○張 駿

(華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021)

一引言

轉(zhuǎn)售價格維持指的是上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價格保留控制權(quán)的一種合約安排，［1］90是理論和實踐中爭議最多的一種常見分銷策略。最高轉(zhuǎn)售價格維持是其中的一種形式，指的是供應(yīng)商與經(jīng)銷商簽訂協(xié)議以固定產(chǎn)品的最高零售價格。［2］39自我國《反壟斷法》實施以來，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相繼頒布了一系列與實施有關(guān)的部門規(guī)章。但與橫向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等領(lǐng)域系統(tǒng)性的法律規(guī)范相比，有關(guān)最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)定就顯得粗疏，空泛。僅僅有《反壟斷法》第14條第3款以及國家發(fā)展與改革委員會 (以下簡稱“發(fā)改委”)《反價格壟斷規(guī)定》第8條第3款這樣的授權(quán)性條款規(guī)定。與之相對的卻是現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，煙草、汽車4S銷售、日化等諸多行業(yè)中相當(dāng)普遍的最高轉(zhuǎn)售價格維持現(xiàn)象。這種法律與現(xiàn)實的脫節(jié)必須得到矯正，否則《反壟斷法》無以為市場競爭保駕護航。因此，需要從經(jīng)濟理論及其他國家的反壟斷規(guī)制的經(jīng)驗出發(fā)，找出有益資源，結(jié)合我國實際，設(shè)計出一套較為完善的有關(guān)最高轉(zhuǎn)售價格維持的法律規(guī)范。

二 最高轉(zhuǎn)售價格維持競爭效果的經(jīng)濟理論

經(jīng)濟學(xué)分析為反壟斷立法和政策研究提供了最具說服力的理論基礎(chǔ)。因此，要建立有用的最高轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷分析框架不能脫離經(jīng)濟學(xué)理論的指導(dǎo)。

(一)最高轉(zhuǎn)售價格維持的反競爭理論及其反思

1.經(jīng)銷商有確定自己價格的自由，最高轉(zhuǎn)售價格維持會損害這種自由。［3］395但是，將本身違法規(guī)則適用于最高轉(zhuǎn)售價格，會迫使供應(yīng)商采取縱向一體化的方法進入銷售市場。這樣不僅會增加供應(yīng)商的成本，也會讓真正的獨立經(jīng)銷商更加難以為繼。2.最高轉(zhuǎn)售價格可能定得太低以致于下游廠商不能為消費者提供實現(xiàn)商品價值所必需的服務(wù)，或者不能提供消費者需要且愿意支付的服務(wù)和便利。［4］345但這個論據(jù)暗示制造商或經(jīng)銷商不是在按照利己主義原則采取行動。實際上，這種行為將會驅(qū)走消費者，對制造商、經(jīng)銷商和消費者都可能造成損害，為此，一個供應(yīng)商是不太可能出于商業(yè)判斷而設(shè)置這樣一個價格的。3.最高轉(zhuǎn)售價格可能最終會導(dǎo)致通過大的、低成本的經(jīng)銷商來進行銷售，而損害小的、高成本的經(jīng)銷商。［5］887－890但是，將有利可圖的經(jīng)銷商或潛在的經(jīng)銷商趕跑，很難看出這對生產(chǎn)商有什么好處。并且無論如何，這只會損害低效率的經(jīng)銷商，而不是競爭。4.當(dāng)最高轉(zhuǎn)售價格制定的過低時，經(jīng)銷商無法降價銷售，那么所謂的最高轉(zhuǎn)售價格維持，可能實際上只是最低轉(zhuǎn)售價格維持的偽裝。［6］1487但在運用合理規(guī)則去評價它時，這種解釋看上去也不能支持一個反競爭的裁決。

(二)最高轉(zhuǎn)售價格維持的促進競爭理論及其反思

1.連續(xù)壟斷加價問題為最高轉(zhuǎn)售價格維持提供了一種效率解釋。①對于這一問題的數(shù)理建模，參見:汪浩.零售經(jīng)濟學(xué)引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011;劉志成.轉(zhuǎn)售價格維持、不對稱信息與反壟斷執(zhí)法［J］.經(jīng)濟研究，2012，增 (2).如果生產(chǎn)商和經(jīng)銷商都是壟斷的，那么每一方都會增加壟斷加價，這樣消費者便會面對兩次加價而不是一次。生產(chǎn)商指定經(jīng)銷商的批發(fā)價要高于邊際成本。經(jīng)銷商再把該價格作為邊際成本，并增加第二次壟斷加價。由于這種“雙重加價”②Spengler在1950年發(fā)表的經(jīng)典論文中首次研究了縱向市場限制，對最高限價的解釋是一個重要成果。根據(jù)他的研究，廠商和經(jīng)銷商之間存在利益沖突，在一個廠商和經(jīng)銷商都是壟斷者的市場上，經(jīng)銷商可以通過提高價格來達到其利潤最大化的目標(biāo)，而作為一個壟斷者，對應(yīng)最大化利潤的銷售量小于社會最優(yōu)水平，這直接帶來了廠商的利潤減少。并且導(dǎo)致消費者福利的凈損失。這個問題的產(chǎn)生是因為兩個階段的加價過程。這個過程被稱為雙重加價。參見:溫宏建.縱向限制的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)意義 ［J］.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報，2005，(2).，產(chǎn)量降低了，價格也會高于兼顧生產(chǎn)和銷售的縱向一體化企業(yè)。這種連續(xù)壟斷會使消費者和生產(chǎn)商的境況惡化。消費者面臨雙重加價，只能買更少的產(chǎn)品。連續(xù)壟斷下的利潤也會更低。協(xié)同問題來自于這樣的事實，即每家企業(yè)在制定自身價格時都不會考慮到該價格對其他企業(yè)利潤的影響。經(jīng)銷商則會忘記，銷量減少會對生產(chǎn)商的利潤產(chǎn)生不利影響?？v向限制可用于防止連續(xù)壟斷加價所造成的損失。如果縱向價格限制是合法的，生產(chǎn)商就可以在合同中加入最高轉(zhuǎn)售價格維持的條款，從而防止經(jīng)銷商將價格提至遠高于批發(fā)價的水平。生產(chǎn)商避免了連續(xù)增加的利潤，零售商也可以確保零售銷量盡可能地最大化。因此，最高轉(zhuǎn)售價格維持可以被用來解決雙重加價問題，從而降低價格，造福企業(yè)和消費者。雙重加價理論是支持最高轉(zhuǎn)售價格維持的主要證據(jù)，但這種理論在本質(zhì)上是有缺陷的。假設(shè)行為主體是兩個完全壟斷者，那么他們憑什么會為了最大化聯(lián)合利潤而努力呢?事實上，出于理性自利、機會主義等因素，他們更可能從事會使各自利益最大化的行為:這是典型的“囚徒困境”，個人理性導(dǎo)致集體非理性，而且個人理性下的所得比集體理性下的個人所得還低。③按照集體行動理論創(chuàng)始人奧爾森教授的觀點，從理性的話尋求自我利益的行為這一前提可以邏輯地推導(dǎo)出集團會從自身利益出發(fā)采取行動，這種觀念事實上是不正確的。如果一個集團中的所有個人在實現(xiàn)了團體目標(biāo)后都能獲利，由此也不能推導(dǎo)出他們會采取行動以實現(xiàn)那一目標(biāo)，即使他們都是有理想的話尋求自我利益的。實際上，除非一個團體中人數(shù)很少，或者除非存在強制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益。參見:［美］曼瑟爾·奧爾森.集體行動的邏輯 ［M］.陳郁，等，譯，上海:上海三聯(lián)書店，2003.除此之外，雙重加價理論的現(xiàn)實意義不大。在大多數(shù)現(xiàn)實情況下，很少有兩階段上都是完全壟斷的廠商。而且，實際的市場競爭遠非簡單的價格競爭所能比擬，很多的現(xiàn)實結(jié)論是與數(shù)理模型背道而馳的。2.由生產(chǎn)商實行的最高轉(zhuǎn)售價格維持的動機通常是促使零售價格下降，尤其是在地區(qū)獨占的情況下，各個經(jīng)銷商是地區(qū)壟斷者，其實行壟斷性價格會傷害上游生產(chǎn)商的利益，通過最高轉(zhuǎn)售價格維持會限制地區(qū)壟斷經(jīng)銷商的不合理提價行為。［7］993最高轉(zhuǎn)售價格維持是縱向一體化的一種合約替代機制。3.在縱向交易關(guān)系中，當(dāng)發(fā)生專用性資產(chǎn)投資的時候，最高轉(zhuǎn)售價格維持是確保專用性資產(chǎn)的一種重要合約形式。最高轉(zhuǎn)售價格維持的效率能夠解釋一些現(xiàn)象，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。甚至有學(xué)者認(rèn)為它對競爭，對消費者并無損害。［8］98

(三)小結(jié)

最高轉(zhuǎn)售價格維持反競爭的經(jīng)濟學(xué)理論都遭到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，這些理論在現(xiàn)實生活發(fā)生的可能性頗低，如果僅僅因為這樣的微小概率就否定最高轉(zhuǎn)售價格維持，那反壟斷法律規(guī)范就會產(chǎn)生諸多問題。反觀最高轉(zhuǎn)售價格維持促進競爭的理論，雖然也有一定的缺陷，但卻有較為完善的數(shù)理建模支撐，少了想當(dāng)然的成分，因而基礎(chǔ)牢固，解釋力強?？傮w而言，最高轉(zhuǎn)售價格維持所具有的合理因素應(yīng)該遠遠超過限制競爭的因素。

三 比較法視野中的最高轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷規(guī)制

由于中國并沒有一部概括性的反壟斷法的經(jīng)驗，因此它在立法時沒有什么選擇，只能參考外國的經(jīng)驗和模式?？v觀當(dāng)今世界，美國、歐盟的反壟斷法制度位于競爭法舞臺的中心，被許多國家視作仿效或至少是研究的模板。因而，分析、比較兩者對于最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制模式，能夠拓寬我們的視域，為更好地解決自身問題奠定堅實的基礎(chǔ)。

(一)美國反托拉斯法對最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制

1.美國反托拉斯成文法的規(guī)定

有學(xué)者指出:“在制定《謝爾曼法》之前，對于最高轉(zhuǎn)售價格維持的評價主要以普通法的概念為依據(jù)。轉(zhuǎn)讓權(quán)是普通動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)能之一。通常認(rèn)為，對轉(zhuǎn)讓實施限制有悖于公共政策，普通物品在人與人之間最大限度地自由流動最有助于公共政策的實施，除涉及非常特殊的財產(chǎn)之外，對一般物品、用品、動產(chǎn)等轉(zhuǎn)讓實施全面限制通常被認(rèn)為無效?！保?］175

鑒于美國現(xiàn)實經(jīng)濟、政治形勢的發(fā)展，美國國會在1890年通過了《謝爾曼法》，至今仍是美國競爭法立法的基礎(chǔ)。它是全面的經(jīng)濟自由憲章，作為一項貿(mào)易原則，旨在使自由和無拘無束的競爭得以進行，同時還能為民主政治和社會機制提供良好的環(huán)境?！吨x爾曼法》第1條雖并未明示是最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)范，①《謝爾曼法》第1條規(guī)定:任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。如果參與人是公司，將處以100萬美元以下罰款;如果參與人是個人，將處以10萬美元以下的罰款，或三年監(jiān)禁。也可由法院酌情并用兩種處罰。參見:尚明.主要國家《地區(qū)》反壟斷法律匯編［M］.北京:法律出版社，2004.但美國法院在處理最高轉(zhuǎn)售價格維持案件之時，都把它作為主要依據(jù)。

2.美國反托拉斯判例法確立的合理規(guī)則

成文法未經(jīng)訴訟 (形成案例和慣例)無法律上 (特定語境)的確切含義，乃是普通法的一大原則。［10］18美國反托拉斯法是由法院締造的。與其他國家的競爭法體系不同，在美國歷史上，立法機關(guān)對反托拉斯法的影響可謂微乎其微。因此，必須從相關(guān)判例中去尋找最高轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷規(guī)制的神髓。

最高法院在基弗－斯特瓦案中確立了對最高轉(zhuǎn)售價格維持適用本身違法規(guī)則。它認(rèn)為最高轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議和最低轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議一樣，妨礙貿(mào)易者的自由并因此限制了他們根據(jù)自己的判斷銷售商品的能力。商業(yè)慣例如果是以提高、抑制和固定產(chǎn)品價格為目的就應(yīng)當(dāng)是違法的。在隨后的阿爾布萊特案中，最高法院在阿爾布萊特案堅持了這一觀點。但并未說出最高轉(zhuǎn)售價格維持為何構(gòu)成本身違法。倒是波斯納看出了本案的一些端倪:“最高價格對經(jīng)銷商來說太低了，他們沒法提供消費者所需的服務(wù);可以引導(dǎo)大型經(jīng)銷商開展分銷，否則他們就不得不面對激烈的非價格競爭;可以變成最低價格。第一個理由是說制造商在考慮自身利益時盤算錯了，當(dāng)然這很難成為一項禁止性規(guī)定的充分依據(jù)。因其強調(diào)售前服務(wù)的重要性，便也否定了禁止指定最低轉(zhuǎn)售價格的理論。而正如最高法院承認(rèn)的那樣，指定最低轉(zhuǎn)售價格可以鼓勵售前服務(wù)。第二個和第三個理由是巧妙的，但并未觸及問題的實質(zhì)。即使將三個理由羅列在一起，也還是不能非常明顯地壓過制造商在最小化分銷成本方面的收益，因此無法證明禁止制造商解除高價經(jīng)銷商的規(guī)則是合理的。”［11］214戲劇性的轉(zhuǎn)變發(fā)生在康安案中，最高法院認(rèn)為對最高轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)改采合理規(guī)則。它在重新考慮了阿爾布萊特案的推理過程和判決結(jié)果的缺漏之后，認(rèn)為對最高轉(zhuǎn)售價格維持適用本身違法規(guī)則缺乏足夠的經(jīng)濟理據(jù)。這不僅是因為阿爾布萊特案中的前提假設(shè)令人難以接受，而且該案與《謝爾曼法》的當(dāng)前執(zhí)法很難說有任何實質(zhì)性的關(guān)系。有學(xué)者總結(jié)了最高法院在本案推理過程中的相關(guān)因素:“只有壟斷者實施最高轉(zhuǎn)售價格維持才會對經(jīng)銷商產(chǎn)生負面影響;最高轉(zhuǎn)售價格僅會影響沒有效率的經(jīng)銷商;不存在最低轉(zhuǎn)售價格偽裝成最高轉(zhuǎn)售價格的威脅;丞待解決的是經(jīng)銷商濫用市場支配力的問題?！保?2］578

合理規(guī)則目前已經(jīng)成了美國反托拉斯法規(guī)制最高轉(zhuǎn)售價格維持的基本路徑。在此規(guī)則下，法院會在個案中采用平衡測試。法院對于案件中的每個因素都會給予重視，以便確定最高轉(zhuǎn)售價格維持是否對競爭施加了不合理的限制。這些因素包括:交易的具體信息;限制的歷史、性質(zhì)和作用;制造商和經(jīng)銷商可應(yīng)用的市場支配力;限制的理由。［13］60

(二)歐盟競爭法對最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制

1.歐盟處理最高轉(zhuǎn)售價格維持的基本法律依據(jù)

(1)歐盟競爭法對于限制競爭協(xié)議的基礎(chǔ)性規(guī)定是歐盟委員會2007年12月13日修訂的《歐盟職能條約》(以下簡稱《條約》)第101條。本條的第1款不區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議，原則上禁止一切可能影響成員國之間貿(mào)易，以阻止、限制或扭曲競爭為目的或能產(chǎn)生此類結(jié)果的協(xié)議、決定或協(xié)同行為，而其中的第1項規(guī)定的內(nèi)容即是直接或間接地固定購買或銷售價格或其他交易條件。與此同時，該條第3款關(guān)于豁免的規(guī)定同樣也適用于縱向限制競爭協(xié)議。①《歐盟職能條約》第101第1款規(guī)定:一切阻礙成員國間貿(mào)易以及對內(nèi)部市場內(nèi)競爭造成妨礙、限制或扭曲的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)合并決定以及協(xié)同行為，均與內(nèi)部市場不相容且應(yīng)予以禁止，尤其是下列行為:直接或間接固定買入或售出價格或其他交易條件。第3款規(guī)定:第1款不適用于有助于改善商品生產(chǎn)或銷售，促進技術(shù)進步或經(jīng)濟發(fā)展，且消費者得以合理分享由此帶來的益處的企業(yè)間協(xié)議或系列協(xié)議、企業(yè)合并協(xié)議或系列決定、協(xié)同行為或系列決定、協(xié)同行為或系列協(xié)同行為，如果上述協(xié)議、決定及協(xié)同行為不會:(a)給參與企業(yè)施加為實現(xiàn)上述目的而不可缺少的限制;(b)不會給參與企業(yè)創(chuàng)造排除所涉商品相當(dāng)部分市場競爭的條件。參見:［瑞士］安德烈亞斯·凱勒哈斯.從華盛頓，布魯塞爾，伯爾尼到北京——競爭法規(guī)范和功能比較［M］.楊華隆，等，譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2013.歐洲法院和歐盟委員會都認(rèn)為，第101條不僅是綱領(lǐng)性的政策指南，也是可以根據(jù)通過條約建立的共同體的需要加以解釋的“法律”。(2)歐盟委員會于2010年4月20日發(fā)布了一項新的縱向協(xié)議批量豁免條例，即《歐盟委員會關(guān)于對縱向協(xié)議及協(xié)同行為適用＜歐盟職能條約＞第101條第3款的條例》(以下簡稱《條例》)。有學(xué)者指出，最重要的立法形式，即集體豁免，是高度形式化的。集體豁免通常提供了具體條款的列表，分別列出那些被認(rèn)為可以接受的，不可接受的和有可能接受的行為。這有可能誘導(dǎo)且與把它們的協(xié)議擬定得符合這些核查表，這導(dǎo)致了一種較為靈活的、有著潛在扭曲作用的管制。此外，實際上這些管制經(jīng)常變成命令式的。根據(jù)一項研究，成員國及其工商業(yè)界傾向于認(rèn)為，它們不是司法豁免，而是強制性的行為規(guī)范。［14］470(3)歐盟委員會在2010年5月通過了《縱向限制指南 (2010/C 130/01)》，(以下簡稱《指南》)。它雖然沒有正式的法律約束力，但在實踐中，對于歐洲的工商業(yè)界有著重要的指導(dǎo)意義。由此可見，歐盟對最高轉(zhuǎn)售價格維持采取的是“概括禁止與廣泛豁免相結(jié)合”的規(guī)制模式。

2.歐盟競爭法規(guī)制最高轉(zhuǎn)售價格維持的具體路徑

《條例》設(shè)置了“安全港”制度，最高轉(zhuǎn)售價格維持如果能滿足以下條件，就可豁免適用《條約》第101條第1款的規(guī)定:(1)供應(yīng)商在其銷售的合同商品或服務(wù)的相關(guān)市場占有的市場份額不超過30%，并且購買商在其購買合同商品或服務(wù)的相關(guān)市場占有的市場份額不超過30%;(2)供應(yīng)商可以規(guī)定最高銷售價或者建議銷售價，只要最高銷售價或者建議銷售價不因來自任何當(dāng)事人的壓力或激勵而成為固定或最低銷售價格。［15］228

《指南》進一步指出，對于市場份額超過上限的最高轉(zhuǎn)售價格維持，則需要進行個案評估。最高轉(zhuǎn)售價格可能的限制競爭風(fēng)險有兩個:一是最高轉(zhuǎn)售價格可能對轉(zhuǎn)售商起到重要指導(dǎo)作用，并且會被多數(shù)或所有轉(zhuǎn)售商采用;二是最高轉(zhuǎn)售價格有可能削弱供應(yīng)商之間的競爭或促進供應(yīng)商之間的共謀。評估最高轉(zhuǎn)售價格的反競爭效果，供應(yīng)商的市場地位是最重要的考察因素。供應(yīng)商的市場地位越強，導(dǎo)致經(jīng)銷商統(tǒng)一適用最高轉(zhuǎn)售價格的風(fēng)險就越大，因為他們可能會將其當(dāng)作重要指南加以使用。他們可能會發(fā)現(xiàn)難以偏離在市場上如此重要的供應(yīng)商建議的轉(zhuǎn)售價格。［16］15如果認(rèn)定最高轉(zhuǎn)售價格存在顯著的反競爭效果，就需要評估是否能夠根據(jù)第101條第 (3)款獲得豁免。

總體而言，對于最高轉(zhuǎn)售價格維持，歐盟采取的辦法是，創(chuàng)設(shè)安全港，通過制定條例、指南來告訴工商業(yè)界，我們把框框劃出來以后，你們在這個框框內(nèi)去行事，就不會違反法律。這個具體框架是以供應(yīng)商和經(jīng)銷商在相關(guān)市場占有的市場份額的30%為界:當(dāng)?shù)陀?0%時，最高轉(zhuǎn)售價格維持就能得到集體豁免，換句話說，它是被允許的，但是有一個限制性條件，其不能是最低轉(zhuǎn)售價格維持的偽裝;當(dāng)高于30%時，最高轉(zhuǎn)售價格維持原則上就應(yīng)予禁止，不能得到豁免，需要在個案中衡量其對競爭的負面效果以及潛在的經(jīng)濟利益。歐盟委員會對于個別豁免不是絕對的，而是有條件的。這些條件可能是附加豁免期限，也可能限定相關(guān)市場范圍，還可能要求當(dāng)事人履行某些義務(wù)等。有學(xué)者認(rèn)為:“歐盟委員會對于授予豁免的協(xié)議或行為的履行監(jiān)督是靈活的，監(jiān)督方式根據(jù)不同的情形而不同，有時監(jiān)督的方式還隨條件和時間發(fā)生改變。”［17］130

(三)小結(jié)

在世界上幾乎所有國家和地區(qū)競爭法發(fā)展的過程中，美國反托拉斯法及經(jīng)驗都發(fā)揮了核心作用，位居世界競爭法發(fā)展的中心。法經(jīng)濟學(xué)直接形塑了美國的反托拉斯法的轉(zhuǎn)型，其最令人矚目的影響體現(xiàn)在縱向協(xié)議方面。該領(lǐng)域幾乎所有的本身違法規(guī)則都被刪除了。［18］174取而代之的是一種體現(xiàn)“效率路徑”的合理規(guī)則。進入21世紀(jì)之后，歐盟競爭政策的各個方面都清楚地表達出“更多經(jīng)濟考量”的傾向和內(nèi)容。強調(diào)以經(jīng)濟效率和消費者利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)的新的競爭政策是以結(jié)果為導(dǎo)向的。競爭法的適用也將重視分析行為的經(jīng)濟影響，而不僅僅局限于分析行為限制競爭的特征和性質(zhì)。［19］186可見，由于美國路徑對歐盟的滲透，兩者呈現(xiàn)出一種互動和合作的趨向。①歐盟競爭法的外部也有明顯的變革壓力。這種壓力部分來自于美國政府官員，特別是美國司法部的官員。美國人對歐盟的程序現(xiàn)代化進程表示感興趣，他們抱怨說，歐盟委員會的程序不切實際、成本高昂，并可能對非歐盟企業(yè) (比如美國企業(yè))進行歧視。還出現(xiàn)了一種新形式的壓力— “跨國化”，它來自一個我姑且稱之為“泛大西洋競爭法團體”的群體。其成員有專攻歐盟競爭法的律師，此外還有美國和歐盟的高層競爭法官員，有時還有少數(shù)學(xué)者參與其中。參見:［美］戴維·格伯爾.全球競爭:法律、市場和全球化［M］.孫一梁，譯.北京:中國法制出版社，2012.兩者對于最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑也呈現(xiàn)出這樣的特點，兩者有許多相似之處。

1.雖然兩者都有規(guī)制最高轉(zhuǎn)售價格維持的成文法，但真正起到實質(zhì)性作用的卻是判例法。美國《謝爾曼法》第1條對此只做了原則性的規(guī)定，現(xiàn)實中反托拉斯機構(gòu)和私人律師就最高轉(zhuǎn)售價格維持問題做決定時，主要參考的是由法院所締造的法律。歐盟《條約》第101條同樣是一種原則性的法律，之后的具體規(guī)制方式則有賴于《條例》《指南》的解釋。重要的是有學(xué)者指出，歐盟委員會發(fā)布了大量的條例、指南和通告，但這些立法都不過是判例法的總結(jié)，而在許多領(lǐng)域，尚待判例法進一步發(fā)展后，才可能形成成文的規(guī)則。［20］前言2可見，判例法對于歐盟而言，同樣是至關(guān)重要的。

2.雖然兩者對于最高轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑表面上看起來大相徑庭，但在某些方面仍是異曲同工。美國模式是合理規(guī)則，歐盟模式是“概括禁止與廣泛豁免相結(jié)合”。實際上，歐盟的這種規(guī)制路徑部分地類似于用合理規(guī)則對最高轉(zhuǎn)售價格維持進行測試和分析，可以說是一種“美式”類別。這一類別基本屬于灰色地帶，很難說清某一個案件中的最高轉(zhuǎn)售價格維持到底違法了沒有，需要對案件情況進行消費者的具體分析，分析其對消費者的害處和益處。

四 最高轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制框架的建構(gòu)

(一)我國現(xiàn)行處理最高轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法律規(guī)范

我國《反壟斷法》第14－15條是規(guī)制縱向壟斷協(xié)議的基本條款。①《反壟斷法》第14條規(guī)定禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議:(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格;(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格;(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。第15條規(guī)定經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定:(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的;(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的;(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的;(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的;(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的;(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。第14條第3款這一兜底條款可說是最高轉(zhuǎn)售價格維持的基本規(guī)定。②這一兜底條款理論上包括了除前兩種形式以外的其他縱向壟斷協(xié)議，具體包括最高轉(zhuǎn)售價格維持、獨家銷售、獨家購買等。由于本條使用了禁止一詞，表明其屬于強行性法律規(guī)范。參見:時建中.反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源［M］.中國人民大學(xué)出版社，2008.類似的觀點亦可參見:國務(wù)院反壟斷委員會.中華人民共和國反壟斷法知識讀本［M］.人民出版社，2012.這一兜底條款有兩大缺陷，一是造成了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)權(quán)力過大、缺乏監(jiān)督的局面;二是設(shè)置了司法審查難以逾越的障礙。參見:張駿.美國縱向限制研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012.而第15條則規(guī)定了基于效率和公共利益的抗辯。這表明我國對于最高轉(zhuǎn)售價格的基本立法模式類似于歐盟的“概括禁止加廣泛豁免相結(jié)合”的模式。③對于這一立法模式，有學(xué)者指出屬于“反壟斷雙語”，會導(dǎo)致反壟斷法對縱向壟斷協(xié)議規(guī)制幾乎沒有任何確定性可言。參見:薛兆豐.商業(yè)無邊界——反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)革命［M］.北京:法律出版社，2008.也有學(xué)者指出《反壟斷法》第14條所存在的法律解釋困境，即有“合理分析方法”與“可抗辯的違法推定”這兩種解釋模式。而第15條的存在還使得問題更加復(fù)雜了。參見:黃勇，劉燕南.關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究［J］.社會科學(xué)，2013，(10).但與歐盟法相比較，我國反壟斷法關(guān)于縱向限制競爭協(xié)議的規(guī)定還比較簡單、原則，沒有充分考慮協(xié)議當(dāng)事人的市場地位對限制競爭的影響，也沒有考慮第14條與市場支配地位規(guī)定的第三章在邏輯上的聯(lián)系，這就需要國務(wù)院反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在取得實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定細則性的規(guī)定或者指南。

發(fā)改委作為主管價格的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，于2011年1月頒布了《反價格壟斷規(guī)定》，但它的第8條基本照抄了《反壟斷法》第14條的內(nèi)容，只是在第3款上作了一點變化，將“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”改為“國務(wù)院價格主管部門認(rèn)定的其他價格壟斷協(xié)議”而已。它的第10條規(guī)定:只要制造商能提供《反壟斷法》第15條所規(guī)定條件的證據(jù)不適用本規(guī)定第8條的規(guī)定。綜上所述，我國目前對最高轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制基本上屬于發(fā)改委的自由裁量范疇，缺乏具有可操作性的反壟斷法規(guī)制框架，這種情況著實令人擔(dān)憂。

(二)我國構(gòu)建最高轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制框架的建議

就最高轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制框架的建構(gòu)來看，必須基于當(dāng)前的反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀，借鑒美國、歐盟的相關(guān)經(jīng)驗，并結(jié)合我國具體國情，對發(fā)改委的規(guī)章進行完善，以便取得切實的成效。

1.仿效歐盟做法，確立最高轉(zhuǎn)售價格維持的“安全港”制度

有學(xué)者提出:“在轉(zhuǎn)售價格維持案件中，應(yīng)當(dāng)首先考察相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)狀況，從而將不滿足反競爭條件的轉(zhuǎn)售價格維持行為排除出禁止之列?！保?1］115這樣做的好處有兩個，一是可以利用相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的機制將危害較大的轉(zhuǎn)售價格維持篩選出來加以規(guī)范，二是可以讓不會產(chǎn)生危害后果的轉(zhuǎn)售價格維持更好地發(fā)揮積極作用，從而提高反壟斷法律規(guī)范的可預(yù)見性及合理性。如前所述，最高轉(zhuǎn)售價格維持更多地具有正面的福利效應(yīng)。而且，我國《反壟斷法》和發(fā)改委的《反價格壟斷規(guī)定》實施時間較短，執(zhí)法經(jīng)驗欠缺，反壟斷調(diào)查的技術(shù)性工作還有待進一步地加強，故而對企業(yè)進行全面的市場結(jié)構(gòu)考察，判定其市場支配力的時機尚未成熟。因此有必要仿效歐盟做法，確立最高轉(zhuǎn)售價格維持的“安全港”制度。根據(jù)該制度，如果某些企業(yè)的市場份額低于安全港門檻標(biāo)準(zhǔn)，則企業(yè)實行的最高轉(zhuǎn)售價格維持就無需經(jīng)過反壟斷機關(guān)的審查，自動受到法律的允許。建議初始時部分參照歐盟標(biāo)準(zhǔn)，對上游企業(yè)設(shè)置相關(guān)市場30%市場份額的安全港。而之所以不像歐盟那般對上下游企業(yè)都設(shè)置30%市場份額的理由主要有以下兩點:首先，在低于30%的上限的情況下，上游企業(yè)通過縱向協(xié)議對下游市場的影響通常是有限的。其次，只考慮供應(yīng)商和購買商之間的上游市場可以使得法律適用更容易，并且增強了法律的確定性。這之后的具體份額可隨著理論和實踐的發(fā)展而調(diào)整。

2.借鑒美國經(jīng)驗，建立最高轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷分析框架

對于逾越了安全港的最高轉(zhuǎn)售價格維持，發(fā)改委則可以參照美國合理規(guī)則的經(jīng)驗，建立相應(yīng)的反壟斷分析框架。它要證明最高轉(zhuǎn)售價格維持是反競爭的，需要證明企業(yè)的行為符合以下結(jié)構(gòu)性條件中的一種:(1)它被用于便利下游經(jīng)銷商們的共謀;(2)它是應(yīng)某個強大的多品牌經(jīng)銷商的要求，而用作反競爭的目的;(3)它被用于便利上游的共謀或寡頭壟斷。如果被調(diào)查的企業(yè)滿足了其中的一種條件，若想免責(zé)就必須證明兩件事:一是最高轉(zhuǎn)售價格維持有助于實現(xiàn)一些具體的、可辨認(rèn)的商業(yè)目的;二是找不到限制性更少的替代方案來解決問題。①有學(xué)者提出了更為細致的分析要素，一共有八項:(1)生產(chǎn)者市場集中度為HHI﹥1200，并且轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議占該市場實質(zhì)上總銷量至少15%以上。(2)零售商市場集中度為HHI﹥1200。(3)轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議在相關(guān)產(chǎn)品市場中被廣泛采用，至少涵蓋銷售額50%以上。(4)轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議由零售商驅(qū)動，即是依照一群零售商的集體要求，或是應(yīng)一個有支配力的零售商的要求而實施的。(5)轉(zhuǎn)售價格維持涵蓋一個有市場勢力的品牌，即生產(chǎn)商生產(chǎn)的該品牌產(chǎn)品在相關(guān)市場上占有至少30%的份額。(6)一個具有市場支配力的零售商在轉(zhuǎn)售價格維持覆蓋的范圍內(nèi)用擁有至少30%的生產(chǎn)商的銷售。(7)生產(chǎn)商實施轉(zhuǎn)售價格維持是有選擇性的。(8)產(chǎn)品具有同質(zhì)性，所以零售商明顯缺乏任何特殊促銷的必要，因為產(chǎn)品與其具有競爭關(guān)系的品牌之間沒有不同。參見:P.Areeda＆H.Hovenkamp，Antitrust Law 2nd，New York:Aspen Publishers，2004.

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