以上表格所列進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，核準(zhǔn)死刑的理由基本上表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）數(shù)額特別巨大；（2）情節(jié)嚴(yán)重（或情節(jié)特別嚴(yán)重）；（3）社會(huì)危害性極大；（4）罪行極其嚴(yán)重。其中，“罪行極其嚴(yán)重”本身就是《刑法》規(guī)定的死刑適用的對(duì)象條件，并非是說明是否適用死刑的理由；“數(shù)額特別巨大”在貪污、受賄等犯罪中的指向本身不明，《刑法》第383條規(guī)定只有“情節(jié)特別嚴(yán)重”的才能判處死刑，而“數(shù)額特別巨大”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”之間是否可以畫等號(hào)，實(shí)踐判例似乎給予了不確定的答案。因此，所有裁定的理由顯然都是模糊不清的。法官以為模糊就可以不授人以柄，因?yàn)椴辉敢馐谌艘员M(jìn)一步將理由模糊化。

此外，在改判為死緩的3份判決書中，改判死緩也給出了一些理由，即雖為主犯（甚至個(gè)別主犯還有殺死人質(zhì)的情節(jié)），但由于處于在共同犯罪中處于“被糾集”等比較“次要”的位置上而最終予以改判。結(jié)論似乎很簡(jiǎn)潔，但這一標(biāo)準(zhǔn)本身依據(jù)也不夠明確和統(tǒng)一。譬如在上述屠桂軍等故意殺人一案中，雖然同案犯馮仲海在屠桂軍“糾集”下實(shí)施犯罪，但“在公共場(chǎng)所持尖刀連續(xù)捅刺兩名被害人胸部等處，直接導(dǎo)致兩人死亡”，最終仍然被核準(zhǔn)死刑。因此，改判死緩的3起裁判給我們更強(qiáng)烈的感覺是：改判死緩的外在理由是“被糾集”等因素，內(nèi)在原因則是“一命賠一命”的觀念在起作用。

在死刑復(fù)核過程中，對(duì)原控辯雙方的意見顯然并沒有足夠反映。“在死刑復(fù)核過程中，合議庭要全面審閱案卷，了解案件事實(shí)、證據(jù)、程序、法律適用等各方面的情況，其中就包括一二審階段控方的指控意見和辯方的辯護(hù)意見……。死刑案件復(fù)核期間，被告人委托的辯護(hù)人提出聽取意見要求的，承辦法官應(yīng)當(dāng)安排，不得以任何理由推諉。聽取意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄附卷。辯護(hù)人提交了書面意見的，也應(yīng)當(dāng)附卷?！盵6]筆者認(rèn)為，盡管是全面復(fù)核，但實(shí)質(zhì)是一個(gè)死刑是否核準(zhǔn)的問題，因此重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落足在死刑的說理方面，原審控辯雙方的意見以及書面意見在裁判文書中應(yīng)該很好加以對(duì)待。

最高人民法院發(fā)言人曾指出死刑復(fù)核權(quán)收回的初衷是：“由于以前部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)由各高級(jí)人民法院行使，法律規(guī)定的死刑適用條件、標(biāo)準(zhǔn)又比較原則，法定刑幅度較大，因此，各地法院對(duì)判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)、尺度掌握不一，死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)并不完全統(tǒng)一，這種情況不利于人權(quán)的保障，不利于社會(huì)的和諧。” [6]近年來，最高人民法院在故意殺人、毒品等犯罪方面出臺(tái)了適用死刑的指導(dǎo)意見，但這似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜情形。死刑復(fù)核裁判文書中對(duì)適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行充分說理，顯然非常有利于確立一個(gè)個(gè)具體的具有極強(qiáng)參考意義的標(biāo)準(zhǔn)，減少因司法解釋的語言模糊性所導(dǎo)致的分歧。但當(dāng)前的裁判似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足這樣的要求。

三、刑事裁判文書缺乏說理導(dǎo)致裁決淪為一種缺乏權(quán)威性的“單純的暴力”日本學(xué)者山田晟認(rèn)為：“即使名稱是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價(jià)值，而是單純的暴力?！保?參見：山田晟.法學(xué)[M].東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1964：72.）其實(shí)這樣的結(jié)論對(duì)裁判文書同樣適用，如果裁判文書缺乏了“正義的理念”和“法的價(jià)值”，就淪為“單純的暴力”。（一）說理是現(xiàn)實(shí)世界通向彼岸世界的橋梁

我們生活的世界是現(xiàn)象世界，一個(gè)個(gè)具體的刑事案例就是一個(gè)個(gè)社會(huì)現(xiàn)象。法律規(guī)范是字面上的彼岸世界。沒有很好的說理進(jìn)行溝通，則彼岸只是自在之物。其原因在于：

其一，法律是類型化的規(guī)范語言。其規(guī)范的形成來源于現(xiàn)實(shí)，是對(duì)現(xiàn)實(shí)行為一種經(jīng)驗(yàn)化的總結(jié)，“法律所具有的保守且側(cè)重過去的特點(diǎn)，保證了某種程度的連續(xù)性、可預(yù)見性和穩(wěn)定性，這使人們有可能在安排他們的活動(dòng)時(shí)依賴一些業(yè)已確立的、先行告知的行為規(guī)則，并使人們能夠避免因缺乏對(duì)人的行為方式的預(yù)見而與他人發(fā)生沖突。”[7]這種保守性和穩(wěn)定性的要求使得法律語言具有高度的類型化特征，譬如，“殺人”在通常語境下是有共同認(rèn)知的，是明確的，但在特殊性情形下，認(rèn)知就會(huì)產(chǎn)生分裂。丈夫?qū)ζ拮幼詺⒉还懿粏柺欠駥儆诓蛔鳛榉绞降臍⑷耍繋椭詺⑿袨槭欠駥儆跉⑷诵袨?？此時(shí)，法律規(guī)范就成為一個(gè)缺乏橋梁過渡的彼岸世界。

其二，人類的語言本身具有高度模糊性。一方面，正是這種模糊性的存在致使交流成為一種可能，使得思想和學(xué)術(shù)得以形成。另一方面，這種模糊性也帶來了很多歧義或分歧。譬如，當(dāng)我們談及“疼痛”一詞時(shí)，實(shí)際上包含著極大的不確定性。這種感覺既可以是來自于利器的損傷，也可以來自于拳擊的皮肉之苦。兩者本是不同的感覺，只不過因?yàn)橥ㄟ^具體的實(shí)例加以不斷印證并歸類、通過合情推理的方式被廣泛接受而不具有爭(zhēng)議性而已。一旦不具有實(shí)例印證，對(duì)其認(rèn)同就出現(xiàn)歧義。譬如，盡管我們經(jīng)常聽說“胃痛”一詞，但胃痛的感覺實(shí)際上是無法交流的，因?yàn)槿鄙僖环N合情推理的經(jīng)驗(yàn)化認(rèn)可。也正是因此，哈特認(rèn)為，任何語言包括法律語言都不是精密的表意工具，都具有一種“空缺結(jié)構(gòu)”（open texture）[8]。法律規(guī)范的核心概念是相對(duì)可以確定的，每一個(gè)字、詞組和命題在其“核心范圍”內(nèi)，因?yàn)槠鋬?nèi)涵是經(jīng)驗(yàn)化的認(rèn)可，所以較為確定。但隨著向邊緣的擴(kuò)展，語言會(huì)變得越來越不確定。因?yàn)樵谶吘壍貛?，?shí)例印證本身就沒有達(dá)成共識(shí)過，人們甚至可能從來沒有得到實(shí)例印證的機(jī)會(huì)。譬如刑法中存在的一系列的兜底條款，就是模糊的，不確定的，需要一定的解釋才能得以明確。

另外，由于語詞在意義上是“開放結(jié)構(gòu)”，加之語詞在確定由事物間聯(lián)系方式所形成的意義上存在必然的偏差，因而語詞的意義依賴于語境[9]。語言會(huì)因?yàn)檎Z境的不同出現(xiàn)歧義和模糊，法律語言往往不可能準(zhǔn)確地表達(dá)規(guī)范意義。

其三，法律的制定具有前瞻性意義，以應(yīng)對(duì)將來可能發(fā)生的對(duì)于立法精神的違反，因此這種抽象化在所難免。同時(shí)，刑法作為一種類型化的規(guī)范，從罪刑法定的邏輯起點(diǎn)理解，必然是一種針對(duì)未來發(fā)生的行為而預(yù)先進(jìn)行的一種類型化的防范。這一規(guī)范因?yàn)槿コ司唧w時(shí)空的特定性，因此，就形成了一個(gè)彼岸世界。與此同時(shí)，具體的判決都是針對(duì)現(xiàn)實(shí)具體時(shí)空中出現(xiàn)的一定的事實(shí)。這一事實(shí)因?yàn)閹в刑嗟膫€(gè)性化色彩，因此必須通過一定的邏輯推理才能逐步靠近類型化的語言。判決的過程，就是一個(gè)穿梭往返于事實(shí)與規(guī)范之間的過程，是一個(gè)從此岸世界邁向彼岸世界的過程，是一個(gè)從現(xiàn)象世界邁向理念世界過程。司法的意義或者說判決書的意義就在于架設(shè)這樣一個(gè)橋梁。如果缺乏這一個(gè)橋梁，則判決純粹淪為一種權(quán)力的炫耀和強(qiáng)迫性的遵循，失去了令人信服的權(quán)威性。甚至可能淪為“單純的暴力”。

正是因?yàn)樯鲜鲆幌盗性?，裁判者需要在事?shí)與規(guī)范之間進(jìn)行溝通。此時(shí)法學(xué)理論的運(yùn)用就顯得十分重要，法官具有很好的理論素養(yǎng)并且通過裁判展現(xiàn)就成為首要的問題。

但是僅僅具有很好的“法律素養(yǎng)”是不夠的，在很多時(shí)候，法官的“價(jià)值取向”也至關(guān)重要。法學(xué)理論以及司法解釋的規(guī)定不足以全部應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問題。這一方面是因?yàn)榉▽W(xué)理論本身就是一個(gè)充滿對(duì)立的領(lǐng)域，學(xué)說雜陳，五花八門，另一方面是因?yàn)樗痉ń忉尡旧砭褪且环N規(guī)范，規(guī)范固然需要穩(wěn)定性，但又必須滿足更高的目的性的要求。其他法律自不待言，即便是以罪刑法定為圭臬的刑法中，法的穩(wěn)定性也不是不可動(dòng)搖的。為了更高的目的性有時(shí)也會(huì)對(duì)法的穩(wěn)定性構(gòu)成修正，如基于人道性的精神追求就可能對(duì)規(guī)范漏洞發(fā)揮解釋的出罪功能。

從實(shí)質(zhì)上說，司法裁判本身是一個(gè)法官心路的形成過程。在這一心路發(fā)展過程中，法官心中的正義觀十分重要，也應(yīng)該通過裁判說理的方式表達(dá)出來。在實(shí)在法之外，法官心中必須懷有一部自然法，通過內(nèi)心的正義感來解釋實(shí)在法的文本，使得此岸與彼岸世界“天塹變通途”。

既然法官的能動(dòng)性一直在起作用，為什么不將其展現(xiàn)在判決的字里行間呢？“面對(duì)具體的個(gè)案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個(gè)人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃?！盵10]

（二）說理是一個(gè)邏輯推演的過程，選擇方法的明示涉及裁決被認(rèn)同的程度

從技術(shù)意義上來說，司法裁判的過程就是一個(gè)推理的過程，所以推理的邏輯應(yīng)該在裁判中加以體現(xiàn)，這是最為基本的要求。其中最為普遍的和常見的是演繹推理和合情推理。

演繹推理是從一般原理推出有關(guān)個(gè)別事物知識(shí)的推理方法。其中演繹推理中的直言推理方法成為司法判決適用法律說理的最為根本的方法。直言推理又叫三段論推理。刑事判決基本上也遵循了這樣的邏輯推演。然而問題并非那么簡(jiǎn)單，譬如，根據(jù)三段論：

《刑法》第232條規(guī)定故意殺人的，判處死刑，無期徒刑或10年以上有期徒刑；

王某是實(shí)施了故意殺人行為；

∴ 王某應(yīng)當(dāng)被判處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

這樣的結(jié)論看似簡(jiǎn)單，但確實(shí)是當(dāng)前刑事裁決中體現(xiàn)得最廣泛的一種表達(dá)結(jié)論的方式。而對(duì)于研究者來說，只看到這樣的推演是沒有意義的，從規(guī)范到宣告之間需要實(shí)現(xiàn)很大程度的跨越：在大前提中，法定刑跨越了從固定的自由刑、終身自由刑直至生命刑的幅度（盡管司法解釋有時(shí)對(duì)是否使用死刑或者死刑立即執(zhí)行進(jìn)行了解答，但這顯然是簡(jiǎn)陋的或有限的），因此是不明確的。就小前提而言，故意的內(nèi)容該如何界定？王某是否有預(yù)見能力？預(yù)見義務(wù)如何界定？殺人的行為該如何界定？如果是不作為，行為人是否具備作為義務(wù)前提？行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系？就結(jié)論而言，裁決者最終的結(jié)論是一個(gè)固定的宣告刑而不是一個(gè)幅度，則為什么選擇無期徒刑？而不選擇死刑或有期徒刑（反之亦然）？殺人動(dòng)機(jī)對(duì)量刑的影響是怎么樣的？為什么同樣“高尚”的殺人動(dòng)機(jī)在有些時(shí)候被法官作為判處死緩的標(biāo)準(zhǔn)，在有些時(shí)候則被作為判處10年以下有期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)？關(guān)于故意殺人的動(dòng)機(jī)與量刑的關(guān)系，可具體參考筆者發(fā)表于《政治與法律》2012年第9期的《故意殺人罪“情節(jié)較輕”標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化的實(shí)證考察》一文。這些問題都不是一般裁決結(jié)論中最終一個(gè)簡(jiǎn)單的三段論所能夠解決或掩飾的。“這些只是約略地描述法律案件判決時(shí)會(huì)出現(xiàn)的問題，但這應(yīng)足以說明，三段論法對(duì)于達(dá)成結(jié)論的貢獻(xiàn)是多么渺小?！盵11]正是因此，需要設(shè)置多個(gè)程序來互相制約，防止法官的隨意性；正是因此，也就需要法官公開曬一曬自己的推演過程。

在現(xiàn)實(shí)裁決中，即使在似乎具有一些說理的邏輯判斷結(jié)果中，似乎也不具有實(shí)質(zhì)的說理色彩。譬如，在張桂霞非法經(jīng)營(yíng)案被告人張桂霞在無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證、煙草專賣品批發(fā)、零售許可證的情況下，于2005年4月8日晚，指派司機(jī)焦德龍駕車到某木材廠提取非法進(jìn)口的外國(guó)香煙共計(jì)1900條（價(jià)值人民幣132360元），被北京市朝陽區(qū)煙草專賣局當(dāng)場(chǎng)查獲。2006年1月6日，指派焦德龍駕車運(yùn)輸非法進(jìn)口的外國(guó)香煙共計(jì)1359條（價(jià)值人民幣111495元），行至雍和宮橋時(shí)，被北京市朝陽區(qū)煙草專賣局查獲。參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2006）朝刑初字第01421號(hào)刑事判決書。中，辯護(hù)人辯解認(rèn)為張桂霞的行為是犯罪未遂，然而判決書中并沒有歸納辯護(hù)理由，對(duì)于辯護(hù)邏輯的邏輯中項(xiàng)沒有表述，對(duì)辯護(hù)意見的回應(yīng)中也沒有遵循邏輯規(guī)范。法庭認(rèn)為：“對(duì)于辯護(hù)人關(guān)于被告人張桂霞的行為是犯罪未遂的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人張桂霞在沒有煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證、煙草專賣品批發(fā)、零售許可證的情況下，從廣州訂購(gòu)非法進(jìn)口的香煙，其行為已構(gòu)成既遂，故辯護(hù)人對(duì)此的辯護(hù)意見本院不予采納?！逼滹@然采取了這樣一種方式做出裁判結(jié)論：

張桂霞的行為或是既遂，或是未遂；

張桂霞的行為是既遂；

∴ 張桂霞的行為不是未遂。

這是一個(gè)典型的肯定否定式選言推理。這一推理在司法實(shí)踐中具有廣泛的適用，比較經(jīng)典的是《閱微草堂筆記》中的一個(gè)判例：“門人吳生冠賢，為安定令時(shí)，余自西域從軍還，宿其署中，聞?dòng)杏啄杏着允邭q，并呼冤于輿前。幼男曰：此我童養(yǎng)之婦，父母亡，欲棄我別嫁。幼女曰：我故其胞妹，父母亡，欲占我為妻。問其姓猶能記，問其鄉(xiāng)里，則父母皆流丐，朝朝轉(zhuǎn)徙，已不記為何處人也。問同丐者，則曰：是到此甫數(shù)日，即父母并亡，未知其始末，但聞其以兄妹稱，然小家童養(yǎng)媳與夫亦例稱兄妹，無以別也。有老吏請(qǐng)?jiān)唬菏鞘氯缱斤L(fēng)捕影，杳無實(shí)證，又不可刑求，斷離斷合，皆難保不誤，然斷離而誤，不過誤破婚姻，其失?。粩嗪隙`，則誤亂人倫，其失大矣。盍斷離乎？推研再四，無可處分，竟從老吏之言?！眳⒁姡骸堕單⒉萏霉P記·如是我聞》。這也是一個(gè)肯定否定式的選言判斷：

斷離而誤，誤破婚姻，其失??；斷合而誤，誤亂人倫，其失大：

寧選其失小

∴不選失大誤亂人倫

在以上古今兩起判決中，應(yīng)該說，邏輯運(yùn)用形式上似乎都沒有問題。但是實(shí)際上說理是不一樣的。在姚安公古判中，雖然寥寥數(shù)語，小前提對(duì)肢項(xiàng)的肯定包含著極強(qiáng)的說理成分。即“斷離錯(cuò)小，斷合事大”，在維護(hù)婚姻和倫理方面，顯然遵循倫理更為重要，法官心中的“價(jià)值取向”由此躍然紙上。也正是因?yàn)橛羞@樣的說理，一個(gè)本來并不重大的同時(shí)也是說不清道不明的判例才會(huì)被錄進(jìn)《閱微草堂筆記》，永世流傳。相形之下，張桂霞案就顯得沒有價(jià)值了，因?yàn)樵谛∏疤岷椭?xiàng)之間我們看不到法官的說理和法官心中的態(tài)度，甚至小前提是否正確都無從考證，我們只能依照自己的學(xué)理知識(shí)去揣測(cè)。在裁判者看來，張桂霞案的行為構(gòu)成了既遂，所以不屬于未遂，但是對(duì)于小前提——張桂霞的行為屬于既遂的原因并沒有法律方面的認(rèn)證，缺乏事實(shí)與規(guī)范之間的橋梁。由此，辯護(hù)人似乎完全可以基于同樣的理由得出相反的結(jié)論——張桂霞僅僅“從廣州訂購(gòu)非法進(jìn)口的香煙”，所以行為應(yīng)構(gòu)成未遂，進(jìn)而不是既遂。

所以，推理所依據(jù)的前提、肢項(xiàng)、中項(xiàng)等的正確與否是司法判決中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。

同時(shí)，演繹推理固然是一種最為基礎(chǔ)的推理方式，但最為敏感和實(shí)質(zhì)性的則是通過邏輯推理得出新的結(jié)論，新的結(jié)論無懈可擊了，大小前提才會(huì)無懈可擊。

新的結(jié)論的形成需要通過合情推理來加以解決。合情推理中包括歸納推理、類比推理等。歸納推理系從個(gè)別事實(shí)中推演出一般的結(jié)論。歸納推理的前提從一系列已知的特殊現(xiàn)象，獲得的結(jié)論則是未知的一般現(xiàn)象，該結(jié)論超越了前提所包容的范圍，是一種具有創(chuàng)造性的推理，正是這種創(chuàng)造性使得刑事司法中直言推理的大小前提得以形成。類比推理則是通過觀察、比較→聯(lián)想、類推→猜測(cè)新的結(jié)論，跨越了兩個(gè)現(xiàn)象領(lǐng)域。合情推理的共同性不僅僅在于一個(gè)新結(jié)論的獲取，也在于其具有猜測(cè)性。這種猜測(cè)性是否能夠獲得認(rèn)同就成為裁判過程中的焦點(diǎn)。

歸納與類比作為司法實(shí)踐中最重要的獲得新結(jié)論的方法，這種方法甚至涉及了法律規(guī)范本身的正義性和解釋規(guī)范的合法性的問題。譬如在美國(guó)著名的羅伊訴韋德案依照德克薩斯州法律規(guī)定，通常情況下墮胎構(gòu)成犯罪，被強(qiáng)奸則可以合法墮胎。1969年8月，女服務(wù)生Norma McCorvey想墮胎因此謊報(bào)被強(qiáng)奸，但因缺乏證據(jù)未被受理。于是，她去了一家地下墮胎診所，但發(fā)現(xiàn)該診所已被查封。1970年， McCorvey化名Jane Roe起訴達(dá)拉斯縣司法長(zhǎng)官亨利·韋德，以德州禁止墮胎的法律侵犯“隱私權(quán)”為名進(jìn)行控告。地方法院判決認(rèn)為，該法侵犯了隱私權(quán)，但沒有對(duì)德州的反墮胎法律提出禁制令（injunction）。1973年聯(lián)邦最高法院法官以7比2的票數(shù)認(rèn)定該法規(guī)違反憲法修正案第14條“正當(dāng)法律程序”條款。參見：Roe v. Wade ， 410 U.S.113（1763）.中，大法官布萊克門（Blackmun）的理由就極富有類比性和猜測(cè)性：一是列舉大量事例認(rèn)為憲法中包含著對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)；二是列舉大量的事例和法律規(guī)定認(rèn)為只有已經(jīng)出生的人才是“人”；三是列舉大量的史實(shí)說明西方法律傳統(tǒng)中對(duì)墮胎一直采取了較為寬容的態(tài)度。應(yīng)該說這些理由都是富有爭(zhēng)議的，但由于建立在事實(shí)的基礎(chǔ)上所以獲得了較大的認(rèn)同。

在我國(guó)現(xiàn)有的司法文書中，有些裁判在這些方面顯然做得比較好，但是大多數(shù)刑事裁判顯然缺乏甚至是最為基本的歸納和類比。

判決書進(jìn)行充分說理不僅僅是在事實(shí)與規(guī)范之間架設(shè)起了橋梁，更重要的是其有利于裁決的權(quán)威性，從而有利于司法的公正性。譬如，數(shù)年前一波三折的劉涌案被告人劉涌因犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、故意傷害罪等罪被鐵嶺市中級(jí)人民法院于2002年4月17日作出（2001）鐵中刑初字第68號(hào)刑事判決判處死刑。遼寧省高級(jí)人民法院于2003年8月11日做出（2002）遼刑一終字第152號(hào)刑事附帶民事判決認(rèn)為，“對(duì)劉涌及其辯護(hù)人提出的公安機(jī)關(guān)在對(duì)劉涌及其同案被告人訊問時(shí)存在刑訊逼供的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)查，不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過程中存在刑訊逼供……。鑒于其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度以及本案的具體情況，對(duì)其判處死刑，可不立即執(zhí)行。認(rèn)定劉涌犯故意傷害罪，判處死刑緩期二年執(zhí)行。”最高人民法院再審開庭審理認(rèn)為對(duì)劉涌改判死刑緩期兩年執(zhí)行不當(dāng)，最終改判被告人死刑立即執(zhí)行。參見：最高人民法院（2003）刑提字第5號(hào)再審刑事判決書。 裁判就是因?yàn)槿狈φf理和推理而導(dǎo)致裁判淪為一種“單純的暴力”。二審對(duì)一審裁決予以改判，而二審裁決又通過審判監(jiān)督程序被糾正，至少?gòu)男问缴蟻碚f就是因?yàn)榕袥Q書未能進(jìn)行充分說理。

在一審階段，鐵嶺市中級(jí)人民法院的判決針對(duì)被告人及其辯護(hù)人提出的刑訊逼供問題做出了認(rèn)定：“上列被告人及其辯護(hù)人提出的公安機(jī)關(guān)在偵查階段有刑訊逼供的行為。經(jīng)公訴機(jī)關(guān)調(diào)查，認(rèn)定公安機(jī)關(guān)有刑訊逼供行為的證據(jù)不充分，對(duì)此辯解及辯護(hù)意見不予采納。”這就是一個(gè)最常見的只有模糊理由的選言判斷。

二審雖然予以改判，但又是一個(gè)模糊的選言判斷：“本院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為：不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過程中存在的刑訊逼供的情況。” “不能從根本上排除”刑訊逼供的可能性，顯然是選言判斷的結(jié)果。這里至少存在兩個(gè)方面的問題：其一是大前提的肢項(xiàng)之間本身是否正確不無疑問。同樣的證據(jù)和辯解，同樣的“不能從根本上排除”刑訊逼供存在的可能性，一審法院與二審法院卻得出了完全不同的結(jié)論。而其中的理由，無論是一審法院還是二審法院都缺乏基本的解說或解釋。

二者的思路可以最簡(jiǎn)單地歸結(jié)為：一審法院的結(jié)論是強(qiáng)調(diào)辯護(hù)方?jīng)]有能夠證明刑訊逼供的發(fā)生，而二審法院則強(qiáng)調(diào)檢控方?jīng)]有能夠證明刑訊逼供沒有發(fā)生。是否發(fā)生本身缺乏一種歸納和類比，也就是說判斷沒有新結(jié)論。其二，小前提——是否不能根本排除刑訊逼供的可能性——本身是否準(zhǔn)確不夠明朗。一審判決與二審判決有一個(gè)共同的出發(fā)點(diǎn)——既不否定公安機(jī)關(guān)存在刑訊逼供的行為，也不認(rèn)定公安機(jī)關(guān)存在刑訊逼供的行為。

于是，刑訊逼供存在與否成了一個(gè)似有似無的東西，由此民眾和學(xué)者對(duì)裁決的質(zhì)疑就開始了。只不過基于各方面的原因，對(duì)一審裁決的質(zhì)疑更多地來自于法學(xué)界，而對(duì)二審裁決質(zhì)疑更多的來自社會(huì)輿論。

當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上說，二審判決甚至在是否使用了上述選言判斷這一點(diǎn)上都值得懷疑。因?yàn)楦鶕?jù)判決書的表述，其并沒有明確將刑訊逼供“可能發(fā)生”列為改判所考慮的“具體情況”。刑事判決強(qiáng)調(diào)排除合理懷疑，但排除合理懷疑只是一個(gè)方法和途徑，并不是一個(gè)結(jié)果。對(duì)于是否存在刑訊逼供，答案只有兩個(gè)——是與不是，只不過如何證明以及證明到什么程度而已。當(dāng)然，二審是否因?yàn)樾逃嵄乒┬袨榈拇嬖谶M(jìn)而對(duì)被告人改判為死緩這一點(diǎn)也是有問題的。從規(guī)范意義上來說，刑訊逼供涉及到的是非法證據(jù)排除的程序性問題，而改判死緩則是一個(gè)實(shí)體性的結(jié)果。在目前我國(guó)的法律框架下，二者之間不具有直接的必然的聯(lián)系。遺憾的是，劉涌案所有的刑事裁判文書并沒有這樣做。從這個(gè)意義上來說，社會(huì)各界對(duì)這樣一份判決存在強(qiáng)烈的異議和反彈不是沒有道理的。

判決因?yàn)槿狈α诉壿嬓院驼f理性而失去了其權(quán)威性，最終只能通過話語權(quán)的強(qiáng)制性來解決，這就是說所謂的“單純的暴力”。在刑事判決中，公開與公正存在著一定聯(lián)系。不公開的判決往往是不公正的，但是公開并不意味著公正的實(shí)現(xiàn)。公開與公正不能等同，公開固然重要，公正尚需說理。如果缺乏了充分說理，往往會(huì)引起人們對(duì)刑事裁判權(quán)的懷疑，往往會(huì)引起對(duì)刑事裁判權(quán)濫用的擔(dān)心，進(jìn)而甚或會(huì)滋生出毫無根據(jù)的“弦外之音”。

當(dāng)然，最高人民法院再審判決中最終對(duì)說理的呼聲進(jìn)行了回應(yīng)：“對(duì)于再審被告人劉涌及其辯護(hù)人提出的公安機(jī)關(guān)在本案?jìng)刹殡A段存在刑訊逼供的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)查，庭審中公訴人出示的參與劉涌一案的預(yù)審、監(jiān)管、看守人員的證言證明，公安人員未對(duì)劉涌及其同案被告人刑訊逼供；遼寧省人民政府依法指定的鑒定醫(yī)院沈陽市公安醫(yī)院2000年8月5日至2001年7月9日對(duì)劉涌及其同案被告人先后進(jìn)行的39次體檢病志載明，劉涌及其同案被告人皮膚黏膜均無出血點(diǎn)，雙下肢無浮腫，四肢活動(dòng)正常，均無傷情。劉涌的辯護(hù)人在庭審中出示的證明公安人員存在刑訊逼供的證人證言，取證形式不符合有關(guān)法規(guī)，且證言之間相互矛盾，同一證人的證言前后矛盾，不予采信。據(jù)此，不能認(rèn)定公安機(jī)關(guān)在偵查階段存在刑訊逼供，劉涌及其辯護(hù)人的辯解和辯護(hù)意見，本院不予采納。”通過歸納推理最終獲得了一個(gè)新的結(jié)論。這樣的回應(yīng)應(yīng)該說在最高人民法院的裁決中是不多見的（至少前述最高人民法院關(guān)于死刑核準(zhǔn)的優(yōu)秀裁判文書沒有做到），盡管其帶有一審、二審裁決共同的局限性而不無值得商榷或需要進(jìn)一步明確之處。

（三）裁決說理為何從并不困難的事變成了困難的事

在司法實(shí)踐中，也不乏一些對(duì)律師辯護(hù)意見進(jìn)行很好歸納并且展開有針對(duì)性說理的判例?！渡钲诜ㄔ翰门形臅x》（2008年卷·總第六卷）[12]中刊載了11份優(yōu)秀的裁判文書，筆者對(duì)每一件判決書總字?jǐn)?shù)、歸納辯護(hù)意見的字?jǐn)?shù)以及說理的字?jǐn)?shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)比較（表四）。雖然并不能單純以字?jǐn)?shù)多少來評(píng)判文書說理充分與否（譬如，在有些案件中被告人數(shù)眾多，因此同樣的辯護(hù)理由多次重復(fù)出現(xiàn)導(dǎo)致辯護(hù)意見的字?jǐn)?shù)較多），但是說理不到200字的判決顯然很難給出令人信服的理由，而這往往又是不注重辯護(hù)意見的結(jié)果（譬如公明龍旺制品廠非法制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)案）。反之亦然，字?jǐn)?shù)較多的裁決往往體現(xiàn)了法官對(duì)辯護(hù)意見的重視程度。譬如，在陳某侵犯著作權(quán)案中，多達(dá)2300字的辯護(hù)意見歸納比較忠實(shí)反映了律師的辯護(hù)結(jié)論和理由，多達(dá)3400字的說理對(duì)法庭爭(zhēng)議的幾個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)行了很好地歸并并結(jié)合證據(jù)做出了分析，讓人讀起來如沐春風(fēng)，也容易使人心悅誠(chéng)服。

之所以說說理并不是一件困難的事，是因?yàn)椋菏紫?，這是審判的獨(dú)立性與中立性是基本要求。刑事法官操控生殺予奪大權(quán)，從某種意義說，正是由于專業(yè)辯護(hù)人職業(yè)的出現(xiàn)，使得法官減少了犯錯(cuò)的可能性，在判決中對(duì)控辯意見應(yīng)該予以充分重視。其次，辯護(hù)意見的歸納本身并不費(fèi)時(shí)，甚至只不過是律師辯護(hù)意見進(jìn)行復(fù)制、粘貼而已。然而，即使在有些被評(píng)為優(yōu)秀的裁判文書中，辯護(hù)意見也并沒有得到最起碼的公正對(duì)待，正所謂做到客觀處理不易，做到全面對(duì)待更難。在表四中可以發(fā)現(xiàn)，有的判決書只有不到100字的辯護(hù)意見歸納，有的甚至只字不提，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)律師勞動(dòng)的一種不尊重，其中緣由似乎不言自明。因?yàn)榻^大部分的判決都是以定罪為終結(jié)，所以辯護(hù)意見反映得越少，裁判文書被質(zhì)疑性可能性就越低。由此，律師對(duì)所遭遇的不公進(jìn)行控訴也就不足為奇了：“在長(zhǎng)達(dá)12頁(yè)的判決書中，能一字不落的抄起訴書與控方全部證據(jù)內(nèi)容，卻對(duì)上訴人及上訴人辯護(hù)人的質(zhì)證意見與辯護(hù)意見一筆帶過，共62個(gè)字總結(jié)；整個(gè)12頁(yè)的判決書有10頁(yè)是對(duì)起訴書與控方證據(jù)的照抄，字?jǐn)?shù)達(dá)到6720多字；相反對(duì)上訴人的辯解只有27個(gè)字的說明，對(duì)上訴人辯護(hù)人向法庭提供的11頁(yè)的辯護(hù)意見以及7頁(yè)的對(duì)控方證據(jù)的質(zhì)證意見只有一句話的概括：‘被害人的陳述與事實(shí)不符，公訴機(jī)關(guān)指控上訴人劉杰犯故意傷害罪證據(jù)不足共35個(gè)。對(duì)起訴書與控方證據(jù)的全部照抄是對(duì)上訴人及上訴人辯護(hù)人的質(zhì)證意見與辯護(hù)意見的108倍，這有公正可言嗎？[13]缺乏了意見的歸納，說理自然似乎沒有了必要；缺乏了說理，刑事判決似乎“無可詰難”。在這樣的邏輯下，一個(gè)本并不困難的事最終變得如此困難，公正成為奢談。

四、裁判文書的說理是刑法學(xué)研究得以健康發(fā)展的首要前提刑法學(xué)是一門經(jīng)世致用的學(xué)問，如果斷絕了與司法現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，必將成為無本之木而缺乏生命力，最終也只能是自說自話，淪為學(xué)者們把玩的奢侈品。反過來說，如果刑事裁判文書缺乏了說理特征，也就自然阻斷了司法實(shí)踐與刑法學(xué)理論之間的通道，其結(jié)果是出現(xiàn)實(shí)務(wù)界與理論界的“反目”——在實(shí)務(wù)界看來，法學(xué)理論的研究成果成為象牙塔內(nèi)的陳列品，無法直接為實(shí)踐提供依據(jù)，甚至出現(xiàn)對(duì)知識(shí)和學(xué)術(shù)的蔑視?！皩?shí)務(wù)界的過度自信與法學(xué)界的莫名自傲結(jié)合為一體。造就了事實(shí)上兩者不僅協(xié)調(diào)的局面。”[14]法官走出了法學(xué)之門，但對(duì)理論和學(xué)術(shù)往往抱著排斥的態(tài)度。因?yàn)樵谄綍r(shí)的學(xué)習(xí)中，學(xué)校向?qū)W生灌輸?shù)母嗍菞l文化的、抽象的法律規(guī)則。這使學(xué)生老師嚴(yán)重脫離實(shí)踐，“‘僑居于‘寶塔而很少投入真正的法律案件中。于是，當(dāng)只具有法律理論知識(shí)的學(xué)生面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件時(shí)，他們就感到無從下手?！盵15]在學(xué)術(shù)界看來，某些司法判決則純粹是一種判決的暴力。“在現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)刑事案件的審理和裁判是審判機(jī)關(guān)所壟斷的一項(xiàng)重要活動(dòng)，因此刑事審判權(quán)在本質(zhì)上是一種國(guó)家權(quán)力，社會(huì)控制是這種國(guó)家權(quán)力的一種基本功能。相應(yīng)地，刑事判決也便成為社會(huì)控制的重要手段。而這種社會(huì)控制機(jī)制的運(yùn)作效果。在很大程度上不是決定于刑事判決強(qiáng)制力的程度，而是取決于刑事判決能否得到社會(huì)公眾（包括當(dāng)事人等）的認(rèn)同和服從。因此，刑事判決必須獲得合法性?！?[16]

造成這種分裂的原因是多方面的，整體上可以表現(xiàn)為法律與文化的沖突如梁治平先生認(rèn)為，法律與社會(huì)脫節(jié)、法律與文化脫節(jié)是當(dāng)代中國(guó)法的最大困境。（參見：梁治平中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來[G]//梁治平論文集桂林：廣西師范大學(xué)出版社，1997：67），但具體環(huán)節(jié)顯然與司法判決尤其是刑事判決缺乏說理性有莫大的關(guān)聯(lián)。在司法實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)結(jié)合得比較好的表征中，都是以判決的豐富說理性為依據(jù)的。在刑法學(xué)研究比較成熟的地區(qū)，許多刑法學(xué)理論恰恰就是在對(duì)大量司法判例的說理進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，裁判說理就是刑法學(xué)學(xué)說變遷和發(fā)展的持續(xù)增長(zhǎng)點(diǎn)和沃土。所以，許多刑法教科書本身就是圍繞著大量的刑事司法判例展開，學(xué)說的發(fā)展史實(shí)際上就是裁判觀念和理由的變遷史。譬如，日本刑法學(xué)關(guān)于行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的爭(zhēng)論始終牽絆著不同時(shí)期刑事司法裁判的導(dǎo)向和論理。在英美法系注重判例的體系中，這一過程更是被演繹得淋漓盡致。由于裁判說理極具價(jià)值乃至個(gè)性的色彩，往往會(huì)引起廣泛的討論，進(jìn)而引發(fā)一系列的理論研究向縱深發(fā)展，正所謂”流水不腐，戶樞不蠹“。譬如在前述著名的羅伊案中，大法官布萊克門的判由就極富有說理性：即如何理解公民隱私權(quán)？如何界定法律意義上 “人”？西方的法律傳統(tǒng)是什么？為何要受到“重要的利益”（important interest）理由的限制？正是有了這樣的論理，因此為以后的裁判和理論提供了平臺(tái)，在韋伯斯特訴產(chǎn)前監(jiān)看服務(wù)機(jī)構(gòu)一案參見：Webster v. Reproductive Health Service 492U.S.Ct.3040（1989）.、南賓夕法尼亞州計(jì)劃生育機(jī)構(gòu)訴凱瑟一案參見：Planed Parenthood Pennsylvania v. Casry， 505U.S. 833，112 S.中不斷得到延展，最終的思考甚至上升到了對(duì)民主政治與司法的關(guān)系問題，一個(gè)刑事判決最終甚至起到了開啟民智的作用?！傲_伊判例展示了法官、當(dāng)事人、學(xué)者如何圍繞著一個(gè)案例討論及借勢(shì)發(fā)力而競(jìng)爭(zhēng)合法性。這一競(jìng)爭(zhēng)過程本身比任何理論都更能說明法律解釋究竟是什么？”[17]而所有的所有，都是以一個(gè)或一群法官的論理為開端和線索。

就中國(guó)的刑法學(xué)發(fā)展而言，一方面，刑法學(xué)需要面向司法，另一方面，司法必須能夠被發(fā)掘并且經(jīng)得起被審視。如果裁判文書中缺乏了足夠的說理，需要研究者去揣測(cè)、去假設(shè)。盡管文書都公開了，但結(jié)果可能是裁判的結(jié)論更容易被調(diào)侃或被嘲笑。

五、結(jié)語姚安公嘗曰：“事坐罪起釁者，亦可以成獄，然考其情詞，起釁者實(shí)不知，雖鍛煉而求，更不如隨意指也。迄今反覆追思，究不得一推鞫法，刑官豈易為哉。”參見： 《閱微草堂筆記·如是我聞》。刑事司法官員所直面的是人的尊嚴(yán)、自由乃至生命，所以僅僅有對(duì)法律胸有成竹的熟知并懷揣著一份正義的豪情是不夠的，只有這份熟知和豪情也向公眾開放了，公開才遵循了正義的目標(biāo)，公正的實(shí)現(xiàn)才水到渠成。ML

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Reasoning Overwhelms Publicity in Respect of Unveiling Justice：

On the Limitation of Publicity for Criminal Judgment

Documents on the Three Main Public Platforms

SUN Wanhuai

（East China University of Political science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：Publicity is deemed as kind of formal meaning instead of just and selfconsistent， either when it is applied to emphasize the supervision of judgment process or judgment research， or when it contra poses judge professionalization or the formation of professional community. It has been approved by solid evidence that adjudications which are insufficient in reasoning are prevalent， even some criminal adjudications from Supreme Court， let alone those from local courts. Insufficient reasoning results in the adjudication descending to “simple violence” without authority due to absence of the linkup between facts and rules. The reason why criminal adjudications need reasoning is that the world we live in is reasonable. Without moderate reasoning for communication， the reasonable world is just thinginitself on the opposite side. Reasoning is a process of logical deduction， the validity of choice shall be considered in degree of identity of adjudications. The insufficient conclusions and reasoning in defending opinion disrespect the defense party， which deteriorates the neutrality of adjudications. The insufficiency of reasoning in adjudications represses the tunnel linking the practice and the Science of Law. Criminal theory is exactly deemed to be developed both in scope and in depth on the basis of essential reasoning extracted from plenty of adjudications.

Key Words： publicity； justice； reasoning； opinion； academy

本文責(zé)任編輯：周玉芹