○黃謀琛

考察自由裁量權(quán)的濫用和限制，對于依法治國意義重大。我們知道，管理者是通過掌握一定權(quán)力如指揮權(quán)、人事權(quán)、考核權(quán)、強制權(quán)等來實現(xiàn)管理的。如果被管理者拒不服從，管理者就采用一定方法迫使被管理者就范。而為了讓被管理者正當權(quán)利免受權(quán)力非法侵害，就要賦予被管理者一定的權(quán)利如申訴、控告、檢舉、投訴等。自從階級和國家誕生以來，權(quán)力成為一個熱門話題，經(jīng)久不衰。在馬克思主義看來，社會是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的有機體，權(quán)力是上層建筑的核心，國家成為日益凌駕于社會之上的管理社會的相對獨立力量。而現(xiàn)代國家，由于公權(quán)力侵犯私權(quán)利的事件時常發(fā)生，因此也越來越注重對個體權(quán)利的保護，也越來越重視對公權(quán)力的限制約束，也就是將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，否則權(quán)力如洪水猛獸、脫韁野馬。其實，無論哪個階級掌握權(quán)力，都面臨權(quán)力濫用和限制的問題，尤其是自由裁量權(quán)的濫用和限制。

在討論自由裁量權(quán)之前，有必要談?wù)勗瓌t性和靈活性。原則性是一個比較寬泛的概念，是說話或行事的法則或標準，靈活性是指善于隨機應變、不拘泥。原則性表明了指導思想和場域邊界，靈活性就是在出現(xiàn)不確定情景時的靈活決斷和處理。原則性和靈活性又是辯證統(tǒng)一的，在堅持依照規(guī)則管理的同時并不排斥人性化管理，當然要反對違背原則的靈活和沒有應變能力的刻板教條式的原則，自由裁量權(quán)就是原則性和靈活性辯證統(tǒng)一的體現(xiàn)。

自由裁量（discretion）權(quán)，是裁判者在所允許的范圍內(nèi)自主決定事務(wù)和行為而不受他人干涉的權(quán)力。自由裁量并不是一個陌生的詞語，在世界各國立法、行政、司法領(lǐng)域甚為常見，在商界、企業(yè)管理也廣泛存在。例如，在行政領(lǐng)域，行政拘留5-20日，罰款20-3000元；行政執(zhí)法就更是不勝枚舉，環(huán)保執(zhí)法2萬到50萬不等，征稅稅率相差懸殊。在司法領(lǐng)域，財產(chǎn)罰浮動很大，人身罰包括管制3個月到二年，有期徒刑半年到20年，情節(jié)嚴重的，可判處有期徒刑、無期徒刑直至死刑。

一、觀點綜述

學者對自由裁量有不同的觀點，概括起來有三種：一是反對，二是贊同，三是有限贊同。

先說反對。德沃金就反對自由裁量。他于1963年發(fā)表文章《司法自由裁量》認為，自由裁量和法治相悖。自由裁量在日常生活中意義有三：首先，一個官員在適用標準時必須使用自由裁量權(quán)，是指因為標準不能機械地適用于具體情況，這樣官員必須運用判斷力。安排一個人挑選10名訓練有素的特警執(zhí)行反恐任務(wù)，這個人就需要運用判斷力決定誰訓練有素。其次，一個官員享有最終決定權(quán)，其他官員哪怕是上級也不能審查其決定。法官在量刑時必須使用判斷力，具有最終決定權(quán)。最后，官員自由似乎不受權(quán)威設(shè)定的標準所限。如上述的挑選10名訓練有素的特警執(zhí)行反恐任務(wù)，挑選者只要挑選那些能夠執(zhí)行反恐任務(wù)的特警即可，至于具體是什么標準，上級并不支配。這稱為強勢自由裁量。德沃金反對這種裁量，是因為自由裁量會損害民主政治和法治，再說法官遇到疑難案件無法律規(guī)則可循時，還有原則、政策和其他標準。

再說贊同。以莫爾蒂默和卡迪什（Mortimer & Kadish）為代表，他們擁護自由裁量，將嚴格的法治斥責為“條文主義”或“教條主義”，將堅持嚴格法治理論斥責為“機械法學”。莫爾蒂默和卡迪什在《違抗之自由裁量權(quán)》中指出：“行使政府權(quán)力的人必須永遠以完全遵守規(guī)則的方式而活動。他是機器的一個輪子，永不可以是它的靈魂?！谑澜缡飞蠜]有任何一個法律制度無自由裁量權(quán)?！甭蹇嗽诘谑恼抡撎貦?quán)說：“有許多事情非法律所能規(guī)定，這些事情必須交由握有執(zhí)行權(quán)的人自由裁量，由他根據(jù)公眾福利和利益的要求來處理?！倍遥€進一步說明了自由裁量權(quán)的必要性，“因為在有些政府中，制定法律的權(quán)力不是經(jīng)常存在的，而且對于執(zhí)行所需的快速來說，它的成員過于眾多，因此它的行動也過于緩慢；另外，對于一切與公眾的偶然事故和緊急事情，都不可能預見，因而法律也不可能都加以規(guī)定，而且，如果所制定的法律對于一切符合規(guī)定的情況或所有的人都嚴峻不茍地加以執(zhí)行，也不可能不造成損害；所以，對于法律所沒有規(guī)定的許多特殊事情，要留給執(zhí)行權(quán)以相當范圍的自由來加以處理?！瘪R克斯·韋伯的科層制管理表明，各層級代理人都擁有自由裁量權(quán)——這種權(quán)力與履行職能匹配，以便處理相應的問題。

而有限贊同相當于一些折衷的看法。如，哈耶克就說，行使自由裁量權(quán)是禍害，但這種禍害必須與其他禍害權(quán)衡輕重。

由于社會千變?nèi)f化和市場經(jīng)濟瞬息萬變，給予適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)是必要的，但權(quán)力具體多大范圍并不明確。實際上，目前并沒有任何理論為自由裁量權(quán)的適度性提供普遍適用的準則。我們也承認，信息技術(shù)的廣泛應用降低了交易成本，企業(yè)管理結(jié)構(gòu)日益扁平化和虛擬化，科層制可能逐步讓位于非科層制的市場組織。然而，這并不等于說自由裁量權(quán)將不復存在。既然如此，所以接下來要討論自由裁量權(quán)的濫用和限制問題。

規(guī)則保障人的自由權(quán)利和社會秩序，但由于社會情況紛繁復雜和人們行為變化多端，制定者難以預料，故需要給予管理者一定的權(quán)限以靈活處理,面對緊急情況迅速回應。就規(guī)則本身而言，也不可能對一切情況面面俱到，事無巨細囊括其中。羅馬的自由主義法律精神，流傳至今，得益于古羅馬哲學家、法學家西塞羅，他的論著是現(xiàn)代自由主義的主要權(quán)威典籍——其中明確提到，法律與自由并不存在沖突，相反，自由依賴于法律，法律應限制權(quán)力機構(gòu)的自由裁量權(quán)。法律是自由的國王，法無明文規(guī)定不為罪，法無規(guī)定不處罰，法不溯及既往，所有行政官員的自由裁量權(quán)都應當受到法律的嚴格限制。哈耶克對自由裁量權(quán)也有所論述，他認為需要賦予政府當局某種適應一般性規(guī)則的自由裁量權(quán)。但是，這絕不是一種不受一般性規(guī)則限制的自由裁量權(quán)，亦不是那種免受司法審查的自由裁量權(quán)。

正因如此，也給管理者留下自由裁量的空間，有可能造成自由裁量權(quán)的濫用，這樣有違自由裁量權(quán)的設(shè)置意圖。權(quán)大于法，以權(quán)壓法，徇私枉法，貪贓枉法，有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究，違法行政，無視法律，挑戰(zhàn)規(guī)則。現(xiàn)實社會濫用自由裁量權(quán)隨處可見，法官量刑、罰沒財物，行政執(zhí)法人員收稅、罰款等行政處罰，自由裁量空間很大，處罰數(shù)額上下浮動相差很大，對待生人熟人判若兩人，即使案件事實相同，處理結(jié)果卻是迥異。這樣，受處罰當事人心懷不滿，規(guī)則權(quán)威也大打折扣，還造成腐敗多發(fā)高發(fā)，特別是公權(quán)力過大、任意處置權(quán)過大、管錢管權(quán)管人的部門尤為嚴重。哈耶克主張，授予政府的自由裁量權(quán)乃是一種有限的自由裁量權(quán)（a limited discretion）,因為具體的官員在運用這種自由裁量權(quán)的時候還將適用一種他所能感知的一般性規(guī)則。這種能被感知的一般性規(guī)則之所以在適用的時候無法做到完全明確，實是因為人類自身的缺陷所致。

二、濫用原因和危害

為什么會造成自由裁量權(quán)的濫用呢？我想，緣由可能包括以下幾點：一是用權(quán)者的認識不清。規(guī)則所要求的行為是人們應該或禁止做的行為，這種要求是基于一定良善和正義的目的。然而，檢查員、巡警、交警、教師、公務(wù)員在碰到一些特殊情況的時候，哪怕環(huán)境、事件相同，但與規(guī)則一比對，就可能看法不一。例如，一個巡警對過往行人覺得形跡可疑，而另一位卻未必如此。二是徇私情。人是理性動物，但也是有感情的動物。在面對違規(guī)受罰的親人時，處理人員面臨巨大考驗，即親情和規(guī)則。一般來說，如果處理人員自覺按照規(guī)則辦事，就無可厚非。如果處理人員按親情處理，就可能偏袒。一旦沒有外在的有效監(jiān)督和處罰，則徇私情處理就可能發(fā)生，在自由裁量權(quán)內(nèi)從輕處理，編造理由減輕處理甚至免責處理。所以，與當事人有三代直系親屬關(guān)系或可能影響結(jié)果的工作人員須回避。三是接受請托賄賂等好處。在一些人治傳統(tǒng)依然保留的國家，這種風氣甚為濃厚。在當事人尤其是違反規(guī)則的一方，為了減免自己的責任和處罰，通過找關(guān)系、請客送禮、行賄等手段達到其不可告人的目的。而規(guī)則裁判人員一旦接受這種利益，吃了嘴軟，拿了手軟，不給好處不辦事，給了好處亂辦事。于是就可能因利益而按照輕責、減責和免責處理。諸如法官審判徇贓枉法和行政執(zhí)法人員貪污受賄此類行為時有發(fā)生。

濫用自由裁量權(quán)的危害一目了然，它不僅有悖權(quán)力初衷，因為授權(quán)是為了靈活有效地應對外界變化；還破壞社會公平正義，因為使用權(quán)力是要不偏不倚地解決問題，讓當事人心悅誠服；而且管理者將規(guī)則拋擲腦后，損害規(guī)則權(quán)威和規(guī)則功能，正如洛克說：“如果法律不能被執(zhí)行，那就等于沒有法律；而一個沒有法律的政府，我以為是一種政治上的不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會格格不入的?！贝送?，濫用自由裁量權(quán)還會失去民心，影響公信力和社會穩(wěn)定。漢密爾頓說：“即使以前的或現(xiàn)在設(shè)立的良好政府，由于濫用權(quán)力，也會激起并造成人民中肆無忌憚的過火行為，是確實可能的事情。”

三、自由裁量權(quán)的限制

濫用自由裁量權(quán)的各種可能和危害將變得不可容忍。有鑒于此，限制自由裁量權(quán)勢在必行。要鏟除權(quán)力濫用土壤，堵塞漏洞，讓自由裁量權(quán)回歸本意。盡管自由裁量權(quán)的限制似乎會導致某些不便，但嚴格遵循規(guī)則之獲益遠超那些小微的不便。那么，如何限制自由裁量權(quán)呢？

歷史上的一些法學家見仁見智。如在洛克看來，防止權(quán)力濫用的主要手段是權(quán)力分立，他的關(guān)注點在于怎樣限制司法權(quán)力人員的自由裁量權(quán)。權(quán)力分立固然有理，可以防止權(quán)力集中、專權(quán)，但可能互相推諉踢皮球，造成效率低下，而且他并未提出管用之策。

在我看來，限制自由裁量權(quán)，可從以下幾方面著手。

一是分權(quán)。集權(quán)分權(quán)各有利弊。英國歷史學家阿克頓說：“權(quán)力導致腐敗，絕對權(quán)力導致絕對腐敗?！丙湹线d引用孟德斯鳩的話——“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機構(gòu)之手時，自由便不復存在了，因為人們會害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并以暴虐的方式對他們行使這些法律?！贝送?，“如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，公民的生命和自由將會遭到專斷的統(tǒng)治，因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官會象壓迫者那樣橫行霸道?！辈粌H決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)要分開，人權(quán)、事權(quán)、物權(quán)也要分開。

二是權(quán)力制約。通過事前監(jiān)督、過程監(jiān)督、事后監(jiān)督來制約權(quán)力，通過明確權(quán)力主體責任制約權(quán)力，增強法制意識來制約權(quán)力。對自由裁量權(quán)要有另一種力量約束，這種力量要能隨時跟蹤監(jiān)控。

三是權(quán)力細化。制約權(quán)力，少不了細化權(quán)力，細化操作。列出權(quán)力清單，明確界定：何種情況屬于特殊、復雜、緊急，在多大范圍可以靈活處理，可以做出何種決定，調(diào)動多少人力物力財力，與相關(guān)情況是否適宜。如果對公權(quán)力的規(guī)定不細化操作，限制自由裁量權(quán)就會成為空話。如何細化呢？立法權(quán)細化、司法權(quán)細化、行政權(quán)細化，盡量使自由裁量權(quán)在有限的空間依照細化的規(guī)定運行。正如中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》所言，“建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”?！白屢?guī)則對公共官員所有工作領(lǐng)域中的權(quán)威設(shè)定界限，確定他們可以知道什么，如何知道，何時必須采取行動，必須做什么，何時必須做，以及當那些未能按要求做時他們可以采取的行動?！?/p>

四是權(quán)力公開。權(quán)力清單公開，信息透明。為什么腐敗易發(fā)多發(fā)，前赴（腐）后繼，似乎越反越腐？因為在錢財物、人事土地項目各環(huán)節(jié)存在暗箱操作、灰色運行。將權(quán)力清單公開，權(quán)力運行信息公開，財務(wù)收支各欄目公開，而不僅僅是一個總的收入支出數(shù)字。公職人員包括各級公職人員財產(chǎn)收入公開，親屬經(jīng)商、職業(yè)公開。只有將權(quán)力項目、公共投資、辦事程序、辦事期限、辦事員職責、問責途徑、問責部門公布，才能讓掌權(quán)者不敢違規(guī)，否則權(quán)力尋租不可避免。

五是以權(quán)制權(quán)。權(quán)力服從誰？源于誰就服從誰。委任制、任命制來源于委托者和任命者。選舉制來源于選民。只有用更大的權(quán)力來約束權(quán)力，權(quán)力才能被馴服。

六是監(jiān)督權(quán)力。正如對行政權(quán)力要“加強黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設(shè)”，完善權(quán)力監(jiān)督體系，提高監(jiān)督人員素質(zhì)。要充分發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督，包括電話、電視、網(wǎng)絡(luò)、微信、微博等。出臺監(jiān)督法，對監(jiān)督者可試行獎勵。

七是問責。有權(quán)無責必然徇私舞弊、恣意妄為、胡作非為。權(quán)力和責任要匹配。對濫用權(quán)力、侵害他人權(quán)利的個人要追究相應責任包括民事、行政和刑事責任。

八是嚴厲反腐。打擊權(quán)力部門和重點領(lǐng)域腐敗。

九是法治。要把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。法制部門對行政發(fā)文事前審查，司法權(quán)對行政行為事后監(jiān)督、立法機關(guān)對行政機關(guān)預決算控制和細化，尤其要控制辦公經(jīng)費。出臺對濫用公款人員處罰細則。“如果管理和勸說的成本高，個體將訴諸規(guī)則限制行為者的機會空間。從極端看，所有行為者的自由裁量權(quán)都能運用斯特勞茲所稱的承諾策略加以消除。倘若規(guī)則能估量設(shè)計者所選擇的多個選項，那么在我們模式中的此類行為則是理性的?！?/p>