戴怡婷 /北京市高級人民法院

壟斷民事糾紛案件證據(jù)適用的若干問題分析

戴怡婷 /北京市高級人民法院

在我國，“反壟斷”的概念似乎是與“搞活經(jīng)濟”同時進(jìn)入人們視野的，反壟斷法的研究也已有了相當(dāng)長的歷史。然而我國的《反壟斷法》卻是一個十足的難產(chǎn)兒，僅立法草案的起草過程就耗時十余年，2004年2月，商務(wù)部將與工商總局共同起草的《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》報國務(wù)院后，歷經(jīng)數(shù)次修改審議，直至2007年8月10日才正式審議通過?！斗磯艛喾ā返谖迨畻l規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這一規(guī)定表明我國的反壟斷民事訴訟制度（也稱《反壟斷法》的私人實施制度）1. 學(xué)理中，《反壟斷法》的實施途徑有二：一是，通過賦予公共機構(gòu)執(zhí)行實施《反壟斷法》的權(quán)力，稱為《反壟斷法》的公共實施；二是，公民、法人、其他組織認(rèn)為壟斷行為損害其權(quán)益的，通過民事訴訟的方式得到救濟，這種方式被稱為私人實施。在我國，公共實施也被稱為行政執(zhí)法，私人實施也即民事訴訟。參見戴賓、蘭磊：《反壟斷的民事救濟制度比較研究》法律出版社2010年版，第11頁、以及《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解和適用》，中國法制出版社2012年版，266頁。正式誕生。然而，在萬眾期待下，這部素有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》并未發(fā)揮威力，在其實施的數(shù)年時間里近乎是一部紙上的法律2. 按照《反壟斷法》的規(guī)定及國務(wù)院新的“三定”方案，國務(wù)院設(shè)立壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，商務(wù)部主要負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)查處價格壟斷行為，國家工商行政管理總局查負(fù)責(zé)處其他壟斷行為，人民法院負(fù)責(zé)審理壟斷糾紛案件。自2008年8月1日，《反壟斷法》開始實施起，截止2011年8月底，商務(wù)部受理的經(jīng)營者集中申報從2008年的17件增長至2011年的313件，但僅有1件禁止集中，9件附條件批準(zhǔn)，其余均無條件通過。國家發(fā)改委尚未作出1件完全依據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行的處罰，國家工商行政管理總局也僅公布了1件依據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行的行政處罰。因此，除了《反壟斷法》的私人實施部分，該法的公共實施情況也差強人意。，對于該法一經(jīng)問世就成為社會熱點的反壟斷民事訴訟而言，情況更加窘迫，《反壟斷法》實施以來，進(jìn)入訴訟程序的壟斷民事糾紛寥寥可數(shù)，截至2011年底，全國法院共受理壟斷民事糾紛案件61件，審結(jié)53件。3. 參見最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》答記者問。幾乎均以原告敗訴告終。究竟是我們對反壟斷民事訴訟制度的期望過高，還是制度設(shè)計存在缺陷，抑或是兩者兼有？證據(jù)制度是民事訴訟的核心制度，因此，下文擬從證據(jù)論的角度求解反壟斷民事訴訟的難題。

一、壟斷民事訴訟面臨的證據(jù)困境

本文以北京、廣州、深圳三地法院的5起以判決結(jié)案的典型案例為樣本4. 分別為李方平訴中國網(wǎng)通北京分公司壟斷糾紛案，唐山人人公司訴百度公司壟斷糾紛案，書生電子技術(shù)公司訴盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司、上海玄霆娛樂信息科技有限公司壟斷糾紛案，掌中無限公司與騰訊公司壟斷糾紛案，安保中心公司等與北京通信公司營業(yè)局案。，對原、被告雙方提交的證據(jù)情況進(jìn)行實證分析：

（一）壟斷民事糾紛案件當(dāng)事人的舉證能力不強。

當(dāng)事人舉證能力不強主要體現(xiàn)在證據(jù)種類、證據(jù)來源及證據(jù)類型單一這三個方面。

首先，證據(jù)種類單一，主要限于以書證形式表現(xiàn)的電子證據(jù)。作為樣本的5件案件中，有4件案件當(dāng)事人提交的主要證據(jù)是網(wǎng)頁的打印件。雖然網(wǎng)頁打印件表現(xiàn)為書證形式，卻仍具有電子證據(jù)的易破壞性，電子信息和數(shù)據(jù)隨時可能被更改、剪接。電子證據(jù)的完整性和有效性直接關(guān)系到法庭是否采納該證據(jù)，因此，使用電子證據(jù)對于當(dāng)事人的證據(jù)搜集和保全能力提出了更高的要求。在上述4起壟斷民事訴訟中，當(dāng)事人提交的電子證據(jù)半數(shù)以上僅是自制的網(wǎng)頁打印件，僅少數(shù)案件中的電子證據(jù)進(jìn)行了采集過程的公證。而作為樣本的5件案件中僅1件案件的當(dāng)事人使用證人證言，但該案件中的證人屬于事實證人。

其次，壟斷民事糾紛當(dāng)事人舉證能力較弱表現(xiàn)為證據(jù)類型單一，主要限于新聞報道等間接證據(jù)。在本文作為樣本的5起案例中，有4起案例中采用新聞報道證明被告的壟斷行為。僅有唐山人人公司訴百度公司壟斷糾紛案的原告提交了來源于第三方網(wǎng)站的調(diào)查報告，用來證明百度公司具有市場支配地位。但由于該調(diào)查報告并非針對待證事項制作的，最終未被法院采信。

最后，壟斷民事糾紛當(dāng)事人舉證能力較弱還反映在證據(jù)來源單一。壟斷民事糾紛案件的當(dāng)事人提交的證據(jù)通常是從對方當(dāng)事人的網(wǎng)站獲取的其自行對外發(fā)布的信息。例如，書生電子技術(shù)公司訴盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司、上海玄霆娛樂信息科技公司壟斷糾紛案中，原告都提交了來自被告網(wǎng)站的宣傳資料，而被告上海玄霆娛樂信息科技公司則提交了來自原告經(jīng)營的讀吧網(wǎng)站的宣傳資料用以作為反證。實踐中，壟斷民事糾紛案件的當(dāng)事人往往將來自對方當(dāng)事人網(wǎng)站的對外宣傳視為自認(rèn)，認(rèn)為這一證據(jù)具有較高的證明力，但實踐中，當(dāng)事人向法院提交的對方自行發(fā)布的信息與待證事實的匹配程度較低且缺乏其他佐證，難以使法官形成內(nèi)心確信。例如，上文提及的書生電子技術(shù)公司訴盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司、上海玄霆娛樂信息科技公司壟斷糾紛案中，法官最終認(rèn)為原告提供的證據(jù)僅僅是各網(wǎng)站上的宣傳內(nèi)容，這些宣傳未經(jīng)核實且無其他證據(jù)可以印證，故原告將宣傳的市場份額等同于實際所占的市場份額，其依據(jù)不足。

（二）壟斷民事糾紛案件法官缺乏經(jīng)驗與專業(yè)知識。

壟斷民事糾紛案件是新類型的案件。圃于立法粗線條、案件數(shù)量少的現(xiàn)狀，法院對于這類案件的審判思路和尺度都處于探索過程中。法官在證據(jù)對象的確定、舉證責(zé)任的分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)的掌握等方面缺乏實踐經(jīng)驗，面對當(dāng)事人提交的粗淺的證據(jù)，往往難以形成內(nèi)心確信。例如，唐山人人公司訴百度公司壟斷糾紛案中，二審法官認(rèn)為盡管唐山人人公司為證明北京百度公司在相關(guān)市場的支配地位作出了很大努力，但在唐山人人公司未能以充分的證據(jù)向本院證明其所主張的市場份額是源于科學(xué)、客觀的經(jīng)濟分析而得出的結(jié)論之前，無法采信其有關(guān)北京百度公司占據(jù)了中國搜索引擎服務(wù)市場超過二分之一的市場份額的主張。

另一方面，反壟斷民事糾紛的事實盤根錯節(jié)，審理壟斷民事糾紛案件是一項極其復(fù)雜的工作，具有高度的專業(yè)性，不僅要求法官具有完備的法律知識體系，而且要求法官具備經(jīng)濟、統(tǒng)計、會計以及產(chǎn)業(yè)政策等方面的專業(yè)知識。在我國目前的證據(jù)規(guī)則體系下，缺乏引入專家證人和專業(yè)分析的途徑，不能有效地彌補法官背景知識的缺失，為法官審理這類案件帶來了難題。

（三）壟斷民事糾紛案件的證據(jù)規(guī)則不完善。

除了當(dāng)事人和法官在提交證據(jù)和認(rèn)定證據(jù)問題上面臨的難題，證據(jù)規(guī)則本身不完善也反壟斷民事糾紛案件面臨的現(xiàn)實問題。例如，在唐山人人訴百度公司壟斷糾紛案中，舉證責(zé)任能否倒置成為雙方當(dāng)事人的爭議焦點之一。最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》在相當(dāng)程度上填補了壟斷民事糾紛案件證據(jù)規(guī)則的空白。但是，顯然上述規(guī)定只是開始，仍然有些基本問題沒有解決，例如，壟斷行為的限制競爭效果的證明標(biāo)準(zhǔn)如何，在濫用市場支配地位的案件中，相關(guān)市場是否屬于當(dāng)事人舉證證明的對象，舉證不能是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的后果等。

二、困境之下的反思

誠如上文所述，目前，我國反壟斷民事糾紛的當(dāng)事人舉證能力弱，法官缺乏經(jīng)驗、證據(jù)規(guī)則也有待完善?，F(xiàn)實如此，不難預(yù)料反壟斷民事訴訟在我國一時間難以取得進(jìn)展。然而，縱觀世界各國，反壟斷法的私人實施最初都經(jīng)歷過這樣一段間冰期，德國在第七次修訂《反限制競爭法》之前，私人實施即沒有影響力也沒有決定力。[1]日本反壟斷的私人實施在20世紀(jì)90年代之前也有相同的境遇，在1955年至1990年間根據(jù)《反壟斷法》提起的民事訴訟只有6件，原告無一勝訴。[1]206美國聯(lián)邦法院對壟斷民事訴訟的態(tài)度也反復(fù)多次。兩相對照，無論我國的國情和實際，還是反壟斷民事訴訟的實效，都要求我們消除對壟斷民事訴訟制度的過度期望，合理的認(rèn)識反壟斷法的目的與局限，不斷反思反壟斷民事訴訟的制度的意義而非盲目推進(jìn)，在反思中，不斷明確反壟斷民事訴訟證據(jù)規(guī)則。

（一）為壟斷民事訴訟正確定位。

首先，反壟斷法旨在維護(hù)自由競爭秩序，然而自由競爭秩序形成并非完全依賴反壟斷法，相反，自由競爭秩序主要是通過市場自我調(diào)節(jié)形成的?！坝捎趫?zhí)行競爭法所花費之成本頗高，未必最有效率，反面透過市場機能本身之正常運作，可能是最佳方法?！盵2]。同時，并非一切限制競爭的行為都應(yīng)當(dāng)受到約束，有些限制競爭的行為實質(zhì)上提高了生產(chǎn)效率。例如，低價銷售在短期內(nèi)可能會減少其他競爭者的產(chǎn)量，類似于掠奪性定價行為，但如果企業(yè)并不在短期低價銷售后限制產(chǎn)量、抬高價格，而是依靠技術(shù)改進(jìn)降低了生產(chǎn)成本，那么，市場上就會出現(xiàn)低價產(chǎn)品，這無疑受到消費者的歡迎。消費者們選擇低價產(chǎn)品能夠促進(jìn)了同業(yè)競爭者改善服務(wù)、改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量，因此，低價銷售行為最終可能不但沒有限制競爭反而促進(jìn)了競爭。規(guī)模經(jīng)營在一定程度上能夠提高生產(chǎn)效率，增加產(chǎn)品產(chǎn)量，同時降低產(chǎn)品價格，進(jìn)而促進(jìn)消費者福利。通過人為干預(yù)的方法平衡規(guī)模經(jīng)營與自由競爭是反壟斷法面臨的難題，基于市場調(diào)節(jié)的強大功能，反壟斷法發(fā)揮作用的空間在于那些具有明確限制競爭效果、并且損害了消費者利益的行為，而對于難以衡量或者難以判斷是否實際的具有了反競爭的效果的行為，反壟斷法應(yīng)當(dāng)讓與市場自我調(diào)節(jié)。

其次，壟斷民事訴訟是反壟斷法實施的一個方面。與反壟斷法的公共實施相比，壟斷民事訴訟是輔助實施制度，是一個規(guī)則的補缺者（“residual” regulator）。反壟斷法的公共實施機構(gòu)擁有壟斷調(diào)查的公權(quán)力和專業(yè)知識方面的優(yōu)勢，能夠更為便捷、準(zhǔn)確的判斷并且制裁壟斷行為。而且，原告提起壟斷民事訴訟的出發(fā)點在于獲得個人賠償，維護(hù)自由競爭和實現(xiàn)消費者福利只不過是訴訟的附產(chǎn)品，[3]私人利益驅(qū)使人們充滿提起壟斷民事訴訟的熱情。但濫用的壟斷民事訴訟將導(dǎo)致過度威懾，抑制市場活力。事實上，美國反托拉斯法的私人實施制度雖然非常發(fā)達(dá)，但近幾年美國的法院等機構(gòu)開始采取措施糾正和控制反托拉斯訴訟濫用。因此，在反壟斷法執(zhí)行過程中，壟斷民事訴訟適宜作為公共執(zhí)法資源有限的補充。

總之，壟斷民事訴訟只是維護(hù)自由競爭秩序的途徑之一，應(yīng)當(dāng)審慎推進(jìn)，如不確信寧勿使用，這是構(gòu)建壟斷民事訴訟證據(jù)規(guī)則的基調(diào) 。

（二）正確適用本身違法原則與合理原則。

本身違法原則和合理原則是認(rèn)定壟斷協(xié)議的兩大原則。本身違法原則是指，法律明文規(guī)定某些限制競爭的行為是違法的行為，無論其產(chǎn)生的具體情況和產(chǎn)生的后果，這些行為都要受到制裁。本身違法的行為主要有價格卡特爾、劃分市場和搭售行為。通常人們認(rèn)為本身違法原則表征著嚴(yán)厲的反壟斷政策。合理原則由美國“標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”確立的，是指并不當(dāng)然認(rèn)為哪種行為是違法的，而是考慮該行為是否損害社會公共利益，如果該行為雖然具有限制競爭的后果和目的，但同時能顯著的改善企業(yè)的經(jīng)濟效益，更好的滿足消費者的需求時，則可被視為合法行為。合理原則被認(rèn)為是溫和的反壟斷政策。反壟斷法誕生兩百多年的歷史中，本身違法原則與合理原則始終交織在一起，人們傾向于適用本身違法原則決定是否懲罰那些通常是“壞”的壟斷協(xié)議行為，而適用合理原則判定是否制裁那些有可能是“好”的壟斷行為。例如，橫向壟斷協(xié)議由具有明顯的反競爭效果，通常采用本身違法原則判斷某一競爭者之間的橫向協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議，正確適用本身違法原則和合理原則認(rèn)定不同類型的壟斷協(xié)議，是建立科學(xué)合理舉證負(fù)擔(dān)規(guī)則的前提。只有區(qū)分兩大規(guī)則，才可能既不過度威懾同時又能緩和原告舉證難的困境。

（三）結(jié)構(gòu)主義與行為主義的取舍。

結(jié)構(gòu)主義和行為主義是進(jìn)行市場支配地位認(rèn)定的兩種規(guī)制模式。所謂結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式是指，只要某一市場主體具備了支配地位，而無論是否濫用這種支配地位，皆會受到反壟斷法的規(guī)制。在結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式下，包括對壟斷狀態(tài)（Monopolistic Situations）的規(guī)制和壟斷化（Monopolization）的規(guī)制兩種狀態(tài)。所謂行為主義是指僅對占市場支配地位的企業(yè)的市場行為進(jìn)行規(guī)范，而不去關(guān)注這一市場結(jié)構(gòu)本身是否會對競爭產(chǎn)生障礙，受其規(guī)制的壟斷需具備兩個要素：“（1）在相關(guān)市場擁有壟斷力量，（2）故意取得和維持該力量”6。采用結(jié)構(gòu)主義規(guī)制壟斷行為，雖然能夠有效地遏制經(jīng)濟力量集中，卻因為反對規(guī)模經(jīng)濟而促使生產(chǎn)者基于利益的導(dǎo)向不會在某一行業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟，進(jìn)而不利于生產(chǎn)效率的提升。我國《反壟斷法》采用行為主義的壟斷控制模式，集中本身并不受到《反壟斷法》的規(guī)制，只有產(chǎn)生了限制競爭效果的集中行為才受到制裁，即并非“大規(guī)模就是壞的”。在行為主義規(guī)制模式與結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式之間取舍，直接影響到壟斷民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任分配問題。例如，我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定了可以根據(jù)市場份額推定經(jīng)營者具有市場支配地位， 即原告證明被告具有相應(yīng)的市場份額后，無需舉證證明被告有能力阻礙或者影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場。但由于我國采用行為主義的規(guī)制模式，因此進(jìn)行上述推定時，應(yīng)當(dāng)給予企業(yè)抗辯的機會，在對市場支配地位濫用的規(guī)制中，要防止以“結(jié)構(gòu)主義”觀點看待企業(yè)結(jié)構(gòu)本身。[4]

三、壟斷民事糾紛案件證據(jù)規(guī)則的幾點構(gòu)想

(一)證據(jù)類型多元化——獲得可靠的證據(jù)

證據(jù)類型單一、證明力低是壟斷民事糾紛案件的突出問題，法官面對似有卻無的證據(jù)，難以在壟斷與競爭的宏大敘事里形成內(nèi)心確信。而且壟斷民事訴訟涉及經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等多個學(xué)科，法官審理此類案件需要專業(yè)知識輔助。為法官提供可靠的證據(jù)，并為可靠的證據(jù)進(jìn)入司法程序提供途徑成為壟斷民事糾紛案件證據(jù)制度的重要方面。專家證據(jù)、司法鑒定結(jié)論以及壟斷執(zhí)法機構(gòu)的認(rèn)定是為司法程序輸入專業(yè)知識的三條渠道。

1、 專家證據(jù)

專家證據(jù)來源于專家證人，由相應(yīng)領(lǐng)域的專家通過向法官陳述自己的意見，幫助法官形成內(nèi)心確信，包括專家證人的口頭證言和專家證人出具的書面意見。專家證據(jù)制度在許多國家的壟斷民事糾紛案件中發(fā)揮了重要作用。美國的壟斷民事訴訟甚至被稱為“專家大戰(zhàn)”。盡管在我國民事訴訟法律體系中，專業(yè)知識主要來源于鑒定人，但最高人民法院《關(guān)于民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》為我國適用專家證據(jù)提供法律依據(jù)，該規(guī)定第六十一條規(guī)定當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。該規(guī)定中的“具有專門知識的人員”普遍被認(rèn)為是專家證人。

引入專家證人首先應(yīng)當(dāng)明確專家的范圍。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證。”在英國，只要在特定領(lǐng)域或特定學(xué)科中具有超越常人的知識及經(jīng)驗的人都可以成為專家，而不一定是某一領(lǐng)域的權(quán)威。[5]可見，英美法系國家對專家范圍的限制較小。我國壟斷民事訴訟制度引入專家證人的范圍也可以借鑒這一規(guī)定，使專家證據(jù)更為靈活與實用。

此外，專家證據(jù)的可采性也應(yīng)當(dāng)給予關(guān)注，這決定了專家證據(jù)能否成為可靠的證據(jù)。專家證人與事實證人不同，事實證人的證言是普通民事案件普遍采用的證據(jù)形式。事實證人在法庭上對自己所親見的事實予以復(fù)現(xiàn)，以增加法官對案件事實的確信程度。但事實證人只對事實進(jìn)行陳述，而不能提供意見。專家證人與此不同，專家證人并未親歷爭議的事實，但根據(jù)其經(jīng)驗和專業(yè)知識對事實認(rèn)定給出推斷性意見。專家證據(jù)是推斷性意見，與一般被排除適用的傳聞證據(jù)性質(zhì)相同，因此，具有可采性的專家證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格的程序性要求。美國Daubert案確立了初審法院作為專家證據(jù)進(jìn)入審理程序的“守門員”規(guī)則，要求法院審查專家證據(jù)可采性時考慮四個因素：（1）相關(guān)科學(xué)理論或方法能夠進(jìn)行檢驗；（2）是否已受同行評審及已發(fā)表；（3）一個具體科學(xué)方法是否有已知或潛在的差錯率，是否有控制該方法操作的標(biāo)準(zhǔn)；（4）該理論或方法是否在一個相關(guān)科學(xué)共同體范圍內(nèi)被普遍接受。此外，專家證據(jù)在英美法系國家能夠行之有效，與言辭證據(jù)原則不無關(guān)系，經(jīng)過證據(jù)開示、當(dāng)庭陳述、交叉詢問等環(huán)節(jié)，專家證人的可靠性大大增強。

2、 司法鑒定結(jié)論

鑒定結(jié)論來源于鑒定人，是大陸法系國家的主流制度設(shè)計。我國《民事訴訟法》規(guī)定了“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)定了開展司法鑒定的時機、程序、重新鑒定的條件以及鑒定結(jié)論的形式等具體問題。與專家證人相比，我國的鑒定人的范圍較窄，僅限于具有鑒定資格的專業(yè)人員。此外，在我國鑒定程序的啟動與專家證據(jù)制度也有所不同，我國的鑒定程序可以由當(dāng)事人申請啟動也可以由法官依職權(quán)啟動，而目前，我國的專家證人只能由當(dāng)事人申請。因此，專家證據(jù)和司法鑒定結(jié)論是我國法律體系下兩種相輔相成的證據(jù)類型。專家證據(jù)和司法鑒定結(jié)論各有利弊，應(yīng)當(dāng)兼容并包，不應(yīng)偏廢。

壟斷民事訴訟中的司法鑒定集中于相關(guān)市場、市場支配地位、掠奪性定價、進(jìn)入壁壘以及供給和需求彈性分析、邊際成本方面的市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告。這與傳統(tǒng)的法醫(yī)物證類司法鑒定存在一定差別。法醫(yī)物證類司法鑒定依據(jù)諸如生物技術(shù)、DNA技術(shù)等科學(xué)技術(shù)手段，鑒定方法單一明確、具有客觀性。而壟斷民事訴訟涉及的市場調(diào)查和經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)是經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等軟科學(xué)，調(diào)查和分析的樣本選取具有主觀性，評價的方法具有多樣性。因此，對于壟斷民事訴訟的司法鑒

定結(jié)論的可采性判斷應(yīng)當(dāng)采取高于傳統(tǒng)法醫(yī)物證類鑒定的標(biāo)準(zhǔn)，法官在評判是否采信鑒定結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)考慮鑒定結(jié)論的事實數(shù)據(jù)基礎(chǔ)、市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析方法，以及鑒定結(jié)論是否考慮了可能改變市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析結(jié)果的相關(guān)事實、鑒定人是否履行了注意義務(wù)。6. 參見最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》答記者問。此外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》規(guī)定具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。使用專家證人對司法鑒定結(jié)論是否具有可采性提供專業(yè)意見，也是控制司法鑒定結(jié)論可靠性的途徑之一。

3、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的證據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這一規(guī)定對于后繼訴訟做了明確指引，但未規(guī)定在后繼訴訟中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定證據(jù)的效力。允許后繼訴訟，可以視為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對原告的支持，在原告舉證能力差、缺乏必要的專業(yè)知識的情況下，具有重要意義。然而僅允許后繼訴訟，否認(rèn)反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的行政結(jié)論具有證據(jù)效力，不能充分發(fā)揮后繼訴訟的作用。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識，因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的違反認(rèn)定具有較高的說服力，應(yīng)當(dāng)賦予其在司法程序中一定的證明力，至少可以作為認(rèn)定壟斷行為的初步證據(jù)。但需要強調(diào)的是，只有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定違法的證據(jù)才能夠在司法程序中作為初步證據(jù)使用。因為，在司法程序中原告有可能提出新的證據(jù)足以證明被告違反反壟斷法的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供認(rèn)定結(jié)論的目的在于支持原告訴訟，為法官提供知識上的幫助，而不是增加原告的舉證負(fù)擔(dān)和法官的判斷難度。

(二)舉證責(zé)任分配多元化——合理分配舉證責(zé)任

“舉證責(zé)任是民事證據(jù)制度的核心，舉證責(zé)任的分配則是核心中的核心”[6]舉證責(zé)任分配在實體法有特別規(guī)定的情況下，遵從實體法的規(guī)定。如無特別規(guī)定，法官亦不能隨意分配，而應(yīng)當(dāng)遵守舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則。德國學(xué)者創(chuàng)造了規(guī)則構(gòu)造說，指出“不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當(dāng)事人，必須對法規(guī)范要素在真實的事件中得到實現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任……每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范(等于法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件?！盵7]我國《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張、誰舉證”的規(guī)則正是上述說學(xué)的體現(xiàn)。作為實體法，我國《反壟斷法》并未給出舉證責(zé)任分配的指引，那么，在壟斷民事訴訟中能否適用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則呢？下文就壟斷民事糾紛案件進(jìn)行類型化分析。

1、 壟斷協(xié)議案件的舉證責(zé)任分配

壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議通常在很短時間內(nèi)形成，協(xié)議訂立過程具有隱蔽性，受害者難以獲得有力證據(jù)。正如美國一位議員所言“法案規(guī)定的私人訴訟權(quán)利將不是一個有效的執(zhí)行方法，因為原告在訴訟過程中可能會面臨一些障礙”。簡單適用“誰主張、誰舉證”的原則，可能導(dǎo)致訴辯雙方實際訴訟地位的不平等。適當(dāng)減輕原告方的舉證責(zé)任有助于體現(xiàn)法律公平的價值追求。因此，在壟斷協(xié)議案件中，應(yīng)當(dāng)根合理原則與本身違法原則的區(qū)分適用確定不同案件的舉證責(zé)任分配模式，適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任。

對于適用本身違法原則判定的壟斷行為，只要該行為一經(jīng)證實就應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制，因此，當(dāng)原告主張被告進(jìn)行此類行為損害了競爭秩序時，原告無需承擔(dān)證明該壟斷行為具有反競爭效果的舉證責(zé)任，只要原告證明壟斷協(xié)議存在，即推定被告的壟斷協(xié)議具有反競爭的效果。常見的適用本身違法原則判斷的壟斷協(xié)議如固定價格協(xié)議、限制產(chǎn)量銷量協(xié)議以及劃分市場協(xié)議等。適用本身違法原則判定的壟斷協(xié)議行為通常對自由競爭產(chǎn)生嚴(yán)重或明確的損害，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。而減輕此類訴訟中原告的舉證責(zé)任，能夠鼓勵原告提起這一類型的壟斷民事訴訟，進(jìn)而提高對壟斷協(xié)議訂立者的威懾，符合《反壟斷法》的價值取向。目前，我國現(xiàn)行法律體系中并未明確指出本身違法原則的適用范圍，7. 有觀點認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法律體系下，合理原則是分析協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議的唯一方法。參見《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解和適用》，中國法制出版社2012年版，269頁。但筆者認(rèn)為我國《反壟斷法》并未明確排除適用本身違法原則，本身違法原則與合理原則是認(rèn)定協(xié)議對競爭的影響程度進(jìn)而應(yīng)當(dāng)受到制裁的兩大原則，本身違法原則能夠避免法律的不確定性，執(zhí)法成本低，具有一定優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)法實踐中選擇適用。但最高人民法院在《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》作出了類似的規(guī)定。該規(guī)定第七條規(guī)定，“屬于我國《反壟斷法》第十三條第一款第（一）項至第（五）項的規(guī)定壟斷協(xié)議，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任”。即被告固定或者變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、聯(lián)合抵制交易時，被告負(fù)有舉證責(zé)任證明該行為不具有反競爭效果。

除此而外，其他橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議對競爭是否會造成排除、限制競爭的消極效果通常不確定，應(yīng)當(dāng)采取合理原則進(jìn)行判定。采取合理原則判斷的協(xié)議并不必然損害自由競爭秩序和公共利益，立法者對此類協(xié)議持較為和緩的態(tài)度，因此，無需減輕此類訴訟原告的舉證責(zé)任以鼓勵個人提起此類民事訴訟，原告主張被告實施了采用合理原則判斷的協(xié)議，仍然應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張、誰舉證”的原則，證明被告的行為具有排除、限制競爭的效果。例如，固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格和限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格等。

2、 濫用市場支配地位案件的舉證責(zé)任分配

首先，市場支配地位是企業(yè)長期經(jīng)營累積獲得的，形成市場支配地位并不受到反壟斷法的規(guī)制，只有濫用市場支配地位限制了自由競爭才受到法律的制裁。立法者對于利用市場優(yōu)勢地位的行為采取溫和的反壟斷法政策。司法中也無需調(diào)整舉證責(zé)任分配，強化濫用市場支配地位案件原告的舉證能力，因此，此類應(yīng)遵循壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的一般原則。此類案件的原告應(yīng)當(dāng)舉證證明被告具有市場支配地位并且存在濫用行為，以及產(chǎn)生了限制競爭的效果。其中，市場支配地位與相關(guān)市場具有密切關(guān)系。企業(yè)的市場支配地位是在相關(guān)市場中的支配地位。例如，在掌中無限公司與騰訊公司壟斷糾紛案中，法院認(rèn)為，騰訊公司在即時通訊領(lǐng)域占有支配地位，但在移動通訊市場內(nèi)并無優(yōu)勢地位。可見，相關(guān)市場應(yīng)是此類案件的證明對象之一。但原告是否對相關(guān)市場負(fù)有舉證責(zé)任？對此，尚有不同觀點：有觀點認(rèn)為原告對自己主張的相關(guān)市場負(fù)有舉證責(zé)任，如果不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險；也有觀點認(rèn)為，法官可以通過事實推定相關(guān)市場，因此，原告無需承擔(dān)相關(guān)市場的舉證責(zé)任。本文認(rèn)為，上述兩種觀點都不可取。一方面，相關(guān)市場是此類案件事實認(rèn)定的起點，如原告不能證明其主張的相關(guān)市場就不對相關(guān)市場進(jìn)行界定的做法顯然不妥。另一方面，法官在沒有證據(jù)指向相關(guān)市場的前提下，不具有判斷相關(guān)市場的能力。舉證責(zé)任分為結(jié)果意義的舉證責(zé)任和行為意義的舉證責(zé)任，結(jié)果意義的舉證責(zé)任是指事實真?zhèn)尾幻鲿r，敗訴風(fēng)險歸于負(fù)有舉證責(zé)任的一方。而行為意義的舉證責(zé)任指當(dāng)事人為避免敗訴，對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)支持，行為意義的舉證責(zé)任隨著法官心證的狀態(tài)而轉(zhuǎn)移。濫用市場優(yōu)勢地位案件的原告對于相關(guān)市場的界定負(fù)有行為意義上的舉證責(zé)任。如何界定相關(guān)市場直接關(guān)系到原告能否勝訴，原告對此完成舉證后，如被告提出相反主張，被告也應(yīng)當(dāng)就其所主張的相關(guān)市場進(jìn)行舉證。原告在舉證不足的情況下，不承擔(dān)敗訴的法律后果，而應(yīng)由法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的證據(jù)情況認(rèn)定相關(guān)市場。

其次，自然壟斷與規(guī)模經(jīng)濟相關(guān)，供應(yīng)水、電、氣等行業(yè)具有易于形成壟斷的特點，單個的生產(chǎn)商比兩個以上的生產(chǎn)商能夠帶來更高的生產(chǎn)效率。公用企業(yè)在這類市場上自然形成壟斷或者依法取得壟斷地位，這類壟斷被稱為自然壟斷。自然壟斷最初是豁免適用反壟斷法，隨著自然壟斷行業(yè)競爭因素的出現(xiàn)，反壟斷法如同在其他行業(yè)一樣一般性地適用于自然壟斷行業(yè)。自然壟斷領(lǐng)域是市場調(diào)控和政府調(diào)控雙重失靈的地方，對于自然壟斷應(yīng)給予特殊規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！边@一規(guī)定，無疑減輕了公用企業(yè)濫用市場支配地位案件中原告的舉證責(zé)任。但并未免除原告關(guān)于公用企業(yè)市場支配地位的舉證責(zé)任，只是降低了原告舉證證明的標(biāo)準(zhǔn)，原告仍需提交市場的結(jié)構(gòu)和競爭狀況的初步證據(jù)。

（三）證明標(biāo)準(zhǔn)多元化——實現(xiàn)壟斷民事訴訟最佳效果

1、我國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)——高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方對待證事實進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)后，舉證方的舉證責(zé)任解除，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人。證明標(biāo)準(zhǔn)是法官形成內(nèi)心確信的必要程度，也是當(dāng)事人在獲得勝訴或者對待證事實獲得有利認(rèn)定前，必須通過證據(jù)使法官形成信賴的標(biāo)準(zhǔn)。將通常采用的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)按照證明標(biāo)準(zhǔn)從高到低排序，可分為客觀真實標(biāo)準(zhǔn)、排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)和高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但從零散的法律、法規(guī)中可以看出我國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)從客觀真實逐步轉(zhuǎn)向高度蓋然性。8. 我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定，對7種法定證據(jù)，“必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)”，第64條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！鄙鲜鲆?guī)定無一不體現(xiàn)了對客觀真實的追求。但《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！边@表明我國民事訴訟中開始采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。我國《反壟斷法》對證明標(biāo)準(zhǔn)并未給予特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵從普通民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，即高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)在英美法系國家和大陸法系國家中略有差異。英美法系中高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為優(yōu)勢證據(jù)原則，該原則與其對抗式的訴訟模式相關(guān)，指當(dāng)一方當(dāng)事人的證據(jù)效果大于另一方當(dāng)事人時，證據(jù)效果的優(yōu)勢促使法官不得不接受優(yōu)勢一方的主張，基于此種“蓋然性”而形成內(nèi)心確信。而在大陸法系中，無需雙方當(dāng)事人進(jìn)行激烈的對抗，高度“蓋然性”不以證據(jù)的優(yōu)勢效果顯現(xiàn)，轉(zhuǎn)而由法官在其主持開展的法庭審查中逐步形成，當(dāng)法官內(nèi)心深處的心證達(dá)到相當(dāng)高度，足以使法官確認(rèn)事實時，舉證者的證明責(zé)任卸除。德國學(xué)者曾通過一個分為0到100%的假想的刻度盤來說明證明的強度，他們認(rèn)為證明強度超過75%，法官就可以確認(rèn)事實。[8]然而，不難得出，無論采用哪種高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)下的證據(jù)不能排除一切合理懷疑，符合高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)只表明通常而言這一事實發(fā)生的幾率遠(yuǎn)較不發(fā)生高，據(jù)此認(rèn)定事實發(fā)生將更接近現(xiàn)實生活。但這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)是否能夠滿足反壟斷民事訴訟的需要呢？

2、損害事實的證明標(biāo)準(zhǔn)——高于高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)

基于對市場行為的復(fù)雜性與壟斷民事訴訟的定位的考量，壟斷民事訴訟中損害事實的證明，應(yīng)當(dāng)采用高于高度蓋然性，接近于排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

首先， 基于合理原則和行為主義的要求，集中本身并不受到制裁，眾多小微企業(yè)的自由競爭并不是執(zhí)行反壟斷法的最好效果，產(chǎn)生反競爭效果的“壞的壟斷”才是反壟斷法規(guī)制的對象。而市場行為具有復(fù)雜性，將競爭對手排擠出市場是每個企業(yè)的目標(biāo)，在各種談判、商業(yè)會議中，將競爭對手踢出市場是最活躍的話題。利用優(yōu)勢地位剔除同業(yè)競爭者與市場自然淘汰之間不易區(qū)分。企業(yè)采取的有些經(jīng)營手段雖然形成經(jīng)營集中，但并不會對競爭性的市場結(jié)構(gòu)構(gòu)成影響，是否出現(xiàn)反競爭效果，與壟斷行為本身有關(guān)，也與市場勢力的強弱、競爭對手的實力，甚至是產(chǎn)品特性具有密切的關(guān)系，因此，限制競爭的壟斷行為具有不同的表現(xiàn)形式。壟斷民事訴訟應(yīng)對那些雖然極有可能限制競爭但卻仍有合理理由認(rèn)為可能促進(jìn)了競爭與創(chuàng)新的行為采取寬容的態(tài)度。面對市場的自我調(diào)節(jié)機制，沒有規(guī)則勝過壞的規(guī)則，如果不能夠確定某一行為是否真正限制了競爭就進(jìn)行制裁，勢必會造成過度威懾，損害競爭性的市場秩序，背離反壟斷法的目標(biāo)。原告只有對損害事實的舉證達(dá)到高于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，才能避免以自由競爭之名限制了自由競爭。

其次，壟斷民事訴訟是反壟斷公共實施的補充。其調(diào)整的對象應(yīng)當(dāng)是那些明確而嚴(yán)重的限制了自由競爭的壟斷行為。然而完美執(zhí)法（perfect enforcement）的執(zhí)法成本過高，例如，交警限制超速，雖然理想目標(biāo)是每個司機都能在要求的時速內(nèi)行駛，但實際上輕微的超速并不會受到懲罰，原因就在于通過交警執(zhí)法到達(dá)理想目標(biāo)的執(zhí)法成本太高了，相對于執(zhí)法成本而言，不完美的執(zhí)法更具合理性。同理，我們不能期望消除所有可能限制競爭的行為，壟斷民事訴訟應(yīng)當(dāng)集中于那些限制競爭效果十分確定的壟斷行為，這要求在案件的審理過程中，各方所提交的證據(jù)幾乎能夠排除該行為存在任何促進(jìn)競爭的可能。

3、損害賠償金的證明標(biāo)準(zhǔn)——低于高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)

壟斷民事糾紛案件的當(dāng)事人面臨舉證難的問題。通常而言，在多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)體系中，一些案件如侵權(quán)訴訟各種關(guān)于因果關(guān)系的證明、過失的證明等，當(dāng)事人舉證比較困難，那一提出確切的證據(jù)證明所主張的事實，為緩和證明的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)于高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。壟斷民事訴訟中損害賠償金的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)?shù)陀诟叨壬w然性標(biāo)準(zhǔn)。對于實際損害的程度以及損害與壟斷行為之間的因果關(guān)系的證明可以采取較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，以減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)。這也是國外反壟斷司法實踐中慣常做法、美國法上，證明損害賠償金的標(biāo)準(zhǔn)低于證明損害事實的標(biāo)準(zhǔn)。德國第7次修訂的《反限制競爭法》負(fù)有法官援引德國民事訴訟法第287條決定損害賠償?shù)牟昧繖?quán)，間接地降低了原告證明損害賠償金的證明標(biāo)準(zhǔn)。日本《禁止壟斷法》也規(guī)定反壟斷損害賠償不以過錯為要件。

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