李瑜青 張 建

（華東理工大學(xué) 法學(xué)院，上海 200237）

中國應(yīng)該建立起何種司法模式以及近幾年來法院系統(tǒng)重新對司法調(diào)解的重視，從而使這個問題得到學(xué)術(shù)界、實務(wù)界的廣泛而持續(xù)的討論。已有的研究曾集中探討審判實踐上選擇“當(dāng)事人主義模式”還是“職權(quán)主義模式”，但現(xiàn)在則主要轉(zhuǎn)向集中于對司法過程中審判和調(diào)解關(guān)系的平衡問題。通過對已有研究成果沉潛反復(fù)地閱讀和反思，筆者認(rèn)為已形成的一些學(xué)術(shù)見解一方面值得認(rèn)真地加以對待，但另一方面卻提示我們可以從一個更為寬泛或縱深的視角來對問題進行思考。本文的問題意識在于，一國司法模式的發(fā)生，其根據(jù)存在于這個社會結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中，當(dāng)代中國司法實踐中蘊含的“案結(jié)事了”司法理念是否實際在構(gòu)造一種中國的司法模式。

一

一國司法模式的發(fā)生、發(fā)展，必須從這個國家社會結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中找到根據(jù)。司法模式主要指法院對案件的解決方式，涉及包括審判和司法調(diào)解等內(nèi)容。審判的司法模式又被稱之為訴訟模式，其又可以分為“職權(quán)主義模式”和“當(dāng)事人主義模式”等，這種分類主要以法律對訴訟過程中主體的權(quán)利義務(wù)的不同安排為標(biāo)準(zhǔn)。從法律傳統(tǒng)的角度來看，“職權(quán)主義模式”主要存在于大陸法系國家之中，以法國、德國等為代表；“當(dāng)事人主義模式”主要存在于英美法系國家中，以英國、美國等為代表。 但我們有必要從歷史演變的角度分析這兩種模式發(fā)生的原因。

大陸法系國家“職權(quán)主義模式”是在中世紀(jì)歐洲大陸“糾問式”訴訟模式基礎(chǔ)上發(fā)展的，在歷史的進程中順應(yīng)時代的發(fā)展而不斷調(diào)整變化。英美法系國家的“當(dāng)事人主義模式”則是在英國中世紀(jì)“彈劾式”訴訟模式基礎(chǔ)上發(fā)展的。從訴訟模式設(shè)置的初衷來考慮，“職權(quán)主義模式”和“當(dāng)事人主義模式”有很大的不同，主要表現(xiàn)在三個方面：第一，在案件審理過程中，“職權(quán)主義模式”中法官的積極作用得到較大發(fā)揮，而在“當(dāng)事人主義模式”中則是當(dāng)事人發(fā)揮著積極的作用，這些發(fā)揮作用的地方可能體現(xiàn)在比較細(xì)微的程序和實體方面，如指定或變更期日、期間，中止訴訟程序，組織當(dāng)事人進行有效地辯論等等；第二，對當(dāng)事人承認(rèn)的事實，兩種不同的訴訟模式也是有著不同的處置方式?！奥殭?quán)主義模式”對即使是雙方當(dāng)事人都一致承認(rèn)的事實，法院也是需要對其加以審查的；而在“當(dāng)事人主義模式”中如果雙方當(dāng)事人對案件的事實都給予了一致性承認(rèn)的話，那么法院就將會對該事實加以采信；第三，在證據(jù)的收集方面，兩種不同的訴訟模式也是采取了不同的態(tài)度。在“職權(quán)主義模式”中法官是可以主動、積極地收集其認(rèn)為對于查清案件事實有幫助的證據(jù)的，而在“當(dāng)事人主義模式”中法官則是在當(dāng)事人提供的證據(jù)的基礎(chǔ)上對證據(jù)進行判斷并以此為基礎(chǔ)形成對案件的看法。因此，從總體上來說，“職權(quán)主義模式”中法官傾向于查清案件事實，進而也就發(fā)揮著比較積極和主動的精神；而“當(dāng)事人主義模式”中法官傾向于從雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)中查清案件事實，進而在案件的審理過程中也就表現(xiàn)出一種比較消極和被動的態(tài)度來。

“職權(quán)主義模式”和“當(dāng)事人主義模式”對訴訟模式的構(gòu)建和在具體司法運作過程中存在很大的差異，但值得重視的是我們從這兩種司法運作史回溯中，可以發(fā)現(xiàn)它們在各自自身環(huán)境的運作卻都是比較好的，并在近些年來還表現(xiàn)出了一種相互學(xué)習(xí)和借鑒的勢頭。但這種借鑒和學(xué)習(xí)都建立在堅持自身原則的基礎(chǔ)上。在這里從法社會學(xué)的角度來解讀，可以有一個基本的判斷，即這兩種不同的司法模式的形成實際并不是一個偶然的現(xiàn)象，而是有著深厚的思想的基礎(chǔ)和社會的基礎(chǔ)。

首先我們可以從英美法系國家和大陸法系國家對政治哲學(xué)所采取的態(tài)度中管窺一斑。在英美法系國家中（這其中主要是指英國），無論是早期的啟蒙思想家，如霍布斯、洛克，還是后期的蘇格蘭啟蒙思想家，如亞當(dāng)·斯密、休謨和密爾等人，他們都是堅持從個人主義的原則出發(fā)，來對政治哲學(xué)加以構(gòu)建的。從個人主義原則出發(fā)而構(gòu)建的政治哲學(xué)，在國家和社會誰更為優(yōu)先問題上，都堅持個人優(yōu)先或社會優(yōu)先，這從霍布斯、洛克等自然法理論、社會契約理論中可以發(fā)現(xiàn)端倪；洛克甚至更進一步地認(rèn)為個人所具有的自由、平等和私人財產(chǎn)權(quán)是國家所不能染指的，同樣斯密也認(rèn)為應(yīng)該重視市場這只“看不見的手”，這其中的實質(zhì)意義在于，應(yīng)該重視市場之中所存在的千千萬萬的個人；再如休謨在堅持懷疑主義的原則下認(rèn)為從“應(yīng)然”中是不可能推到出“實然”，進而認(rèn)為并不存在永恒的正義，正義僅僅是人類適應(yīng)環(huán)境的一種人際關(guān)系構(gòu)建方式。還值得重視的是，這些思想也逐步地滲透進了國家的政治制度、法律制度等諸多制度之中，這其中尤甚的是美國的建國原則也建立在這些思想的基礎(chǔ)上，如權(quán)力的制約與平衡、代議制等制度。以德國、法國等為代表的歐洲大陸法系國家，在政治哲學(xué)的構(gòu)建中傾向于從整體的角度來對個人加以理解，這當(dāng)然是與其各自的背景有關(guān)系。如法國在經(jīng)歷了1789年大革命之后，發(fā)現(xiàn)并沒有能夠?qū)崿F(xiàn)先前的思想的預(yù)言，亦即通過進行的一場徹底的革命，從而締造出一個新的世紀(jì)、國家和社會秩序來，反而是陷入進了更多的恐慌、血腥之中。所以法國當(dāng)時的思想家在國家與社會、秩序與發(fā)展的問題上更傾向于國家，傾向于秩序。再如在大陸法系的另一個重鎮(zhèn)德國之中，哲學(xué)家黑格爾在辯證法的基礎(chǔ)上，認(rèn)為人類發(fā)展的最高階段應(yīng)該是國家，所以在國家、社會和個人的關(guān)系上，國家是最為重要的。上述英美國家和大陸國家政治哲學(xué)觀上的差別，法國思想家貢斯當(dāng)認(rèn)為分別代表了現(xiàn)代人的自由觀和古代人的自由觀，現(xiàn)代人的自由主要強調(diào)一個不受政治權(quán)力干預(yù)的私人空間以及利用代議制來保持自身對政治的影響和維護私人空間，而古代人的自由則是一種直接參與的自由①參見貢斯當(dāng)：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由之比較》，《公共論叢》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第四期。，而英國柏林則將其分別概括為消極的自由和積極的自由，亦即是免于打擾的自由和積極參與的自由。

同樣英美法系國家和大陸法系國家在社會理論上也是存在分歧的，如英國早期的社會學(xué)家更加側(cè)重于從個人的角度來對社會加以理解，如斯賓塞，而法國的社會學(xué)家則更加側(cè)重于從社會的角度來對個人問題加以認(rèn)識，如孔德、涂爾干等人。

從法學(xué)、政治哲學(xué)和社會理論的角度來指出英美法系國家和大陸法系國家在思想上所存在的不同，實際的目的在于指出：第一，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家中，在智識問題上都是具有一致性，亦即無論是司法模式、政治哲學(xué)，還是社會理論領(lǐng)域中，在根本問題上都是存在一致的思想思考，這種一致性更多地表現(xiàn)為應(yīng)該構(gòu)建何種社會秩序的同質(zhì)性。進而可以這樣認(rèn)為，不同法系國家構(gòu)建出的不同的訴訟模式，是建立在這種一致性基礎(chǔ)之上的。第二，不同法系國家無論是訴訟模式的構(gòu)建，還是在政治哲學(xué)和社會理論的構(gòu)建上，都是建立在對各自國家的社會問題、政治問題等進行觀察和回應(yīng)的基礎(chǔ)上的，所以某種程度上也可以認(rèn)為是一種“地方性的思考”。

二

當(dāng)下中國整個法律體制和制度的構(gòu)建，可以說是在經(jīng)歷較長歷史時段西方文化的沖擊之下不斷摸索、學(xué)習(xí)而建立起來的。學(xué)界有一個共識，即認(rèn)為中國在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初在司法模式探尋時，最初主要向以德國、日本為代表的大陸法系國家學(xué)習(xí)，舍棄調(diào)解，建立其審判司法模式。1949年新中國成立之后，由于意識形態(tài)等方面的原因，中國的司法努力在借鑒和復(fù)制蘇聯(lián)的“超職權(quán)主義模式”。這種“超職權(quán)主義模式”在實際的運作過程，不重視程序、法律原則的價值，在糾紛的解決中突出黨和國家政策的作用、并利用調(diào)解的方式來解決問題。

肇始于上個世紀(jì)80年代末并一直貫徹到90年代中后期的整體性的司法改革，其貫穿的一條主線是強化當(dāng)事人的主體地位與責(zé)任，同時弱化法院對訴訟的介入和干預(yù)，這其中又以民事訴訟為甚。在這種司法改革理念的指導(dǎo)下所逐步形成的司法模式，即逐步地從“超職權(quán)主義模式”向“職權(quán)主義模式”再向“當(dāng)事人主義模式”演進，在這個演進的過程中所出現(xiàn)的問題就是，法院的司法能力在逐步地下降，以及民眾權(quán)益的救助的有效性也在逐步地減低。對此，有學(xué)者認(rèn)為其原因在于中國民眾的訴訟能力比較微弱，同時司法權(quán)力的價值在轉(zhuǎn)型時又收縮得過大過快，導(dǎo)致訴訟的“場域”出現(xiàn)空白地帶，發(fā)生結(jié)構(gòu)性“塌陷”，而在社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實條件照射下，整體上仍需要將法院的司法權(quán)力維持在一定范圍和行使的強度內(nèi)，在國家與社會關(guān)于糾紛解決的資源配置方面，國家（尤其是中央政府）應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起應(yīng)有的公共責(zé)任。②陳航平：《反思民事訴訟模式改革——從司法的糾紛解決能力入手》，《法制與社會發(fā)展》2008年第4期。對這種見解，我們基本是同意的，但認(rèn)為還必須從其他的角度對司法糾紛解決能力不斷下降的現(xiàn)象加以分析。

一個比較明顯的現(xiàn)象就是上世紀(jì)80年末開啟的司法體制改革，可以說基本上是在某種學(xué)術(shù)理念的指導(dǎo)下所開展③參見韓波：《民事訴訟模式論：爭論與選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期。，這樣就突出了兩個方面的問題值得關(guān)注。其一，雖說在進行司法模式（確切地說應(yīng)該是訴訟模式）的改革過程中出現(xiàn)了諸多的爭議，但這些爭議僅僅是一些理念之爭或者某種程度上是訴訟模式的代言之爭，進行司法模式爭論的論者并沒有能夠指出這些司法模式理念究竟與中國法律秩序的形成或與中國社會之間存在何種關(guān)系。其二，這些觀念之爭更是在一種單一的學(xué)術(shù)視野和領(lǐng)域之中展開的，因而論者們沒能在更為基礎(chǔ)的問題上進行思考?；谶@些分析，我們認(rèn)為中國究竟需要一種什么樣的司法模式和社會秩序生成模式已現(xiàn)實地放在學(xué)者面前期待著加以解決。

近幾年法院系統(tǒng)重新調(diào)整了以往的司法改革思路，掀起的一股對司法調(diào)解加以重視的熱潮，這種現(xiàn)象出現(xiàn)的背景和原因是復(fù)雜和多樣的。如果將司法調(diào)解中所承載的具有意識形態(tài)性質(zhì)的政治使命予以剔除的話，從諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所提出的“壓制型法”、“自治型法”和“回應(yīng)型法”①參見[美]諾內(nèi)特·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。的法治理想型的構(gòu)建理論來對這場重新發(fā)現(xiàn)司法調(diào)解所具有的功能的改革進行評定，完全是可將其概括進“回應(yīng)型法”的模式之中。當(dāng)下的司法改革中對司法調(diào)解的重視，不同的學(xué)者從不同的角度對這一現(xiàn)象進行解讀，比如有學(xué)者從公平和效率的角度對調(diào)解進行了解讀，認(rèn)為對調(diào)解的重視實際是由于有限的司法資源和不斷增長的訴訟之間出現(xiàn)的矛盾所致，所以重視替代性的糾紛解決機制實際能夠使司法的運作更加有效率、從而也能更好地實現(xiàn)公正②參見孫育瑋：《替代性糾紛解決機制的借鑒與融合——以紐約和上海為例的相關(guān)法文化法社會學(xué)思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2009年第1期。；也有學(xué)者從傳統(tǒng)訴訟文化的角度對調(diào)解進行了解讀，認(rèn)為對調(diào)解的重視實際是一種對傳統(tǒng)訴訟文化予以重視的表現(xiàn)形式。③參見吳丹紅：《傳統(tǒng)訴訟文化新解讀——回歸傳統(tǒng)語境的一種新思路》，《西部法學(xué)評論》2009年第1期。這些解讀都是有價值和意義的，但我們不應(yīng)該僅僅從單一的視角來對該問題加以解讀和挖掘。重新重視司法調(diào)解的價值，既有與當(dāng)下處于社會轉(zhuǎn)型的中國的社會發(fā)展過程中所碰到的諸多的前所未有社會問題和法律問題有關(guān)，同時由于法律本身的滯后性、法律程序中存在的問題，以及民眾對法律術(shù)語的掌握等原因，從而這些都導(dǎo)致在現(xiàn)有的司法資源和司法狀況下司法系統(tǒng)對社會中出現(xiàn)的大量糾紛無法解決，所以當(dāng)下對司法調(diào)解的重視可以看作是司法對社會問題的一種回應(yīng)，這是一種共時性的解讀方式，同時我們還應(yīng)該從歷時性的角度來對這一問題加以解釋。鴉片戰(zhàn)爭之后中國在西方的沖擊之下，就法律領(lǐng)域來說是發(fā)生了徹底的變遷的，同時更有學(xué)者在對近三十年中國法學(xué)學(xué)術(shù)思想進行研究之后指出，中國法學(xué)的發(fā)展是在一種受西方“現(xiàn)代化范式”支配以及沒有自身的“法律理想圖景”的思想背景下發(fā)展起來的④參見鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——構(gòu)建“中國法律理想圖景”的論綱》，商務(wù)印書館2006年版。，所導(dǎo)致的后果就是這些學(xué)術(shù)思想與中國本身無關(guān)、以這些思想為指導(dǎo)的諸多改革在現(xiàn)實中屢屢碰壁。恰如余英時所言，“現(xiàn)實世界之中只有一個個具體的現(xiàn)代生活，如中國的、美國的、蘇俄的或者日本的。”⑤余英時：《中國思想的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社2006年版，第2頁。所以當(dāng)下進行司法模式改革的過程中對司法調(diào)解的強調(diào)也可以看作是對傳統(tǒng)的回歸，亦即是說將當(dāng)下的中國與傳統(tǒng)的中國予以勾連起來。⑥滋賀秀三、黃宗智、梁治平等人的研究，實際已經(jīng)指出了傳統(tǒng)中國政府在糾紛解讀問題主要采用了調(diào)解的方式，同時調(diào)解主要在民事糾紛中運用較多，值得重視的就是三位學(xué)者的研究由于理論預(yù)設(shè)的不同，所以各自的意見也是有所區(qū)別的.具體參見滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版；黃宗智：《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》，法律出版社2009年版。這種勾連并不是沒有根基的，雖說以現(xiàn)代法治西方理念為基礎(chǔ)而構(gòu)建出來的司法模式是符合所謂的現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)的，但值得注意的就是，第一，所謂的現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)本身具不具備合理性的問題，以及它的正當(dāng)性來自于何處，是否為唯一可行的標(biāo)準(zhǔn)；第二，從制度層面上來看，中國的法治制度乃至是整個制度都已經(jīng)發(fā)生了巨大的變遷，但人們的思想可能還停留于傳統(tǒng)文化、理念之中，這一點從目前民間法/習(xí)慣法研究所表現(xiàn)出的風(fēng)頭之中可以看到。因此當(dāng)下對調(diào)解的強調(diào)實際也是一種對民族精神予以尊重的表現(xiàn)形式，并且這種表現(xiàn)形式至少從形式上來看是符合我們的民族文化基礎(chǔ)的和傳統(tǒng)的糾紛解決模式的。①參見李瑜青、張建：《論民間法研究的話語意義》，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第2期。

也有學(xué)者對司法調(diào)解所具有的功能和在當(dāng)下能否重新施行司法調(diào)解的問題表達(dá)了異議，認(rèn)為“馬錫五方式”為代表的司法調(diào)解在當(dāng)下已經(jīng)不具有普遍的意義了，并且已經(jīng)疏離了中國社會的發(fā)展趨勢。原因就在于“馬錫五方式”是在特定的經(jīng)濟、政治、法律和觀念背景之下而形成的一種糾紛解決方式，而由于社會所發(fā)生的巨大變化，從而這些支撐“馬錫五方式”的條件都已經(jīng)不存在了，進而在當(dāng)下社會之中重新運行“馬錫五方式”也就變得不可能了，同時其還認(rèn)為之所以會重提“馬錫五方式”，原因就在于中國問題的多面性、規(guī)則的缺失、特定的政治氛圍以及政績偏好等。②參見張衛(wèi)平：《回歸“馬錫五”的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。對于該論者的部分觀點我們表示贊同，比如在當(dāng)下的社會不可能徹底地回到“馬錫五方法”的形式中，以及當(dāng)下的特定政治氛圍對司法改革中調(diào)解的重視具有影響。但值得重視的是，當(dāng)下對調(diào)解或“馬錫五方式”的重視并不見得就必定要回到某種特定的形式中去，而是要對調(diào)解中所蘊含的理念重新發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識。調(diào)解或“馬錫五方式”在當(dāng)下的價值，其實就在于所提出的“案結(jié)事了”的司法理念，而這種司法理念，可能與英美法系國家所構(gòu)建的“當(dāng)事人主義模式”，還是大陸法系國家所構(gòu)建的“職權(quán)主義模式”都蘊含著差異，并進而為構(gòu)建一種可以體現(xiàn)中國司法的主體性模式提供指導(dǎo)。

三

司法模式可以分為審判和調(diào)解兩種，以審判為核心而構(gòu)建起來的司法模式，就其在具體的運作過程中對各方主體的權(quán)利和義務(wù)的配置情況來說，又可以分為“職權(quán)主義模式”和“當(dāng)事人主義模式”。在這里有必要進一步地將以調(diào)解為核心的司法模式和以審判為核心的司法模式之間的差異進行必要的梳理和研究。

以審判為核心而構(gòu)建起來的司法模式，無論是采用“職權(quán)主義”還是采用“當(dāng)事人主義”的訴訟模式，其核心旨趣都在于對案件依據(jù)程序法律和實體法律進行審判，更值得重視的就是這種案件審理方式其實都在于對糾紛本身進行法律上的判斷，而對糾紛背后所涉及到的諸多關(guān)系并不需要進行任何判斷，進而以審判為核心的司法模式更加側(cè)重于在法律所虛擬出來的世界中對糾紛加以解決。必須承認(rèn)的是，中國從上個世紀(jì)初所開啟的西方知識運動都是在這樣一種脈絡(luò)之下展開的，具體到司法模式的構(gòu)建問題來說，即是構(gòu)建出一種以審判為核心的糾紛解決式的司法模式。但實踐卻反復(fù)地證明，這種以審判為核心而構(gòu)建起來的司法模式并不能很好地適應(yīng)轉(zhuǎn)型中國社會糾紛對司法的要求。這一矛盾出現(xiàn)的原因可能是多樣的，如轉(zhuǎn)型時期的矛盾積聚增加和有限的司法資源、司法腐敗與司法不公、司法資源的撤退與當(dāng)事人訴訟能力比較弱等原因，但更為重要的原因可能還在于以審判為核心的司法模式所持有的正義觀與中國人對糾紛的過程和結(jié)果所持有的正義觀之間存在差異，一如有學(xué)者所言，“法治程序主義理論過多地借鑒了西方的學(xué)說，它在虛化價值的基礎(chǔ)上更多地強調(diào)程序正義，從而將實質(zhì)正義棄之于不顧。而中國秩序原理的要害在于，它必須以實質(zhì)正義為優(yōu)先原則，程序正義是服從于實質(zhì)正義的?！雹畚憾赜眩骸懂?dāng)代中國法哲學(xué)的使命——魏敦友教授法哲學(xué)講演錄》，法律出版社2010年版，第100頁。具體說來則是，以審判為核心的司法模式側(cè)重于對糾紛進行法律判斷、對正當(dāng)程序本身高度重視，而以調(diào)解為核心的司法模式更側(cè)重于對糾紛背后所涉及到的問題予以通盤的考慮、對實體正義予以特別的重視。進而也可以做這樣一個判斷，以審判為核心的司法模式在于在法律的世界中對糾紛進行判斷，進而要求糾紛所涉及到的關(guān)系應(yīng)該以法律為標(biāo)準(zhǔn)；以調(diào)解為核心的司法模式側(cè)重于將糾紛所涉及到的法律問題置于社會關(guān)系之中進行考慮和判斷，進而要求應(yīng)該從社會秩序重新恢復(fù)的角度來考慮糾紛的解決。這兩種司法模式本身并沒有優(yōu)劣之分，因為兩種模式都是一種對社會糾紛進行回應(yīng)的解決方式，但在考慮哪一種司法模式更為適合當(dāng)下轉(zhuǎn)型中國的社會糾紛的司法要求時，至少有兩個方面是我們在進行選擇時需要加以重視的：

第一，選擇哪一種司法模式不能僅僅進行一種單一性、單向度的思考，如僅僅從學(xué)術(shù)理念的角度進行考量，更應(yīng)該將其置于整個時代背景和學(xué)術(shù)思想脈絡(luò)之中加以考慮，對西方國家以審判為核心但具體的訴訟模式又有區(qū)別的司法模式構(gòu)建的思想史予以通盤的考慮之后，已經(jīng)給了我們足夠多的啟示了，也就是說要在整體的思想環(huán)境之中來考慮司法模式的構(gòu)建問題。

第二，哪一種司法模式更為適應(yīng)當(dāng)下中國的社會糾紛對司法的需求，其不僅僅應(yīng)該要考慮哪一種司法模式更符合西方法治標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)該考慮的是哪種司法模式更能有效地回應(yīng)和解決當(dāng)下中國社會糾紛，也就是說要樹立起司法模式的社會有效性標(biāo)準(zhǔn)。

轉(zhuǎn)型中國構(gòu)建一種以調(diào)解為核心的司法模式，一方面表明了司法對社會糾紛解決需求的回應(yīng)，另一方面也反映了將當(dāng)下中國與傳統(tǒng)中國予以勾連起來的可能性，但需要注意的是，這種以調(diào)解為核心的司法模式可能存在的危險：

第一，以司法調(diào)解為核心的司法模式，所蘊含的理念即“案結(jié)事了”，這也就要求法官在解決糾紛的過程中不僅要解決案件本身所包含的糾紛，還應(yīng)該注意案件背后可能涉及到的糾紛，這實際上對法官提出了新的要求，在有的時候甚至已超出法官自身的權(quán)限。我們知道，近代司法模式的構(gòu)建無論是哪種訴訟模式，存在的一個共同旨趣就是對法官權(quán)力的限制和對當(dāng)事人權(quán)利的保護。進而我們在構(gòu)建以調(diào)解為核心的司法模式之時，應(yīng)該是建立在對當(dāng)事人權(quán)利進行有效保護的基礎(chǔ)之上，并對法官的權(quán)力進行必要的限制。

第二，在“案結(jié)事了”的理念的指導(dǎo)之下，為什么選擇調(diào)解作為解決糾紛的方式，可能是出于多種原因。這其中既有一些學(xué)者所指出的效率問題、社會關(guān)系的恢復(fù)等原因，但更應(yīng)該重視的是在法律缺失的情形下對調(diào)解的選擇、在法律出現(xiàn)較大自由裁量權(quán)的情形下對調(diào)解的選擇等情形，在這些情形下更應(yīng)該預(yù)防的就是法官在調(diào)解的過程中對當(dāng)事人權(quán)利的可能侵犯，進而有必要做的工作應(yīng)該是對調(diào)解本身進行制度化的構(gòu)建，而不應(yīng)該讓調(diào)解成為一種溢出制度之外的糾紛解決方式。