李曉輝

當(dāng)代中國比較法的司法應(yīng)用

李曉輝*

通過分析當(dāng)代中國司法過程中應(yīng)用比較法素材的具體數(shù)量、分布等數(shù)據(jù)，可以展示出司法推理過程中運用比較法的具體方式和機理，以及比較法素材通過法律解釋的過程以“法理”形式進(jìn)入司法的過程。以英美法“禁止反言”的司法應(yīng)用為例加以探討，可以發(fā)現(xiàn)，盡管中國司法對比較法的應(yīng)用隱藏在立法中心主義的深潭之中，但卻體現(xiàn)了司法在全球化時代的平衡和革新功能。

比較法 司法 司法比較主義 禁止反言

相對于比較法的認(rèn)知功能所帶來的審美愉悅和獵奇感，比較法的實際應(yīng)用往往被認(rèn)為是功利的。但僅僅偏重認(rèn)知性而忽略“比較法的實踐效用”和“學(xué)科問題的可操作性”，〔1〕Twining，“Comparative Law and Legal Theory:The Country and Western Tradition”，in I.D.Edge(ed.)，Comparative Law in Global Perspective，Transnational Publishers，p.51.在某種程度上卻是比較法在20世紀(jì)末出現(xiàn)衰落景象的重要原因。加之學(xué)科基本范疇陳舊和方法論的瓶頸，比較法研究已經(jīng)淪為“一個容納大量不同學(xué)問的大帳篷”?！?〕［法］皮埃爾·勒格朗等主編:《比較法研究:傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第345頁。由此，埃辛·奧赫緒認(rèn)為:“在比較法研究中總是會存在專門性和目標(biāo)，事實上我們應(yīng)該更多的討論‘應(yīng)用的’比較法?！薄?〕［英］埃辛·奧赫緒:《發(fā)展中的比較法》，載［英］埃辛·奧赫緒等編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第52頁。而法官在司法過程中對外國法素材的應(yīng)用，具體而鮮活地體現(xiàn)了比較法的實踐功能。判決中的語言表述和推理過程亦能生動地展現(xiàn)出比較法在整個法律生態(tài)中的真實處境。因此，“外國法的司法應(yīng)用”問題受到廣泛關(guān)注。各國學(xué)者對這一問題進(jìn)行了較為詳盡的實證調(diào)查和分析，這些調(diào)查和分析既有基于國別的，〔4〕參見Drobning，E.(1999)，“The Use of Comparative Law by Courts”，in U.Drobning＆S.van Erp(eds.)，The Use of Comparative Law by Courts，the Hague，Kluwer Law International.See also Canivet，G.Andenas，M.＆Fairgrieve.D.(eds.)，Comparative Law Before the Courts，London:British Institute of International Comparative Law(2004)。埃辛·奧赫緒在《實踐中的比較法:法院與立法者》中也對英國和法國的法院在比較法素材的應(yīng)用方面有所研究，載［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。也有基于不同法律部門〔5〕如［英］克里斯托夫·邁克拉登:《司法比較主義與人權(quán)》，載［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版;Carey-Miller，D.L.(2003)，“The Great Trek to Human Rights:The Role of Comparative Law in the development of human Rights in Post-reform South Africa”，in E.?rücü(ed.)，Judicial Comparativism in Human Rights Case，Vol.22，United Kingdom Comparative Law Series，London:UK National Committee for Comparative Law/British Institute of International Comparative Law.和不同階段、不同位階法院的，〔6〕See Canivet，G.＆Palmer，V.V.(2006)，“The Practice of Comparative Law by the Supreme courts:Brief Reflection on the Dialogue between the Judges in French and European Experience”，80 Tulane Law Review 1377.這一問題已然成為21世紀(jì)比較法學(xué)術(shù)的焦點之一。

囿于立法中心主義和法官角色定位的限制，一般認(rèn)為中國法院對外國法素材之司法應(yīng)用極為罕見，即使有，也是萬分審慎的。中國法院對待外國素材之態(tài)度是否的確如此保守?如果缺乏實證分析依據(jù)，這種理解就只是猜測和直覺?；诖?，筆者試圖通過揀選一定范圍內(nèi)的司法素材，并應(yīng)用實證的文獻(xiàn)研究方法，描摹比較法在中國司法中的現(xiàn)實圖景。出于研究的便利，筆者選擇了在國內(nèi)較早搜集整理并電子化司法文書素材的《北大法寶》數(shù)據(jù)庫，以其中的“中國法院裁判文書數(shù)據(jù)庫”〔7〕該“中國法院裁判文書數(shù)據(jù)庫”共有467194篇文獻(xiàn)，包括各級人民法院陸續(xù)公布的法院裁判文書或相關(guān)素材。其內(nèi)容分為:刑事、民商經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)、海商海事、行政等5大類。盡管該數(shù)據(jù)庫名為“裁判文書數(shù)據(jù)庫”，但內(nèi)容并非全部是判決書等裁判文書全文，而有大量文本是由審理案件的法官所撰寫的案件摘要和審判分析，一般內(nèi)容包括案件主要事實和審理情況，并附有法官本人的評述。本文所采大規(guī)模數(shù)據(jù)最后檢索時間為2012年4月3日，個別個案數(shù)據(jù)時間延伸至2013年5月25日。為基本檢索范圍，通過檢索外國法素材關(guān)鍵詞的方法獲得數(shù)據(jù)，并在大范圍數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上應(yīng)用個案延伸法對有代表性的個案進(jìn)行分析，以探究外國法在司法過程中之作用及其內(nèi)在機理。筆者的數(shù)據(jù)檢索使用全文核心詞檢索方式，檢索詞遵循了從寬至窄的選擇原則，以“外國法”——“英美法”、“大陸法”——國別法為序，以期獲得更加全面的檢索結(jié)果。在檢索過程中筆者發(fā)現(xiàn)，檢索所獲得的主要是法官述評類素材，而正式判決書中極少提及外國法素材之運用。對于該數(shù)據(jù)庫文書內(nèi)容上的這一特點，筆者并不以為憾。相反，恰恰是此類隱含在司法判決背后的法官評述，才讓法官們的推理邏輯線索充分地顯露出來。

需要說明的是，本文的研究不關(guān)注國際私法意義上的準(zhǔn)據(jù)法問題。因為，在涉外審判中外國法的查明和適用，已有國內(nèi)立法、國際私法條約和慣例作為依據(jù)，對于外國準(zhǔn)據(jù)法的使用不存在特別的爭議。具有比較法研究意義并具有較大爭議的情況往往出現(xiàn)在處理非涉外案件和純粹國內(nèi)法問題中應(yīng)用外國法的場合?？死锼雇蟹颉み~克拉登在研究“司法比較主義與人權(quán)保護(hù)”問題時也注意到，最具爭議的是事實上將不具有約束力的外國法素材(判決或者法律規(guī)范)作為規(guī)范性論據(jù)加以使用。〔8〕［英］克里斯托夫·邁克拉登:《司法比較主義與人權(quán)》，載［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第425、426頁。邁克拉登隨后列舉了美國聯(lián)邦最高法院在人權(quán)司法過程中引用外國法素材的四個案例:Knight v.Florida案，Atkins v.Virginia案，Roper v.Simmons案，Lawrence v.Texas案。Knight v.Florida案中法院拒絕停止一起死刑執(zhí)行，并駁回了下述論點:延遲執(zhí)行死刑應(yīng)該被視為一種違反美國憲法第八修正案的刑罰。法官引用了英國、印度、巴布韋、歐洲人權(quán)法院的判例，盡管法官承認(rèn)這些外國法引證并不具有約束力，但法官正是通過這個匯總方式“為了美利堅合眾國而解釋憲法”。Lawrence v.Texas案中聯(lián)邦最高法院認(rèn)為德州立法將成年人之間的合意雞奸行為規(guī)定為犯罪違反了美國憲法的正當(dāng)程序條款。法官引用了英國1957年沃爾芬登報告和歐洲人權(quán)法院的Dudgen v.United Kingdom判決推翻了先例。法官的邏輯是容許這種行為的合法性符合大多數(shù)文明國家的共同價值觀，這種行為在很多國家已經(jīng)被公認(rèn)為是人格自由的一部分?；诖朔N考慮，本項研究僅在檢索詞檢索結(jié)果中說明外國法查明和作為準(zhǔn)據(jù)法的情況，而在具體內(nèi)容分析和數(shù)據(jù)分布統(tǒng)計研究中則不涉及這部分內(nèi)容。

一、數(shù)據(jù)、統(tǒng)計與分布

(一)以“外國法”為檢索詞

以“外國法”為檢索詞進(jìn)行全文檢索共得到69個結(jié)果。其中有7項結(jié)果是關(guān)于外國法查明;60項涉及外國法作為準(zhǔn)據(jù)法的問題，上述67項內(nèi)容不列入后續(xù)的內(nèi)容分布統(tǒng)計。與本文研究目的直接相關(guān)的、參照外國法作出審判的案例共2項，均為知識產(chǎn)權(quán)案件:一是“年冠鼐訴徐文耀、西安啟域漢字橋研究所等侵犯著作權(quán)案”，二是“張鐵軍訴王曉京等侵犯著作權(quán)案(作品創(chuàng)意)”，兩案法官在案件評議或解說中均提及美國的相關(guān)制度。

(二)以“英美法”為檢索詞

以“英美法”作為檢索詞，在庫中檢索到119個結(jié)果，〔9〕這119個檢索結(jié)果，不涉及將外國法作為準(zhǔn)據(jù)法的情況。占該數(shù)據(jù)庫所有文書素材的0.025%。其中民法檢索結(jié)果中前三位的制度類型分別是:合同法(28個檢索結(jié)果)，占民法檢索(60個結(jié)果)的46.67%;代理制度(12個檢索結(jié)果)，占20%;侵權(quán)法(11個檢索結(jié)果)，占18.33%。在民事訴訟法中排在第一位的是證據(jù)規(guī)則制度，檢索結(jié)果10個，占民事訴訟法17個檢索結(jié)果中的58.82%。在商法檢索結(jié)果中公司法最多，共有7個，占商法12個結(jié)果中的58.33%，其中關(guān)于法人人格否定制度的有3個;其后是票據(jù)法(3個結(jié)果)和海商法(2個結(jié)果)。在知識產(chǎn)權(quán)的檢索結(jié)果中，版權(quán)法有6個。

(三)以“大陸法”為檢索詞

以“大陸法”為全文關(guān)鍵詞檢索，共獲得147項結(jié)果，〔10〕這147個檢索結(jié)果，不涉及將外國法作為準(zhǔn)據(jù)法的情況。其中民法檢索結(jié)果中前三位的制度類型分別是:合同法30個結(jié)果，占69個民法檢索結(jié)果的43.48%;物權(quán)法、侵權(quán)法、代理制度均為8個檢索結(jié)果，各占民法檢索結(jié)果的11.6%;民法上的因果關(guān)系4個結(jié)果，占民法檢索結(jié)果的5.8%。在民事訴訟法中排在第一位的是關(guān)于證據(jù)規(guī)則的檢索結(jié)果，共11個，占民事訴訟法18個檢索結(jié)果中的61%。在商法檢索結(jié)果中公司法最多，共有9個，占商法15個結(jié)果中的60%。其中重復(fù)出現(xiàn)的制度有:法人人格否定制度(2個)，股東派生訴訟和股東代表訴訟(3個)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度(2個)。其后是票據(jù)法(3個結(jié)果)和保險法(2個結(jié)果)，海商法(1個結(jié)果)。在知識產(chǎn)權(quán)的檢索結(jié)果中，版權(quán)法的有8個。

(四)以國別法為檢索詞

筆者分別使用兩大法系代表國家“日本法”、“德國法”、“法國法”、“美國法”和“英國法”為檢索詞進(jìn)行檢索。其中以“法國法”為全文核心檢索詞無有效檢索結(jié)果。獲得檢索結(jié)果最多的是“美國法”。

以“美國法”為核心檢索詞共獲得了205條檢索結(jié)果。在這些檢索結(jié)果中，外國法素材的使用大體上可分為三類。與本文的研究直接相關(guān)的，在法官的司法過程中援引外國法素材理解本國法或者直接尋求外國法的幫助的結(jié)果共有31項。在這31項結(jié)果中，位列前三的內(nèi)容分別是:商法10項結(jié)果(公司法、保險法和票據(jù)法);知識產(chǎn)權(quán)9項結(jié)果(版權(quán)法、商標(biāo)法);民法5項結(jié)果(合同和侵權(quán))?！?1〕其他兩類是:國際私法上美國法的查明與適用，共86項，其中有51項是訴訟當(dāng)事人于訴訟中要求適用美國法，有的進(jìn)一步舉出美國法之具體規(guī)定，以支持自己的訴訟主張;另一類是涉及美國法院的裁判結(jié)果對案件的影響，此類結(jié)果共有26項。有的直接關(guān)系到美國法院判決的域內(nèi)執(zhí)行，更多的是案件爭議已在美國法院審理，或者已有相關(guān)裁判結(jié)果，當(dāng)事人援引以支持自己的主張。

以“日本法”為核心檢索詞，共獲得49條檢索結(jié)果，其中涉及外國法素材司法應(yīng)用的結(jié)果有14項，〔12〕其他的結(jié)果基本上是詞組中包含了“日本法”字樣，最多的情況是“日本法人”。具體包括:7項結(jié)果涉及引用日本法理論及制度解析中國法律并做出判決;6項結(jié)果中提及日本法已經(jīng)將爭議商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo);1項為被告援引日本法律作為抗辯理由。

以“德國法”為全文核心檢索詞，共獲得30項結(jié)果，其中10項涉及外國法素材的使用。在這10項中，9項是民法的內(nèi)容，包括合同法、物權(quán)和債權(quán)，而且大部分與之前檢索的大陸法結(jié)果重合，即大部分判決及其評議中提及德國法是將其作為大陸法的代表國家。

以“英國法”為全文核心檢索詞共獲得了41條檢索結(jié)果，涉及英國法借鑒的有7項，內(nèi)容涉及合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。

二、結(jié)構(gòu)性分析

(一)數(shù)量與意義的不相稱

檢索結(jié)果顯示，司法對于外國法素材之運用在數(shù)量占比上是相當(dāng)少的，這基本上符合早前的理論假定。但筆者在檢索過程中發(fā)現(xiàn)，這一較少的數(shù)量及其占比存在某些隱性的原因，這些原因包括通行的大陸法立法主義傳統(tǒng)和司法的保守性。這一傳統(tǒng)和體制上的原因使大量的外國法素材深潛在法官的思維深處，并不以顯在的形式展現(xiàn)出來，更不會體現(xiàn)在正式的裁判文書中。

另一個問題是，基于中國現(xiàn)代法律基本上是西方法律移植的產(chǎn)物，特別是某些發(fā)展比較晚近的法律部門(如知識產(chǎn)權(quán)法)，幾乎是外國法的全盤移植，其外國法概念和制度已經(jīng)中國化了，因此在審判中無需再單獨援引外國法素材。這一結(jié)論可以在檢索結(jié)果中得到部分印證，即以某一來源于外國法的制度作為檢索詞往往能獲得更多的檢索結(jié)果，鮮有司法材料提及這些制度的外國法屬性。在這種中國法即外國法翻版的情況下，司法素材顯現(xiàn)外國法具體內(nèi)容的比率就會降低。

但筆者認(rèn)為，物以稀為貴，越是顯在的使用外國法素材的例子稀少，這些在司法素材中明確提及外國法相關(guān)核心詞匯的材料就越發(fā)珍貴。不僅是因為這些素材顯示了在某些特定領(lǐng)域外國法具體制度之影響尤為深刻，不提及不足以說明司法分析之要理，而且因為這些個案能夠以點帶面映射到那些隱含在法官思維深處的外國法素材之意義。因此，“我們絕不能被法院直接參照外國法律的行為非常罕見這一事實所誤導(dǎo)。實際上，比較法在司法審判中所起的作用遠(yuǎn)比數(shù)據(jù)所顯示的重要，因為它是以自己特有的方式，即通過文獻(xiàn)的中介和其表達(dá)的法理滲入到司法判決中的。雖然這使得在任何具體案件中確定比較法的影響更加困難，但它也使得法院從進(jìn)行比較法研究中解脫出來”?！?3〕［德］伯恩哈德:《比較法的力量與弱點》，孫世彥等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第58頁。

(二)分布上的意料之中與意料之外

上述檢索結(jié)果在各法律部門中的分布顯示，外國法對于中國各法律部門的司法影響與通常的理解基本吻合。一般認(rèn)為比較法的發(fā)達(dá)之域在私法，特別是民法、商法、國際私法和知識產(chǎn)權(quán)法，檢索結(jié)果也顯示在有關(guān)上述部門法的司法文本中出現(xiàn)外國法素材的頻率的確很高。但檢索結(jié)果還反映出某些與慣常理解不相符合之處，以及常被忽略之處。如訴訟法受外國法影響之大，似乎超出人們的想象。兩大法系對不同部門法的影響力分布上也基本符合預(yù)期:英美法在商法和知識產(chǎn)權(quán)法的影響中尤為突出，而大陸法則在行政法和行政訴訟法方面起著重要的作用，司法參考的具體外國制度遍及行政法和行政訴訟法的各個分支。但是，應(yīng)當(dāng)注意到，盡管我國被作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，在司法素材的應(yīng)用上英美法的同樣受到了重視。對英美法的引用在數(shù)量上并未落后很多，特別是在民法合同法領(lǐng)域和商事法領(lǐng)域，英美法影響之大令人印象深刻。

(三)外國法以法理形式進(jìn)入司法

從統(tǒng)計結(jié)果上看，司法上運用外國法素材最多的既不是最寬泛意義上的“外國法”，也不是具體國別法，而是在兩大法系層面，即“英美法”和“大陸法”，缺少具體國家制度的詳盡列舉和分析?？傮w上，外國法以法理形式進(jìn)入當(dāng)代中國司法。在法官的述評中大量出現(xiàn)理論形態(tài)的外國法，如證據(jù)法上的證明標(biāo)準(zhǔn)理論、合同法上的禁反言原則、合同法上的信賴?yán)胬碚?、公司法人人格否定理論等等。其分析邏輯大體上是列舉對于某一法律問題的不同理論，評析我國立法應(yīng)該做何種理解，和在沒有立法的情況下應(yīng)如何借鑒等。這種對于外國理論的諳熟顯然需要具備一定的學(xué)術(shù)素養(yǎng)，而這些外國理論也大多是學(xué)術(shù)研究的結(jié)果。這種情勢也側(cè)面反映了中國司法所追求的某種理論風(fēng)格和學(xué)術(shù)氣質(zhì)。同時，這種間接的、概括式的、高度抽象化的進(jìn)入方式在某種程度上反映了中國司法的粗放風(fēng)格，司法依據(jù)的精準(zhǔn)化往往是一種表象。由于外國法理論距離具體法律制度及其實踐又遠(yuǎn)了一層，〔14〕在比較法研究中對于外國法理論與外國法實踐之差異等同的不智，請參見Kim lane Scheppele的觀點:George A.Bermann，Patrick Glenn，Kim Lane Scheppele，Amr Shalakany，David V.Snyder，Elisabeth Zoller:Comparative Law: Problems and Prospects，Am.U.Int’l L.Rev.Vol.26，2011，p.947.因此偏好外國法理的傾向也存在著較高的對外國法誤讀的危險。但由于中國缺乏立法上對于外國法素材進(jìn)入司法過程明確的開放性規(guī)定，〔15〕在某些大陸法國家和地區(qū)，對外國法素材進(jìn)入司法過程的可能性在立法上留有一定的開放性，外國法素材多以“法理”形式正式進(jìn)入法官的司法裁決過程，成為其正式的法律依據(jù)。如《瑞士民法典》第1條第2款、第3款:“如果不能找到法律規(guī)定時，法官應(yīng)該依據(jù)習(xí)慣法，如果沒有習(xí)慣法，則依據(jù)他作為立法者可能制定的規(guī)則進(jìn)行裁決。”“在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)已經(jīng)確立的學(xué)說和傳統(tǒng)”;臺灣地區(qū)“民法典”(2002年修訂)第1條:“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。”1996年《南非憲法》第39條:“解釋權(quán)利法案，法院……必須考慮國際法，并可以考慮外國法”等。法官需要一些職業(yè)保護(hù)的技巧，從而盡可能回避直接應(yīng)用外國制度和外國判例所帶來的司法主權(quán)問題。這也是外國法以法理形式進(jìn)入司法的一個原因，是法官回避“司法立法”風(fēng)險的一種手段。

(四)法官的被動性

馬克西尼斯所謂的“功能實用性”意味著職業(yè)律師、法官和學(xué)者能夠形成某種“三角型關(guān)系”，三者互為支撐，相互參照和輔助。盡管三者在法律實踐程序中存在角色差異，但對于探究外國法材料、比較法律并在其中尋找優(yōu)秀的思想和有用的辦法這一點上是共通的?；谥袊痉ㄎ幕谋Ｊ匦裕ü僭趹?yīng)用外國法的過程中往往是審慎的。這種審慎也表現(xiàn)在，法官所應(yīng)用的外國法素材的來源主要是職業(yè)律師為了獲得訴訟優(yōu)勢所提供的材料，抑或?qū)W者研究所提供的理論和制度評介。法官極少有時間和意愿自行尋找外國法資料，即使是學(xué)者型法官也往往是在研究論文中才會直接對外國法材料加以引用。律師和法官在應(yīng)用外國法素材動機上的差異決定了他們啟動比較法思維時間和范圍的不同。律師們在搜集和應(yīng)用比較法素材方面更加開放，只要是明顯有利于其說服法官的一切材料都可以進(jìn)入律師的視野。而對于中國法官而言，下述三種情況是他們啟動比較法素材和方法最可能的條件:一是案件涉及外國法律因素;二是案件中的法律問題在現(xiàn)有的法律規(guī)則范圍內(nèi)無法找到合適的解決辦法;三是應(yīng)用目前的法律規(guī)則可能會造成實際的不公。不難看出對于比較法的應(yīng)用，律師的態(tài)度更加主動和開放。〔16〕［英］巴茲爾·馬克西尼斯:《比較法:法院與書院——近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學(xué)出版社2008年版，第52頁。帕特里克·格雷(H.Patrick Glenn)亦注意到跨國執(zhí)業(yè)的律師以及他們所代表的當(dāng)事人在尋找“說服性法律權(quán)威”的方面對于比較法素材之應(yīng)用所起到的作用。H.Patrick Glenn，Comparative Law and Legal Practice:On Removing the Borders，Tulane Law Review，Vol.75，2001，Vol.75，p.984.

(五)審慎中的開放姿態(tài)

盡管總體上當(dāng)代中國司法對外國法素材之應(yīng)用是非常審慎的，但在這些應(yīng)用外國法素材的文本中卻體現(xiàn)了法官審慎之中相當(dāng)大膽的態(tài)度。特別是在缺乏有效國內(nèi)立法，或者國內(nèi)立法語焉不詳?shù)那闆r下，司法對于外國法素材的開明態(tài)度相當(dāng)出人意料。與表面上的風(fēng)平浪靜、波瀾不驚形成鮮明反差的是那些或明或暗的援引外國法的法官們的大膽做法，仿佛深潭之中的暗流涌動，大有乾坤。中國司法在某些方面并非如我們預(yù)想的那般保守?！?7〕參見姜世波:《比較方法在司法過程中的適用》，載《法律適用》2011年第9期。僅以“排除合理懷疑”這一英美法刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)為例。在2005年“宋德鴻訴東營市勞動和社會保障局工傷認(rèn)定案”中，〔18〕(2005)東行終字第60號判決書。法官就明確提出使用這一證明標(biāo)準(zhǔn)來解釋《工傷保險條例》第19條;在2005年“蔡昌才故意傷害案”〔19〕(2005)云高刑終字第2180號判決書。這一刑事訴訟案件中，法院也適用了這一標(biāo)準(zhǔn)，而在“陳亞軍故意傷害案中，”〔20〕該案件的北大法寶引證碼:CLI.C.378194。檢察院的抗訴意見又提及了該證明標(biāo)準(zhǔn)。而這一證明標(biāo)準(zhǔn)，是在2012年3月的《刑事訴訟法》修正案中才明確進(jìn)入立法的。再如公司法上的“法人人格否定”制度，于2005年《公司法》修正案中方在我國得到正式確立，而筆者在檢索中發(fā)現(xiàn)，2001年就已經(jīng)有案件應(yīng)用了該原則進(jìn)行判決。〔21〕“上海德康典當(dāng)拍賣公司訴上海日用五金公司等抽逃注冊資金賠償案”，(1998)盧經(jīng)初字第163號判決書。這種在司法中應(yīng)用外國法的例子在法官中并不罕見。歷任最高人民法院行政審判庭副庭長、知識產(chǎn)權(quán)庭庭長的孔祥俊法官的看法在較高審級的法官中具有一定的代表性，他坦言:“至少就我作為最高法院法官的體會而言，我們對于外國法律和判例是比較關(guān)注的，借鑒吸收外國法律和判例也是常有的。我個人感到研究外國的法律和判例，對于推動我國司法的發(fā)展，提高司法水平，都具有直接的意義”?！?2〕孔祥俊:《法律解釋的理念與方法》(第2卷)，人民法院出版社2006年版，第978頁。在全球化時代，孔祥俊法官認(rèn)為，對外國法素材的司法應(yīng)用不但不應(yīng)該瞻前顧后，而且“完全可以理直氣壯地甚至有時直截了當(dāng)?shù)刈鳛榉山忉尰蛘哌m用的參考依據(jù)。將來法治發(fā)達(dá)了，必要時在法律文書的理由部分直接援引評析外國的法律、判例或者法理都是未嘗不可的”?！?3〕孔祥俊:《法律解釋的理念與方法》(第2卷)，人民法院出版社2006年版，第983頁。

三、推理方式之細(xì)察:以英美法“禁止反言”為例

外國法進(jìn)入司法環(huán)節(jié)的具體過程，往往在個案中呈現(xiàn)不同的樣貌。筆者僅以援引“禁止反言”原則的案例為例，力圖應(yīng)用個案延伸法加以深描，嘗試探尋外國法規(guī)則原理在司法過程中的角色、功能及其可能的變異，考量這一跨越法域和文化的制度在司法中可能傳遞的多渠道信息。而深掘出的信息本身可能挑戰(zhàn)我們的常規(guī)設(shè)想，同時暴露出我們刻意的常規(guī)化背后的意圖。

禁止反言，簡言之，即是指禁止當(dāng)事人違反其先前已經(jīng)所做出的言行。禁止反言原則源于英美法衡平法院的“衡平法上的禁止反言”，即“事實禁止反言(estoppel in pais)，拒絕某人就對案件很關(guān)鍵的事實進(jìn)行抗辯證明的權(quán)利，否則，將會導(dǎo)致因信賴對事實錯誤陳述而遭受損害一方的不公”。〔24〕［美］杰弗里·費里爾等:《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第107頁。禁止反言原則在英美法已經(jīng)發(fā)展成為一個涉及各法律領(lǐng)域的規(guī)則系統(tǒng)，在訴訟法(主要是民事訴訟法)和契約法均有體現(xiàn)。其影響最盛是在契約法上的“允諾禁止反言”原則。在筆者所考察的裁判文書庫中的所有禁止反言的文本材料中，出現(xiàn)領(lǐng)域主要是訴訟法(民事訴訟法)、保險法和合同法，其中民事訴訟法中應(yīng)用數(shù)量最多。禁止反言原則在上述不同法律領(lǐng)域的應(yīng)用呈現(xiàn)出不同的功能意義和作用方式。

(一)保險法中的禁止反言:法律解釋的理論工具

2009年修訂的《保險法》第16條明確肯定了禁止反言原則。即當(dāng)保險方及其代理人的行為或承諾與保險合同條款不一致時，應(yīng)當(dāng)對投保方的合理期待進(jìn)行保護(hù)，禁止保險人以合同條款對抗投保方。禁止反言原則成為保險法上平衡合同雙方當(dāng)事人利益的一項重要規(guī)則，是對保險人義務(wù)的強化。司法上援引禁止反言原則不過是從法條拓展到了背后的原理，從而對國內(nèi)立法規(guī)則進(jìn)行更加充分的理解。如在江蘇常州中院判決的“莊國瑞訴人保常州公司保險合同糾紛案”中，〔25〕(2012)常商終字第0067號判決書。保險公司在投保時知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在“準(zhǔn)駕不符”情形而未提出異議，依然承保，法院判決保險公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在“中國人壽保險南陽分公司人壽保險合同糾紛案”中，〔26〕(2011)南民二終字第597號判決書。保險公司對被保險人患病的事實是明知的，但在保險事故發(fā)生后又以被保險人在投保時隱瞞病情未如實告知為由拒絕履行給付保險金的義務(wù)，法院認(rèn)為保險公司明顯違反了《中華人民共和國保險法》第16條關(guān)于禁止反言的規(guī)定。

這種將禁止反言原則作為法律解釋理論依據(jù)的情況在合同法領(lǐng)域中也有所顯現(xiàn)。在“項菲訴北京東方國岸經(jīng)貿(mào)有限公司買賣合同案”〔27〕((2004))一中民終字第04395號判決書。中，法官在認(rèn)定表見代理成立過程中援引了禁止反言原則，并據(jù)此對于《合同法》第49條進(jìn)行了解釋。法官認(rèn)為:“在《合同法》第49條中表述為‘有理由相信行為人有代理權(quán)’。何謂‘有理由相信’……表見代理制度的法理基礎(chǔ)在于英美法系的‘禁反言’原則，在英美法上稱為不容否認(rèn)代理。即假如A向另一人聲明B是他的代理人，導(dǎo)致第三人根據(jù)該聲明改變了處境，A不得對第三人否認(rèn)代理關(guān)系?！睋?jù)此法官分析了案件事實，認(rèn)為在該案中構(gòu)成“有理由相信”，故表見代理成立。

(二)民事訴訟法上的禁止反言:對本國法律原則與規(guī)則的具體化和補充

民事訴訟法上的禁止反言主要通過各種禁反言規(guī)則起到對當(dāng)事人訴訟行為和訴訟秩序的規(guī)制作用，即通過“禁止訴訟當(dāng)事人否定先前訴訟行為和法院已經(jīng)確認(rèn)事實”的方式，在維持訴訟程序的安定性、保護(hù)當(dāng)事人的程序信賴?yán)婧途S護(hù)司法判決整體一致性方面發(fā)揮了重要作用。根據(jù)訴訟禁止反言原則，訴訟當(dāng)事人不得否認(rèn)契約、行為和法庭記錄所承認(rèn)或記錄的事實。在本文檢索中出現(xiàn)的訴訟禁止反言的例子，絕大部分是法院對于當(dāng)事人已經(jīng)在契約、行為和記錄中承認(rèn)或載明的事實、證據(jù)與陳述前后不一致的情況下認(rèn)定在先陳述的效力。一般認(rèn)為普通法在訴訟上沒有明確規(guī)定誠實信用原則，而禁止反言原則在相當(dāng)大程度上承擔(dān)了大陸法上誠實信用原則的功能，用以規(guī)范行為人的訴訟行為、提高司法權(quán)威性和效率。

這里的問題是，在我國《民事訴訟法》第13條明確規(guī)定了誠實信用原則的情況下，法官可以通過引用誠實信用原則來解決證據(jù)的有效性和主張的穩(wěn)定性問題，通過既判力原理來解決司法文本的權(quán)威性問題，為什么法官仍引用英美法上的禁止反言原則呢?

筆者認(rèn)為，首先，禁止反言原則比誠實信用原則更加具體，更易于建立判決的說服力和權(quán)威性?，F(xiàn)有的理論研究認(rèn)為，民事訴訟法中的誠實信用原則的具體適用情形應(yīng)包括對“矛盾行為”的限制〔28〕趙秀舉:《德國民事訴訟中的誠實信用原則》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。和“禁止反言”?！?9〕劉榮軍:《誠實信用原則在民事訴訟中的運用》，載《法學(xué)研究》1998年第4期。筆者檢索在民事訴訟法層面應(yīng)用禁止反言原則的情形，絕大多數(shù)是對當(dāng)事人出爾反爾的訴訟請求和陳述的否定。禁止反言從字面意義上就可以直接理解為“不可出爾反爾”，更加一目了然、直指要害。判決中通過適用禁止反言原則能夠具體地指出有矛盾行為一方當(dāng)事人的法律瑕疵所在。與抽象概括的誠實信用原則相比，禁止反言原則更易于建立裁判的說理性和權(quán)威性。

其次，淡化誠實信用原則的強烈道德色彩，強化裁判依據(jù)的法律權(quán)威性。誠實信用原則是道德規(guī)范法律化的具體體現(xiàn)。誠實信用原則在民事訴訟法上的應(yīng)用，一方面強調(diào)當(dāng)事人應(yīng)誠實善意地進(jìn)行訴訟活動，另一方面也賦予法官在必要之時基于價值申張和利益平衡以裁量權(quán)去除訴訟活動中的不正當(dāng)因素。鑒于此種道德法律化的過程所伴生的模糊性等問題，法官裁量需要把握的必要限度和適用標(biāo)準(zhǔn)均不清晰，往往造成法律不確定性的困擾?；诖朔N擔(dān)憂，有意見指出，誠實信用原則應(yīng)成為“當(dāng)事人主義訴訟模式的合理修整器”，而不是職權(quán)主義的工具。做到這一點的可行方式之一是明確誠實信用原則可以具體適用的條件和情形，禁止反言原則將法律化的道德進(jìn)一步“法律化”為具有適用前提和要件的法律概念，從而有效避免了司法可能受到的道德泛化的批評。

最后，禁止反言原則起到了對成文法的必要補充作用。在我國民事訴訟法中并無直接禁止反言的規(guī)定，而一般認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(即《證據(jù)規(guī)定》)第8條第1款規(guī)定:“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證?！痹摋l第4款規(guī)定:“當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任?！奔唇姑袷略V訟的當(dāng)事人在適當(dāng)?shù)膱龊蠈Ψ教岢龅牟焕谧约旱氖聦嵒蜃C據(jù)自認(rèn)后隨意撤銷，或者主張與承認(rèn)事實相反的事實，這一規(guī)定一般被認(rèn)為是“禁止反言規(guī)則”。而這項規(guī)則主要是在“自認(rèn)規(guī)則”〔30〕自認(rèn)規(guī)則，即在訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可的，人民法院可以確定其證據(jù)的證明力。的基礎(chǔ)上延伸和派生出來的。但在筆者所查閱的案例中，禁止反言所限制的已經(jīng)超出了對于已承認(rèn)證據(jù)之否認(rèn)的范圍，而是擴(kuò)大到了“權(quán)利處分”、〔31〕“田某與重慶南岸區(qū)某社等房屋租賃合同糾紛上訴案”，(2011)渝五中法民終字第3004號判決書，一案中法院依禁止反言原則否認(rèn)了當(dāng)事人對先放棄后又主張的優(yōu)先購買權(quán)。另外，在“林初中等與烏魯木齊屯興貿(mào)易有限公司合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案”中，(2009)烏中民四終字第499號判決書，由于被告一審拒不到庭，法院在二審中否認(rèn)了其訴訟時效抗辯?！霸V訟請求與主張”、〔32〕如“浙江國聯(lián)港務(wù)工程股份有限公司與杭州藍(lán)海港務(wù)工程有限公司船舶抵押借款合同糾紛再審案”，(2009)浙海提字第1號判決書?！皩＠麢?quán)范圍”、〔33〕在“維卡塑料(上海)有限公司與中山市中標(biāo)建材有限公司等專利侵權(quán)糾紛上訴案”中，(2004)滬高民三(知)終字第109號判決書，法院依據(jù)《中華人民共和國專利法》第56條第2款規(guī)定:“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)?！辈⒏鶕?jù)禁止反言原則，認(rèn)定當(dāng)事人的專利權(quán)主張超出了系爭專利專利視圖中的組合狀態(tài)立體圖保護(hù)范圍，任何單一的組件或者組件的組合，只要不全面覆蓋組合狀態(tài)立體圖就不在維卡公司權(quán)利的保護(hù)范圍內(nèi)。“案件中損失價值的計算方法”〔34〕如“余迎春與蒼南縣興港海運有限公司海上貨物運輸合同糾紛上訴案”，(2011)閩民終字第841號判決書;又如“游經(jīng)茂等與游克玉船舶共有權(quán)損害賠償糾紛上訴案”，(2011)閩民終字第859號判決書。等。對于上述問題直接應(yīng)用禁止反言原則，是沿著其理論機理對立法規(guī)范所進(jìn)行的延伸和補充。

(三)合同法允諾禁止反言:原義、功能與理論的復(fù)雜勾連

關(guān)于禁止反言最復(fù)雜的情況是合同法的部分，這部分關(guān)聯(lián)到禁止反言規(guī)則在英美法上最發(fā)達(dá)的領(lǐng)域——允諾禁止反言部分。合同法領(lǐng)域的允諾禁止反言，相比保險法在立法上沒有明確借鑒的法律條款;相比民事訴訟法，在理論上的理解也不統(tǒng)一，因此在司法的應(yīng)用過程中呈現(xiàn)了復(fù)雜的情形。

1.原義

允諾禁止反言是對合同對價理論的發(fā)展和補充。1981年美國合同法重述(第二版)將允諾禁止反言原則解釋為:若允諾人有合理的理由預(yù)見其允諾會引致受諾人或第三人作為或不作為，并且該允諾確實導(dǎo)致了此種作為或不作為，則如果強制執(zhí)行該允諾可以避免不公平，該允諾就具有約束力。因違反允諾而準(zhǔn)許的救濟(jì)可以被限制在維護(hù)公平所需的范圍內(nèi)。關(guān)于允諾禁止反言一般需滿足的構(gòu)成要件必須包括:“(1)存在允諾;(2)允諾人合理期待，允諾會引起受允諾人的行為或容忍;(3)受允諾人現(xiàn)實的合理信賴;(4)有必要強制執(zhí)行允諾以避免不公。換言之，受允諾人必須存在對允諾合理的、可預(yù)見的信賴并產(chǎn)生了應(yīng)該進(jìn)行救濟(jì)的損害。”〔35〕［美］杰弗里·費里爾等:《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第113頁。

2.司法應(yīng)用典型案例

(1)案例一:董淑萍訴陳紫薇等房屋買賣合同案

在該案中，當(dāng)事人將居住未滿法定年限的經(jīng)濟(jì)適用房以高于原價加折舊的價格出售獲利。其方式是簽訂黑白合同，即表面上是按照原價轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用房，而實質(zhì)上買賣雙方又同時約定高額的裝修裝飾設(shè)備補償款，確保賣方從中賺取差價。在買方只支付了“白合同”即“原價轉(zhuǎn)讓合同”，而未支付所謂的“裝修補償款”即實際上的另一部分房價的情況下，房屋沒有過戶，并引發(fā)訴訟。司法判決認(rèn)定合同無效，雙方各自返還房款和購房人的裝修費用。法官認(rèn)為，為了避免合同當(dāng)事人基于價格變動等原因阻止合同履行的“零成本毀約”有必要考慮英美法上的“禁止反言原則”。該案法官將禁止反言理解為“依據(jù)該規(guī)則，當(dāng)事人在訂立、履行合同、起訴、應(yīng)訴過程中，他所作的任何事實的陳述，即使是不真實的，也不能通過這一點來推翻合同的效力”。

(2)案例二:賴成根訴四川嘉祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付居間報酬案〔36〕(2006)成民終字第2468號判決書。

該案事實涉及原告依據(jù)與被告簽署的一份居間合同主張勞動報酬，而這份合同名為投資合作，實為企業(yè)之間資金拆借的非法合同。兩審法院均支持了原告主張勞動報酬的權(quán)利，并援引英美法上的“禁止反言原則”作為理由。法官將“禁止反言”原理作為駁斥一審被告訴訟主張的依據(jù)，并在判決書中寫道:“本案審理的系賴成根(一審原告、二審被上訴人)與嘉祥公司(一審被告、二審上訴人)因居間合同報酬引起的糾紛，投資合作協(xié)議書系另一法律關(guān)系，在投資合作協(xié)議書的效力未經(jīng)確認(rèn)之前，即使該協(xié)議系嘉祥公司所述的企業(yè)間拆借資金的無效合同，按照‘禁止反言’的一般法律原理，在沒有適當(dāng)約因的情況下，嘉祥公司不能通過主張自身的行為不合法，進(jìn)而居間合同無效而取得豁免應(yīng)付居間費用的不當(dāng)利益?！痹诎讣u述中法官稱“我國法律及司法解釋中并無‘禁止反言’的稱謂和明確概念，它主要體現(xiàn)于一些民商實體法及司法解釋的某些具體條文中，如根據(jù)《合同法》第186條第2款的規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前不允許撤銷贈與;也體現(xiàn)于民商實體法的基本原則中，如《民法通則》及《合同法》基本原則中的誠實信用原則”，并將禁止反言原則作為理解上述民法制度的依據(jù)。

(3)案例三:北京安家寶房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司訴霍鳳及北京資合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同案〔37〕(2004)二中民終字第11983號判決書。

在該案中霍鳳購買了房產(chǎn)，應(yīng)付房屋經(jīng)紀(jì)公司購房款。因資合公司與案外人陳大起(霍鳳的公公)有房屋經(jīng)紀(jì)委托關(guān)系，故在霍鳳購房時代霍鳳支付了部分購房款。資合公司向安家寶公司開具了欠條，承諾為霍鳳代付房款。在房款部分未支付的情況下，經(jīng)紀(jì)公司將霍鳳和資合公司同列為債務(wù)人主張權(quán)利。法院終審判決資合公司償還購房余款。

3.理解與應(yīng)用的準(zhǔn)確性:誤讀及原因

在上述三個典型案件中，筆者認(rèn)為案例一和案例二均存在對“允諾禁止反言原則”的誤讀。在案例一，即“董淑萍訴陳紫薇等房屋買賣合同案”中強制執(zhí)行了一個“不真實”的允諾。相對于違反“限售”規(guī)定而出售經(jīng)濟(jì)適用房這一真實意圖而言，低價轉(zhuǎn)讓合同加裝飾條款顯然是個“不真實”的允諾。事實上，禁止反言原則并不用以強制執(zhí)行“不真實”的允諾，而是強制執(zhí)行為被允諾人造成了不利信賴損失的允諾，因為虛假允諾只產(chǎn)生虛假對價?！叭绻?dāng)事人知道所說的對價只是借口，則缺少討價還價這個因素，允諾不可強制執(zhí)行”。〔38〕Restatement(Second)of Contracts§71 illus.5(1981).轉(zhuǎn)引自［美］杰弗里·費里爾等:《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第75頁。禁止反言解決的并不是一個形式和目的的問題，而是存在真實允諾，并且該允諾是在雙方就其內(nèi)容存在一致認(rèn)識的情況下成立的。也就是說，這一允諾本身應(yīng)該是真實意圖，而不是為了掩蓋某個真實意圖的形式性允諾。本案中，法官將“禁止反言原則”基本上等同于“誠實信用原則”，作為一種利益平衡機制，即強調(diào)民事主體進(jìn)行民事活動必須意圖誠實、善意，行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益。

在案例二中，法院更加直接地應(yīng)用了禁止反言原則，事實上解決了一個復(fù)雜的關(guān)聯(lián)合同體系中不同合同效力的判定問題。法官在適當(dāng)?shù)沫h(huán)節(jié)切斷了居間合同與無效合同(事實上是在關(guān)聯(lián)案件中，雙方名為合作投資實為企業(yè)間資金拆借的一系列合同，認(rèn)定了部分有效部分無效)之間的聯(lián)系。本案的司法推理跨越了合同法上的誠實信用原則，跳出了大陸法上關(guān)于合同是某種“客觀合意”的邏輯。盡管事實上本案的判決可能會獲得與英美法司法體系中類似的結(jié)論，但其論證邏輯則可能變?yōu)?賴成根的勞務(wù)合同是一個完整的符合對價理論的可執(zhí)行的允諾，而無需應(yīng)用允諾禁止反言原則。從英美契約法上關(guān)于對價和約因的理解看來，對價是作為換取承諾的代價，由行動或抑制不行動(已履行的或未履行的)構(gòu)成，而該行動或抑制不行動令承諾人受益或受諾人受損。就本質(zhì)而言，對價實際是一種受損獲益關(guān)系，也就是說由于英美法把合同看做是許諾，因此對價對許諾人來說是一種損害，而對受諾人而言則是一種獲益，這是一個問題的兩個方面?！?9〕參見裴明學(xué):《締約過失責(zé)任與允諾禁止反言原則比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期，第109頁。在本案中，居間合同的對價對于房地產(chǎn)公司而言，是以居間報酬與投資合作伙伴簽署合作協(xié)議，而對于賴成根而言對價是:居間報酬作為“益”，居間勞務(wù)作為“損”。只要賴成根促成了雙方合作合同的簽訂，完成了居間合同義務(wù)，就可以獲得居間勞務(wù)報酬。這是個完整的合同行為，不存在缺乏對價的問題。本案司法判決事實上還是將居間合同與居間服務(wù)內(nèi)容產(chǎn)生的合作協(xié)議聯(lián)系起來了。這其中隱含著某種理解，居間合同中的對價是仰賴于其居間服務(wù)內(nèi)容所產(chǎn)生之合同的合法性和有效性，從而將房地產(chǎn)公司是否實質(zhì)上獲得投資作為居間合同對價，這種理解在筆者看來并不符合英美法上關(guān)于對價的分析。

對比英美契約法原義，案例三中，司法上對于禁止反言原則的理解和應(yīng)用相對準(zhǔn)確。從英美法契約法的角度而言，資合公司和房屋經(jīng)濟(jì)公司之間不存在對價，但是房屋經(jīng)紀(jì)公司對于資合公司的允諾存在合理的信賴，并由于寄希望于資合公司的付款而產(chǎn)生了實質(zhì)的“不利信賴”損失。因此，資合公司的付款承諾盡管沒有對價支持，但仍可應(yīng)用禁止反言原理而獲得強制執(zhí)行。但有趣的是，法官事實上仍然是通過應(yīng)用國內(nèi)法上的立法和理論工具，論證了判決的合理性。本案中，法官將資合公司的允諾行為理解為債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，而沒有將該行為理解為擔(dān)保行為和第三人代為履行債務(wù)，從而直接免除了購房人的還款責(zé)任，直接判令非購房人資合公司還款?！罢J(rèn)為資合公司的承諾為債務(wù)轉(zhuǎn)移的觀點則建立在誠實信用、禁止反言的法律原則基礎(chǔ)上。如果定性為第三人代為履行債務(wù)，資合公司則得以免除還款義務(wù)，資合公司向安家寶公司出具的兩份承諾則沒有了任何法律約束力”?！鞍布覍毠境钟袃蓮埱窏l，其有權(quán)依據(jù)資合公司在欠條中的承諾向資合公司主張債權(quán)，要求資合公司履行承諾。資合公司既然出具了承諾，就不能任意反悔，其違背誠實信用原則的反悔行為不能得到法律的鼓勵和支持”?！爸劣诘谌速Y合公司基于何種原因向安家寶公司承諾履行霍鳳購房所欠債務(wù)，在本案訴訟中則無須予以考究。因為合同債務(wù)轉(zhuǎn)移是一項相對無因行為，基于第三人與債務(wù)人之間的贈與、委托關(guān)系或者有償承擔(dān)等，第三人才得以愿意承擔(dān)他人合同債務(wù)”。本案中對于無因債務(wù)轉(zhuǎn)移行為的認(rèn)定，基本上從功能上達(dá)到了英美法上禁止反言原則的目的。

在英美契約法語境中，“允諾禁止反言”與其說是一項原則，更是一項規(guī)則。其應(yīng)用具有實質(zhì)條件，而不是在窮盡規(guī)則時所尋找的道德補充。在這一點上與大陸法上的“誠實信用原則”不同。而且允諾禁止反言作為一項契約規(guī)則，鑲嵌在整個英美契約法體系中，其內(nèi)在地關(guān)聯(lián)著對價理論、合同相對性理論、合同效力理論等一系列規(guī)則，與其他規(guī)則分工協(xié)作共同完成規(guī)范合同行為的目的。事實上，在不了解英美契約法上其他相關(guān)規(guī)則的情況下，很難談到對該規(guī)則的恰當(dāng)理解和準(zhǔn)確應(yīng)用。切斷其與整個規(guī)則系統(tǒng)的聯(lián)系，將這種高度關(guān)聯(lián)規(guī)則中的一環(huán)單獨取出放在一個背景相異的規(guī)則體系中，對其意義和功能性理解難免會發(fā)生某種程度的變異。

另外，在英美法中禁止反言理論本身經(jīng)歷了復(fù)雜的演變，存在“衡平法上的禁止反言”、“允諾禁止反言”等多種理解。在信息不充分的情況下，混淆不同類型禁止反言規(guī)則的風(fēng)險是存在的。某些案例中法官混淆了“衡平法上的禁止反言”和“允諾禁止反言”，甚至將禁止反言簡單地理解為對當(dāng)事人“出爾反爾”的法律限制。因此，在這種情況下，誤讀是一種常態(tài)，正確的理解和應(yīng)用反倒是巧合。所謂正確理解還是誤讀，對其加以判斷的唯一可能途徑是:如果將這個案件的具體情形放在英美法司法體系中，法官會否作出同樣或類似的判決。這種判斷的作出，只能在完全跳出現(xiàn)有的國內(nèi)法語境，完全從另一個視角進(jìn)入的情況下實現(xiàn)。而在絕大多數(shù)情況下，法官并不需要或者不情愿完全跳出國內(nèi)法的視域。外國法理論只是作為窮盡國內(nèi)法規(guī)則、原則甚至理論的情況下用來解決棘手案件的補充手段。

本文所及司法文本中，法官事實上仍然在本國法的邏輯中展開推理，比如案例一和案例二中，法官事實上應(yīng)用的是本國法上的誠實信用原則;而案例三中，法官應(yīng)用了更加具體的債務(wù)轉(zhuǎn)移理論。允諾禁止反言被作為理解和解釋本國法的理論依據(jù)，或者是某種用以論證判決正當(dāng)性的、殊途同歸的域外邏輯。在非直接援引國外法條和具有法律淵源效力的具體判決情況下，作為學(xué)理進(jìn)入司法的域外法素材，從最純粹的意義上并不是對域外法的應(yīng)用，而只能是某種意義的參考。在大陸法背景、司法弱勢的中國當(dāng)代司法情境中，不應(yīng)用國內(nèi)法規(guī)則、原則和理論而直接應(yīng)用域外法的情況非常罕見。

4.“為我的”功能轉(zhuǎn)換:從“對價的衡平機制”到“無效合同的緩沖手段”

英美法上的允諾禁止反言原理主要用于作為缺乏對價的允諾造成了被允諾人給予信賴的不利損失而產(chǎn)生的救濟(jì)理由。被作為對價的替代形式，主要應(yīng)用于某些特定類型允諾的強制執(zhí)行，如向家庭成員贈與的允諾、轉(zhuǎn)讓土地的允諾、無償保管和代理、慈善捐贈和某些特定商業(yè)情形如退休金和建筑合同。隨著允諾禁止反言的發(fā)展，目前該原則已經(jīng)成為一種對于信賴?yán)孢M(jìn)行救濟(jì)的獨立訴因。允諾禁止反言解決的是合法允諾的強制執(zhí)行問題。如果允諾本身涉及違法，在英美合同法上是通過合同效力制度來解決的。也就是說，允諾禁止反言原則在英美法上首先解決合同的成立問題，而不是合同的效力問題。從允諾禁止反言的原意講，違法的允諾不可能滿足上文所及允諾禁止反言的構(gòu)成要件第(4)點，即“有必要強制執(zhí)行允諾以避免不公”。允諾禁止反言制度的根本目是對僵化的對價理論的衡平，追求更加實質(zhì)的公平，而若被允諾人對違法允諾的信賴本身存在違反公共利益、公共政策的問題，對這一信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)顯然違背了禁止反言原則的本質(zhì)目的。但在筆者研究的應(yīng)用允諾禁止反言原則的中國司法文本中，有相當(dāng)大比重是涉及合同的效力認(rèn)定，主要涉及合同行為違反法律規(guī)定的情況下是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。法官對于這一原則的應(yīng)用是為了實現(xiàn)“盡量減少無效合同認(rèn)定的司法政策”，而將其作為無效合同的緩沖手段，用以保護(hù)交易的穩(wěn)定性。從“對價的衡平機制”到“無效合同的緩沖手段”，這種功能的轉(zhuǎn)換暴露了某種主觀主義的比較法立場，即域外制度的借鑒是“為我”所用的。事實上，這種立場并不注重域外制度遷移過程中的客觀性，不追求“不變味”的、道地的制度本身，而是希求能夠滿足自身需要的制度。因此，在這種主觀主義的比較法實踐中，人們只是在烹制一道“中式西餐”，而不是“西餐”本身。

5.在叢林之中:理論與實務(wù)的關(guān)聯(lián)與疏離

我國《合同法》沒有明確借鑒允諾禁止反言和制度，理論上關(guān)于允諾禁止反言原則是否在大陸法上存在對應(yīng)物，以及我國立法上是否有對應(yīng)物看法不同，其代表性理論有以下三類。

理論一，在功能上將其與我國《合同法》上的誠實信用原則列為一類，認(rèn)為“我國1999年出臺的新《合同法》中盡管沒有允諾禁反言原則的明確規(guī)定，但是第19條第2款、第42條第3款、第186條及第188條〔40〕《合同法》第19條規(guī)定:有下列情形之一的，要約不得撤銷:(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;第42條規(guī)定:當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任: (三)有其他違背誠實信用原則的行為。第186條規(guī)定:贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。第188條規(guī)定:具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。吸收了該原則保護(hù)受諾人利益及追求實質(zhì)公平的精神”?！?1〕石磊:《允諾禁止反言原則及對我國合同法的影響》，載《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2004年第3期。

理論二，將大陸法上的締約過失責(zé)任與允諾禁反言原則進(jìn)行比較，并認(rèn)為“兩者之間既有交叉融合的地方，又有體現(xiàn)各自特點的不同內(nèi)容”?！?2〕裴明學(xué):《締約過失責(zé)任與允諾禁止反言原則比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。無論是大陸法系的締約過失責(zé)任還是英美法系的允諾禁反言原則，最基本的功能均在于平衡當(dāng)事人在締約過程中的利益。

理論三，從“信賴”的角度認(rèn)為無論是英美法上的“允諾禁反言”、大陸法傳統(tǒng)中外觀主義理論詮釋下的“信賴責(zé)任”(Vertrauenshaftung)抑或“表見責(zé)任”(Rechtsscheinhaftung)規(guī)則，都是以保護(hù)信賴為正當(dāng)性理由和根據(jù)?！?3〕參見馬新彥:《信賴原則指導(dǎo)下的規(guī)則體系在民法中的定位》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。“信賴原則是私法體系中獨立于誠實信用原則的基本原則”，且兩大法系信賴法則早已融合于我國現(xiàn)行法之中。如“合同法領(lǐng)域中要約人不可撤銷導(dǎo)致受要約人信賴的要約、實際履行的當(dāng)事人不得否認(rèn)口頭合同的成立等規(guī)則均包含了英美法系的信賴法則，即許諾即不可反悔的主要元素”?！?4〕馬新彥:《信賴原則指導(dǎo)下的規(guī)則體系在民法中的定位》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。

本文所及的司法文本顯示，上述國內(nèi)關(guān)于允諾禁止反言的理論中，第一種理論，即將允諾禁止反言在功能上對應(yīng)于合同法上的誠實信用原則這種理解得到了大多數(shù)法官的認(rèn)同。在所有檢索文本中幾乎都同時提及合同法上的誠實信用原則和禁止反言，將禁止反言理解為英美法上的誠實信用原則。在國內(nèi)法已經(jīng)提供誠實信用原則可用的情況下，法官需要禁止反言規(guī)則，主要是認(rèn)為這一規(guī)則相比誠實信用原則更加具體。因為允諾禁止反言對應(yīng)的只是少數(shù)合同法條款，而誠實信用原則則對應(yīng)整個合同制度。相比誠實信用原則，禁止反言能夠起到更加明確的指導(dǎo)性。但司法應(yīng)用在偏向于這一理論宏觀結(jié)論的同時，與其理論細(xì)節(jié)存在著一定程度的偏離。在契合與偏離之間，理論體現(xiàn)著立法中心主義和本國學(xué)術(shù)話語本位的緊張。其原因在于學(xué)術(shù)理論本身并不是以應(yīng)用為目的的，而司法則對理論進(jìn)行著某種有選擇性的傾聽或者不完全的傾聽，司法只選擇那些可以幫助其解決問題的內(nèi)容。

比較而言，第二種理論的影響力顯然很弱。司法應(yīng)用中幾乎沒有涉及締約過失責(zé)任這一關(guān)系合同成立環(huán)節(jié)的問題，而是集中于合同成立后的效力問題，特別是涉及合同權(quán)利義務(wù)不同程度違法的情形。而第三種理論，即從一個更加宏觀的角度——“信賴法則”的角度融合大陸法和英美法，基本上沒有對司法產(chǎn)生直接的影響。原因在于其視角過于理論化和抽象，其切入點“信賴?yán)妗狈懂牭挠⒚婪ㄉ柿钊水a(chǎn)生疏離感。允諾禁止反言與國內(nèi)法之關(guān)系理論的多樣性，在某種程度上導(dǎo)致了司法應(yīng)用上的多元理解。當(dāng)理論叢林中沒有踏出一條清晰路徑的時候，實踐者們也只能摸索前行了。而當(dāng)理論關(guān)切過度集中于立法和法律理論的自洽時，即使是叢林之中踏出了一條理論之路，可能這條路也并非通往法官們想要去的地方，這時，法官們也就只好另辟蹊徑了。

四、作為法律發(fā)展“常與變”之平衡機制的“司法比較主義”

“作為一門學(xué)科的比較法，其本身也是一種實踐”。〔45〕［意］戴維·奈爾肯:《比較法與比較法學(xué)研究》，載［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年。司法對外國法素材的直接援引一直以來被視為比較法具有實際影響力的例證。對此，樂觀的姿態(tài)傾向于放大那些國內(nèi)法淵源的汪洋大海中剛剛露出頭的島礁的意義，甚至將其稱為“司法比較主義”，〔46〕［英］克里斯托夫·邁克拉登:《司法比較主義與人權(quán)》，載［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。從功能主義角度將這種司法應(yīng)用外國法的舉動視為“不同法域間法律同行的對話”，認(rèn)為此舉能夠幫助法官找到更好的解決相同或者類似問題的辦法，特別是在填補法律漏洞和校正法律偏差過程中具有意義。更有甚者，將其進(jìn)一步上升，認(rèn)為法官們在尋找共同法和共同價值觀的過程中可能事實上已經(jīng)投身于“新自然法”的事業(yè)之中，從而探尋和建立共同的關(guān)于諸如人格尊嚴(yán)和正義的基本理解。當(dāng)代中國司法的外國法應(yīng)用是立法中心主義靜波之下涌動的一股暗流，它在某種程度上顯現(xiàn)了司法作為一種調(diào)和法律發(fā)展穩(wěn)定性和變化性、把握確定性和開放性的平衡機制。任何一個法律體系都需要處理“常與變”〔47〕參見高鴻鈞:《英國法的特征》(下)，載《比較法研究》2012年第5期。的內(nèi)在張力。而任何一個法律體系都無法避免通過司法裁量權(quán)來平衡上述各對矛盾。這種司法的平衡與能動功能在英美法系主要通過先例的區(qū)別技術(shù)、推翻先例的技術(shù)來加以實現(xiàn)，而在大陸法系中則可以通過精細(xì)化法律解釋技術(shù)和開放法律淵源體系等方式實現(xiàn)。通過精細(xì)化包括法律解釋在內(nèi)的司法方法，可以隱秘地將司法的開放性和裁量的任意性掩蓋在高度復(fù)雜、高度職業(yè)化的解釋方法和推理過程之下，從而營造了一個盧曼式的“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。這個系統(tǒng)之內(nèi)的各個環(huán)節(jié)已經(jīng)能夠通過功能分化、程序角色和技術(shù)運用自動運轉(zhuǎn)，并以此回應(yīng)來自政治、經(jīng)濟(jì)、文化等其他系統(tǒng)的“激擾”?！?8〕［德］尼可拉斯·魯曼:《社會中的法》，臺灣翻譯館主譯，臺灣五南圖書出版股份有限公司2009年版，第2、3章。縱覽當(dāng)代中國法律史，能夠清晰地看到并非偶然的“巧合”:法治、司法獨立、司法精英主義和法律方法(主要是司法方法)研究幾乎是同此涼熱的。在中國，這種托依布納式的“自治之法”往往是通過法律共同體的文化和知識共享實現(xiàn)的。而全球化時代，法律知識已經(jīng)不是單純的地方性知識，法律規(guī)則亦不再是自給自足的國家主義產(chǎn)品。法律系統(tǒng)愈發(fā)成為一種各國法律人之間橫向整合的全球體系。在這樣的大背景下，外國法素材作為法律人所共享的知識進(jìn)入司法過程并擔(dān)當(dāng)某種“外來和尚念的經(jīng)”，以解決本國法所無力或者乏力解決的問題就是自然而然的事了。而近年來對于法律淵源理解的司法中心主義轉(zhuǎn)向和開放性態(tài)度，〔49〕從司法中心主義理解“法律淵源”并對其持開放的態(tài)度，參見彭中禮:《法律淵源詞義考》，載《法學(xué)研究》2012年第6期;劉作翔:《習(xí)慣作為一種特殊條件下的法律淵源及其在司法中的適用》，載《南京大學(xué)法律評論》2009年秋季卷。也使得諸如習(xí)慣、法理、國際慣例等所謂“非正式法律淵源”或“次級法源”的意義得到更多的強調(diào)，從而為外國法以法理形式進(jìn)入司法提供了寬松的言論環(huán)境，同時也增加了法官手中揮舞的三段論演繹推理的“魔棒”點中所青睞規(guī)則的機會。實證分析所顯示的司法引用外國法素材的高峰時段，主要集中在20世紀(jì)90年代以后。這段時間正值中國建設(shè)社會主義法律體系，開展大規(guī)模立法、改法的高峰期。此間，司法開放性的增強，體現(xiàn)了中國司法對立法的某種“反向牽引”。中國司法所表現(xiàn)出的將外國法“奉為”法理(doctrine)甚至公理(jurisprudence or value)的傾向也迎合了法律發(fā)展與變革過程中尋找正當(dāng)性的強烈愿望。

在此，我們將光束聚焦在這些十分低調(diào)的比較法司法應(yīng)用之上，嘉許其勇氣但同時也認(rèn)為:如果用“司法比較主義”來標(biāo)榜司法對比較法功能實用性的高度重視，那么當(dāng)代中國的現(xiàn)實距離這一狀態(tài)還相當(dāng)遙遠(yuǎn)。司法所展現(xiàn)的有限度的革新精神，不過是整個法律發(fā)展大合唱中的一個聲部。從2001年的案例〔50〕上海德康典當(dāng)拍賣公司訴上海日用五金公司等抽逃注冊資金賠償案，(1998)盧經(jīng)初字第163號判決書。中應(yīng)用“刺破公司面紗”理論(法人人格否定)裁量的案件背景來看，自上個世紀(jì)90年代我國《公司法》出臺以來，幾乎每一個法學(xué)院本科生都在公司法課堂上聽到過這個理論。到2001年，社會上出現(xiàn)的皮包公司現(xiàn)象已經(jīng)成為《公司法》修改所要迫切解決的問題之一，而“法人人格否定”則是眾人青睞之選。對于這一理論和各國實踐，公司法從理論到實務(wù)界都已有過廣泛討論，對這一制度的移植儼然是遲早之事。在法律界各方高度認(rèn)同的情況下，司法上采納其作為審判依據(jù)也就順理成章了。“法人人格否定”的司法實踐并非孤例。從實證材料的時間性分析來看，在法官們大膽運用外國法判決的背后，往往是已經(jīng)獲得高度認(rèn)同的立法傾向和廣為接受的研究結(jié)論。那些貌似激進(jìn)、先聲奪人、走在立法前面的法官們其實并不孤單，他們不過是立法者與法律研究者的同謀，應(yīng)和著整個法律共同體合唱的改革之歌。而其他“司法比較主義”的西方批評者們所注意到的問題，在中國司法應(yīng)用外國法過程中同樣存在，尤其是僅將外國法作為美化判決的“花邊”以及引用外國法所帶來的隨意性問題。邁克拉登對各國人權(quán)司法實踐過程的研究和埃辛·奧赫緒對英格蘭、蘇格蘭所做的統(tǒng)計學(xué)調(diào)查顯示:即使是首席法官也不情愿將外國法判決作為引證依據(jù)(Authorities)，他們對其他法域的參考常常旨在“觀賞性”、“裝飾性”或“修辭性”。而皮埃爾·勒格朗則將近來法官使用比較法材料的現(xiàn)象貶喻為“比較化石”。〔51〕Legrand，P.(2006)，“Comparative Legal Studies and the matter of Authenticity”，1 Journal of Comparative Law，365.勒格朗還厲色批評了那些將外國法規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化當(dāng)成警句式答案進(jìn)行引用的做法，稱其為“極權(quán)主義理性”?！?2〕Legrand，P.(2006)，“Comparative Legal Studies and the matter of Authenticity”，1 Journal of Comparative Law，365.邁克拉登對美國人權(quán)司法比較主義的批評則更加具體:“這種做法賦予法官過多的自由裁量權(quán)，使法官更容易跳出現(xiàn)有國內(nèi)規(guī)則的約束，從而可以隨意地從無限豐富的外國法素材中各取所需，將判決導(dǎo)向了法官所想要的結(jié)果;法官造法必然帶來司法與立法民主的緊張關(guān)系，而且引用國際法和所謂的共同價值規(guī)則可能會掩蓋現(xiàn)實的多樣性需求。”〔53〕［英］克里斯托夫·邁克拉登:《司法比較主義與人權(quán)》，載［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯編:《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。鑒于中國司法居于立法中心主義的場域之中，加之其自身獨立性和職業(yè)化的程度問題，法官在運用外國法素材過程中仍然努力貼合制定法，相比英美法系法官而言，隨意裁量的風(fēng)險相對較低。

五、結(jié)語

中國司法對外國法的應(yīng)用隱藏在立法中心主義的深潭之中，但卻體現(xiàn)了司法在全球化時代的平衡和革新功能。這些珍貴的個案為比較法研究提供了素材，對這些素材的實證研究有利于調(diào)整學(xué)科目標(biāo)天平的偏倚，從一味強調(diào)認(rèn)知功能，到在“功能實用性”的一邊投注更多的砝碼。“讓比較法學(xué)科成為具有人格魅力的布道者們的財產(chǎn)，倒不如代之以布道者成為滿足社會需要的工具”?！?4〕［英］巴茲爾·馬克西尼斯:《比較法法院與書院——近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學(xué)出版社2008年版，第36頁。只有比較法內(nèi)化于整個法律運行生態(tài)體系之中，成為法律人思維之必不可少之物，她才會有美好未來。

(責(zé)任編輯:肖崇俊)

*李曉輝，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。