李 睿

一、光大證券異常交易事件始末和調(diào)查處理

2013年8月16日11時(shí)5分，光大證券在進(jìn)行ETF申贖套利交易時(shí)，因程序錯(cuò)誤，其所使用的策略交易系統(tǒng)以234億元巨量申購(gòu)180ETF成份股，實(shí)際成交達(dá)72．7億元，引起滬深300、上證綜指等大盤指數(shù)和多只權(quán)重股短時(shí)間大幅波動(dòng)。光大證券在異常交易事件發(fā)生后，根據(jù)公司《策略交易部管理制度》中關(guān)于“系統(tǒng)故障導(dǎo)致交易異常時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行對(duì)沖交易”的規(guī)則，交易員開始賣空IF1309股指期貨合約(截至中午休市賣空235張)，并向部門總經(jīng)理?xiàng)钅硡R報(bào)。同時(shí)，光大證券接到上交所問(wèn)詢，開始內(nèi)部核查。11時(shí)20分左右，計(jì)劃財(cái)務(wù)部總經(jīng)理沈某向楊某詢問(wèn)情況后，向總裁徐某匯報(bào)大盤暴漲可能與策略投資部的操作有關(guān)。11時(shí)59分左右，光大證券董事會(huì)秘書梅某在對(duì)事件情況和原因并不了解的情況下，輕率地向記者否認(rèn)市場(chǎng)上“光大證券自營(yíng)盤70億元烏龍指”的傳聞，誤導(dǎo)信息在12時(shí)47分發(fā)布并被各大門戶網(wǎng)站轉(zhuǎn)載。13時(shí)開始，光大證券因重要事項(xiàng)停牌。經(jīng)過(guò)法定的披露程序，14時(shí)22分，光大證券公告“當(dāng)天上午公司策略投資部門自營(yíng)業(yè)務(wù)在使用其獨(dú)立的套利系統(tǒng)時(shí)出現(xiàn)問(wèn)題”。信息披露前，11時(shí)40分至12時(shí)40分左右，徐某、楊某某(助理總裁、分管策略投資部)、沈某、楊某等人緊急商定賣空股指期貨合約、轉(zhuǎn)換并賣出ETF對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)，責(zé)成楊某負(fù)責(zé)實(shí)施。13時(shí)至14時(shí)22分，光大證券賣空IF1309、IF1312股指期貨合約共6240張，獲利7414萬(wàn)元。同時(shí)，轉(zhuǎn)換并賣出180ETF基金2．63億份、50ETF基金6．89億份，規(guī)避損失1307萬(wàn)元。以上兩項(xiàng)交易獲利和避損合計(jì)8721萬(wàn)元。14時(shí)22分以后，光大證券繼續(xù)賣空IF1309股指期貨合約(截至收市新增賣開750張，買平200張)。〔1〕參見《光大證券異常交易事件的調(diào)查處理情況》，來(lái)源:http://www．csrc．gov．cn/pub/newsite/bgt/xwdd/201308/t20130830_233365．htm，2014年4月10日訪問(wèn)。

2013年8月30日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法認(rèn)定，光大證券在8月16日13時(shí)(公司高管層決策后)至14時(shí)22分轉(zhuǎn)換并賣出50ETF、180ETF基金以及賣空IF1309、IF1312股指期貨合約，構(gòu)成《證券法》第202條和《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條所述的內(nèi)幕交易行為。徐某是直接負(fù)責(zé)的主管人員，楊某某、沈某、楊某是其他直接責(zé)任人員。事發(fā)當(dāng)時(shí)，光大證券董事會(huì)秘書梅某對(duì)市場(chǎng)大幅波動(dòng)的原因并不知情。但是，梅某身為上市公司履行信息披露義務(wù)的直接負(fù)責(zé)人員，又是證券公司的從業(yè)人員，在相關(guān)信息尚未披露、市場(chǎng)猜測(cè)眾多的情況下，在尚未立即協(xié)調(diào)公司內(nèi)外依法履行信息披露義務(wù)的情況下，未做任何核實(shí)即以個(gè)人猜測(cè)對(duì)外發(fā)表言論，并被媒體紛紛轉(zhuǎn)載。梅某的輕率言論加劇了市場(chǎng)波動(dòng)，對(duì)投資者造成了嚴(yán)重誤導(dǎo)，違反了《證券法》第78條第2款關(guān)于禁止證券公司從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中作出信息誤導(dǎo)的規(guī)定。由此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)光大證券和相關(guān)責(zé)任人員做出沒收違法所得、罰款、警告及市場(chǎng)禁入等行政處罰措施。

光大證券異常交易事件是我國(guó)資本市場(chǎng)建立以來(lái)首次發(fā)生的一起因交易軟件缺陷引發(fā)的極端個(gè)別事件，對(duì)證券期貨市場(chǎng)造成了巨大的負(fù)面影響。該事件目前尚處于行政處罰和民事訴訟階段，尚未進(jìn)入刑事程序，但如隨著事件的進(jìn)一步刑事介入，將會(huì)面對(duì)較多的司法疑難問(wèn)題，值得深入討論與梳理。

二、異常交易行為的定性

(一)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的解讀

關(guān)于光大異常交易的行為屬性，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在8月30日的認(rèn)定函中確認(rèn)為“內(nèi)幕交易”。中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為:“光大證券知悉市場(chǎng)異動(dòng)的真正原因，公眾投資者并不知情。在此情況下，光大證券本應(yīng)戒絕交易，待內(nèi)幕信息公開以后再合理避險(xiǎn)。光大證券在內(nèi)幕信息依法披露前即著手反向交易，明顯違反了公平交易的原則”，同時(shí)，“光大證券在事件突發(fā)的背景下實(shí)施的內(nèi)幕交易行為，主觀上具有對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)劑頭寸，降低可能產(chǎn)生的交易結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)的因素”，由此“構(gòu)成內(nèi)幕交易”。

事件發(fā)生后，市場(chǎng)曾經(jīng)質(zhì)疑光大證券涉嫌操縱市場(chǎng)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為:“光大證券的巨額交易雖然在客觀上引起了市場(chǎng)大幅波動(dòng)，但是，事件的起因是系統(tǒng)技術(shù)缺陷，其在調(diào)查中沒有發(fā)現(xiàn)光大證券及相關(guān)人員組織、策劃、促使這一事件發(fā)生的證據(jù)。根據(jù)《證券法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法實(shí)踐，因突發(fā)事故導(dǎo)致相關(guān)證券、期貨價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的，不構(gòu)成操縱市場(chǎng)。”

對(duì)此，筆者有不同的認(rèn)識(shí)。內(nèi)幕交易行為離不開“內(nèi)幕信息”，而許多操縱證券、期貨交易價(jià)格行為與“信息優(yōu)勢(shì)”有關(guān)，而且兩行為所利用的信息均可能影響證券、期貨的交易價(jià)格。理論上一般認(rèn)為二者的主要區(qū)分表現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，操縱信息的性質(zhì)不同。內(nèi)幕交易行為人所涉及的信息是指實(shí)際存在且對(duì)證券、期貨價(jià)格走勢(shì)有重大影響的未公開信息。而操縱證券、期貨交易價(jià)格行為人所涉及的信息則通常是操縱者自己制造的信息，而且這些信息往往是虛假的。其二，利用信息的方式不同。內(nèi)幕交易行為人是在信息尚未公開之前，利用投資大眾不知內(nèi)幕信息的情況進(jìn)行證券、期貨的交易，其特點(diǎn)是利用信息公布中的時(shí)間差。而操縱證券、期貨價(jià)格的行為人則是通過(guò)聯(lián)合或連續(xù)買賣、虛買假賣、自買自賣等非法交易行為，利用某些自己制造出來(lái)的信息，將自己的意志積極地體現(xiàn)到某種證券、期貨合約的行情變化中，讓價(jià)格隨著自己的意愿上揚(yáng)或者下跌。

(二)ETF并非內(nèi)幕交易的對(duì)象

根據(jù)我國(guó)《刑法》第180條的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪在客觀行為上表現(xiàn)為:在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)。在內(nèi)幕交易客觀行為特征的實(shí)踐把握上，最突出的疑難問(wèn)題體現(xiàn)在如何理解行為條件要素，即證明行為人實(shí)施內(nèi)幕交易犯罪，控方必須證明行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行了與該內(nèi)幕信息相關(guān)的“該證券”的交易。而在本事件中，涉及內(nèi)幕信息(“光大證券錯(cuò)誤地買入了大量各類股票”)的公司最多只有光大證券自身，光大證券在期貨指數(shù)市場(chǎng)的賣空、在現(xiàn)貨市場(chǎng)賣出對(duì)應(yīng)一攬子股票的ETF(而非光大證券本身的股票)，顯然不符合第180條的規(guī)定。

作為上市公司，光大證券有對(duì)投資者進(jìn)行信息披露的義務(wù)，但關(guān)鍵在于這類信息應(yīng)指能夠影響該上市公司股票價(jià)格，即光大證券股票價(jià)格的信息?？?月16日當(dāng)天下午，光大證券的緊急停牌就是為披露重大信息做準(zhǔn)備，而沒有利用上述信息進(jìn)行股票的買賣，因此并不構(gòu)成內(nèi)幕交易。

而《期貨交易管理?xiàng)l例》中，內(nèi)幕信息的定義為“對(duì)期貨交易價(jià)格有重大影響的信息”，具體針對(duì)滬深300股指期貨而言，對(duì)期貨交易價(jià)格有重大影響的信息就應(yīng)該是指對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)有重大影響的信息。由于234億天量買單的烏龍行為足以對(duì)證券市場(chǎng)造成影響和沖擊，中國(guó)證監(jiān)會(huì)將光大證券利用股指期貨空頭建倉(cāng)的自救行為裁定為內(nèi)幕交易，并無(wú)不妥。

(三)“利用未公開信息交易”而非“內(nèi)幕交易”

在我國(guó)《刑法》中，與內(nèi)幕交易罪并列的還有一相近的罪名，即利用未公開信息交易罪。根據(jù)《刑法修正案(七)》對(duì)第180條增加的第4款規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰。

結(jié)合之前的分析可知，內(nèi)幕信息是專屬于上市公司內(nèi)部的重要信息，一般僅涉及單一的某只股票，可以是上市公司或企業(yè)的運(yùn)營(yíng)質(zhì)量、發(fā)展前景以及公司治理結(jié)構(gòu)等實(shí)業(yè)內(nèi)容方面的多種信息，屬于上市公司經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域。未公開信息，是那些與純粹的證券、期貨市場(chǎng)未來(lái)投資經(jīng)營(yíng)有關(guān)的信息。它涉及多個(gè)股票、期貨信息，且一般屬于證券交易領(lǐng)域。如本單位受托管理資金的交易信息、某機(jī)構(gòu)或個(gè)人大戶下單方向或下單量的信息、利率的變化、降低印花稅、外匯政策、金融政策的改變等，未公開信息具有價(jià)格敏感性、確定性、尚未公開、內(nèi)容涉及未來(lái)投資經(jīng)營(yíng)等特征。

此次事件特殊之處在于，這是由光大證券造成的重大交易事件，作為上市公司的光大證券錯(cuò)在事件發(fā)生后信息披露不及時(shí)。而非上市公司則沒有信息披露的義務(wù)，如果事件發(fā)生在另一家非上市的證券公司，就不能作為內(nèi)幕交易。事實(shí)上，錯(cuò)單行為經(jīng)常發(fā)生，只是這次光大證券的事件交易金額過(guò)大，對(duì)市場(chǎng)震動(dòng)過(guò)大，所以證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為內(nèi)幕交易。即使對(duì)上市公司，假如交易金額不大，是否都需要公告，是否都屬于內(nèi)幕交易?顯然，將此次光大證券利用股指期貨空頭自救操作定性為內(nèi)幕交易頗為勉強(qiáng)，該事件更符合利用未公開信息交易的范疇。

(四)利用未公開信息交易罪的公司責(zé)任

我國(guó)刑法對(duì)于利用未公開信息交易罪，并沒有規(guī)定單位的刑事責(zé)任，對(duì)于涉罪的從業(yè)人員，“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，即依照內(nèi)幕交易罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。但是，單位利用未公開信息交易是否具有可罰性呢?

利用未公開信息交易罪，是《刑法修正案(七)》增設(shè)的新罪名，本罪的初衷是打擊基金公司等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的“老鼠倉(cāng)”(即利用其因職務(wù)便利知悉的法定內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營(yíng)信息，違規(guī)從事相關(guān)交易，牟取非法利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn))行為，時(shí)至今日，在實(shí)務(wù)中以該罪名被發(fā)現(xiàn)和判處的也全部是上述“老鼠倉(cāng)”行為。但是，從《刑法修正案(七)》規(guī)定的內(nèi)容看，“利用未公開信息交易罪”的外延顯然比目前證券市場(chǎng)中存在的“老鼠倉(cāng)”的外延要寬廣，只要在實(shí)質(zhì)上符合了《刑法》第180條第3款的規(guī)定，同樣可以以該罪名追究刑事責(zé)任。

我國(guó)刑法將利用未公開信息交易獨(dú)立成罪，而綜觀境外，多數(shù)資本市場(chǎng)成熟國(guó)家是將利用未公開信息交易行為納入“內(nèi)幕交易”的范疇進(jìn)行規(guī)制，如美國(guó)、歐盟等。造成這種區(qū)別的根本原因在于各國(guó)對(duì)“內(nèi)幕交易”中的“內(nèi)幕信息”的范圍界定不同。美國(guó)法上“內(nèi)幕信息”的外延非常寬泛，使得其《1934年證券交易法》第10條b項(xiàng)能夠不斷應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)迅猛發(fā)展所出現(xiàn)的各種利用信息優(yōu)勢(shì)謀取非法利益的行為。而我國(guó)《刑法修正案(七)》所規(guī)定的利用未公開信息交易罪的相關(guān)表現(xiàn)形式在美國(guó)法律體系中也被該項(xiàng)規(guī)定所涵蓋。

如參考?xì)W美的立法模式，我國(guó)的利用未公開信息交易罪，實(shí)際也與“內(nèi)幕交易”有著相同的犯罪屬性。內(nèi)幕交易設(shè)置了單位犯罪，利用未公開信息交易也存在單位犯罪的可能性，同樣具備刑事上的可罰性，立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步予以完備。

但是在當(dāng)下現(xiàn)行法律尚未對(duì)單位利用未公開信息交易犯罪進(jìn)行規(guī)制的前提下，如何對(duì)待單位實(shí)施的利用未公開信息交易的行為?筆者認(rèn)為，依照罪刑法定原則，不宜作為犯罪處理。

三、內(nèi)幕交易形成的時(shí)點(diǎn)紛爭(zhēng)——與主觀故意相對(duì)應(yīng)的視角

本案的另一焦點(diǎn)問(wèn)題是，本案涉及的信息何時(shí)形成刑法意義上的內(nèi)幕信息。根據(jù)《證券法》第75條的規(guī)定，證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。根據(jù)《證券法》第67條、第70條的規(guī)定，發(fā)生可能對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的事件，投資者尚未得知時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所報(bào)送臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說(shuō)明事件的起因、目前的狀況和可能產(chǎn)生的法律后果。依法必須披露的信息，應(yīng)當(dāng)在國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時(shí)將其置于公司住所、證券交易所，供社會(huì)公眾查閱。信息在公告前屬于內(nèi)幕信息。

光大證券在異常交易事件發(fā)生后，其交易員根據(jù)公司《策略交易部管理制度》中關(guān)于“系統(tǒng)故障導(dǎo)致交易異常時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行對(duì)沖交易”的規(guī)則，開始賣空IF1309股指期貨合約，到中午休市賣空235張，這被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定不屬于內(nèi)幕交易。而在8月16日13時(shí)至14時(shí)22分光大證券發(fā)布公告前又再度轉(zhuǎn)換并賣出50ETF、180ETF基金以及賣空IF1309、IF1312股指期貨合約累計(jì)6240張。這是在中午休市期間公司決策層緊急商定后實(shí)施的，被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為內(nèi)幕交易。從判定內(nèi)幕交易的時(shí)點(diǎn)可見，中國(guó)證監(jiān)會(huì)是以公司的決策機(jī)構(gòu)明知事件真實(shí)情況，并經(jīng)集體討論決定，形成單位的整體意志之后，才認(rèn)為其行為具有內(nèi)幕交易的屬性。而14點(diǎn)22分之后的交易行為，由于信息已經(jīng)正式對(duì)外公告，不能作為法律意義上的“內(nèi)幕信息”，因此不評(píng)價(jià)為“內(nèi)幕交易”。

犯罪故意的實(shí)踐判斷一直是經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪案件司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題。在內(nèi)幕交易犯罪案件的司法實(shí)踐中，行為人是否具有內(nèi)幕交易的故意一直是控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。對(duì)于內(nèi)幕交易犯罪故意的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從內(nèi)幕交易案件的一系列事實(shí)中證明行為人的內(nèi)幕交易故意。其關(guān)鍵則在于縝密地梳理與內(nèi)幕交易故意證明有關(guān)的核心事實(shí)。

未公開信息知情人從事違規(guī)交易的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，是準(zhǔn)確把握本案犯罪故意的典型事實(shí)。行為人自己或控制的證券交易賬戶資料顯示其買賣標(biāo)的股票的時(shí)間點(diǎn)緊鄰未公開信息形成時(shí)間，證明違規(guī)交易的時(shí)間點(diǎn)與未公開信息的形成相互吻合，可以初步判斷明知未公開信息形成而從事與之相關(guān)的違規(guī)交易。

14時(shí)22分公告前，光大證券知悉市場(chǎng)異動(dòng)的真正原因，公眾投資者并不知情。光大證券及其事件相關(guān)人員為考慮對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)劑頭寸，降低可能產(chǎn)生的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)，在未公開信息依法披露前即著手反向交易，明顯違反了公平交易的原則。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，光大證券在8月16日13時(shí)(公司高管層決策后)至14時(shí)22分轉(zhuǎn)換并賣出50ETF、180ETF基金以及賣空IF1309、IF1312股指期貨合約，構(gòu)成刑法上未公開信息交易行為。徐某是直接負(fù)責(zé)的主管人員，楊某某、沈某、楊某是其他直接責(zé)任人員。

四、被動(dòng)獲悉未公開信息的人員與被建議行為的認(rèn)定

筆者在事件調(diào)查中獲悉，在當(dāng)天11時(shí)5分事件發(fā)生至14時(shí)22分公告發(fā)布之間，有不少證券、期貨從業(yè)人員通過(guò)不同的渠道得知了該非正常交易事件的真實(shí)情況，對(duì)于該部分人員在這一時(shí)間階段內(nèi)的交易行為應(yīng)如何看待?這就涉及被動(dòng)獲悉未公開信息的人員與被建議的行為性質(zhì)問(wèn)題。

被動(dòng)獲悉未公開信息的人員包括明知是未公開信息知情人員泄露的未公開信息或者明知是他人非法獲取的未公開信息兩類，這兩類人員是否能夠構(gòu)成利用未公開信息交易罪的主體，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)定的利用未公開信息交易罪的主體僅包括未公開信息知情人員和非法獲取未公開信息人員兩類。非法獲取未公開信息是指利用騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽等非法手段獲取信息，非法獲取未公開信息人員因?yàn)槭侄尉哂羞`法性，而被動(dòng)獲悉人員對(duì)未公開信息不具有保護(hù)義務(wù)，也不具有手段的違法性，因此不能追究利用未公開信息罪的刑事責(zé)任。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)非法獲取未公開信息人員的界定，應(yīng)立足于利用未公開信息交易罪保護(hù)的法益，主要考慮行為人是否具有利用信息進(jìn)行交易的目的。利用未公開信息交易罪保護(hù)的法益是國(guó)家對(duì)證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，未公開信息知情人員主動(dòng)泄露未公開信息，行為人從知情人員那里被動(dòng)獲取未公開信息，是利用未公開信息交易犯罪案件中比較常態(tài)的行為。如果對(duì)這類人員的行為不予以刑法規(guī)制，必然會(huì)激發(fā)大量泄露未公開信息現(xiàn)象的發(fā)生，勢(shì)必嚴(yán)重侵害國(guó)家對(duì)證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益。同理，如果刑法對(duì)明知是他人非法獲取的未公開信息的人員利用未公開信息交易不予調(diào)整，那么勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)大量非法獲取未公開信息人員采取不作為的方式獲悉未公開信息并從事證券期貨交易的現(xiàn)象。因此，對(duì)被動(dòng)獲悉者應(yīng)當(dāng)有條件地保留追究刑事責(zé)任的可能。當(dāng)然，如果被動(dòng)獲悉者與傳遞信息人員具有犯意聯(lián)絡(luò)，則構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯，關(guān)于這一點(diǎn)，理論界、實(shí)務(wù)界均無(wú)爭(zhēng)議。

五、犯罪情節(jié)的判定——交易金額與獲利金額

交易金額和獲利金額的認(rèn)定涉及兩個(gè)方面的問(wèn)題:一是交易金額和獲利金額是按照實(shí)際所得還是按照賬面所得計(jì)算，二是交易金額和獲利金額是否累計(jì)計(jì)算。

關(guān)于交易金額和獲利金額依照實(shí)際所得還是賬面所得，當(dāng)前，司法實(shí)踐中存在諸多矛盾:有的案件按照實(shí)際所得計(jì)算，有的案件按照賬面所得計(jì)算，而有的案件按照買入、賣出相減所得計(jì)算，導(dǎo)致認(rèn)定的交易金額和獲利金額具有很大的不確定性。之所以犯罪數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)不一，根源還在于交易金額和獲利金額計(jì)算的不明確性。對(duì)此，筆者認(rèn)為，從懲戒違法行為的目的出發(fā)，交易金額和獲利金額均應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際所得計(jì)算，而不能按照賬面所得進(jìn)行計(jì)算。

關(guān)于犯罪數(shù)額是否累計(jì)計(jì)算，實(shí)踐中也有不同主張。有的認(rèn)為，將買入金額和賣出金額相加作為交易金額，這種計(jì)算方法有重復(fù)計(jì)算之虞。應(yīng)根據(jù)不同情形，以買入金額或者賣出金額作為交易金額。在利空消息案件中，以賣出金額作為交易金額;在利好消息案件中，以買入金額作為交易金額。至于非法獲利的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)以浮動(dòng)金額為標(biāo)準(zhǔn)，利用賣出金額、買入金額的差額作為獲利數(shù)額不合適，因?yàn)橛锌赡艽嬖谔潛p情況。還有的觀點(diǎn)主張按初始資金認(rèn)定交易金額，反對(duì)將交易金額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算。如果進(jìn)行累計(jì)計(jì)算，一旦涉案人員對(duì)證據(jù)進(jìn)行了銷毀，就難以準(zhǔn)確計(jì)算交易總量。以初始資金計(jì)算交易金額，既有利于被告人，也有利于證據(jù)收集，同時(shí)便于計(jì)算獲利金額。另還有觀點(diǎn)認(rèn)為，證券、期貨犯罪與其他挪用公款的職務(wù)犯罪不同，證券、期貨犯罪主要體現(xiàn)在交易量的變化對(duì)市場(chǎng)秩序以及由此導(dǎo)致的對(duì)股民權(quán)益的危害，應(yīng)當(dāng)對(duì)交易金額和獲利金額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算?！?〕參見裴顯鼎等:《證券犯罪若干疑難問(wèn)題之研討——證券行政執(zhí)法與刑事審判銜接座談會(huì)綜述》，載《人民法院報(bào)》2012年3月21日。筆者贊成第一種觀點(diǎn)。

六、入罪標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低及其弊端

2010年5月7日最高人民檢察院和公安部頒布的《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第36條將本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為證券成交額累計(jì)50萬(wàn)元以上、期貨交易占用保證金累計(jì)30萬(wàn)元以上、獲利或避損數(shù)額累計(jì)15萬(wàn)元以上等。此種明確規(guī)定雖然為司法實(shí)踐提供了可操作性良好的標(biāo)準(zhǔn)，但是，在實(shí)際的證券期貨市場(chǎng)中，這樣的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯然太低，〔3〕趙秉志:《簡(jiǎn)析刑法修正案(七)的若干熱點(diǎn)罪名》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年10月21日第12版。不可能對(duì)所有符合標(biāo)準(zhǔn)的案件都立案追究。

法律條文層面的打擊面過(guò)寬，刑事司法實(shí)踐客觀上難以按照如此低的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作，導(dǎo)致實(shí)際懲處比例過(guò)小，造成利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)虛置，在很大程度上損害了刑法的權(quán)威性，也削弱了刑法的一般威懾力。對(duì)于金融刑事立法過(guò)度擴(kuò)張的危害，學(xué)者有過(guò)精辟的論述:“將原本屬于民事糾紛和行政違規(guī)的案件納入刑法的調(diào)整范圍，模糊了民事、行政和刑事案件之間的界限，導(dǎo)致了金融市場(chǎng)被刑法過(guò)度干預(yù)，不利于保障市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和公民的人權(quán)，在一定程度上阻礙了我國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展。而民事、行政和刑事的界限模糊也容易引起司法審判上的混亂和困難，導(dǎo)致司法不公和司法腐敗的滋生，同時(shí)損害了法律本身以及司法活動(dòng)的公信力和權(quán)威性。此外，刑法對(duì)金融違法行為的過(guò)度規(guī)制，使得民事和行政法律制度的前置性屏障作用難以發(fā)揮，不利于民事和行政法律制度本身的完善，也不利于金融民事行政法規(guī)與刑法的銜接。”〔4〕顧肖榮、陳玲:《必須防范金融刑事立法的過(guò)度擴(kuò)張》，載《法學(xué)》2011年第6期。

七、管轄

證券、期貨市場(chǎng)是全國(guó)性的，證券期貨犯罪不可避免具有犯罪地不明、多處犯罪地、犯罪地交叉等特征，給案件地域管轄的確定帶來(lái)了困難。并且證券、期貨犯罪案件的主體往往涉及國(guó)家工作人員，還會(huì)同時(shí)存在貪污、受賄、瀆職等犯罪行為，導(dǎo)致職能管轄上的不明和爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，關(guān)于證券、期貨犯罪案件的管轄，可借鑒網(wǎng)絡(luò)賭博案件，本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，遇到管轄權(quán)不明的，可協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致的，可由公安部與最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)商指定管轄。單位犯罪的，由犯罪地管轄。如果被告單位住所地管轄更為適宜，也可由住所地管轄。

2013年11月15日，最高人民法院發(fā)出《關(guān)于光大證券股份有限公司“8·16”內(nèi)幕交易引發(fā)的民事賠償案件指定管轄的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)，就光大證券股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“光大證券公司”)“8·16”內(nèi)幕交易引發(fā)的民事賠償案件，人民法院是否受理和如何管轄等問(wèn)題作出規(guī)定。《通知》明確指出，起訴人以中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)對(duì)光大證券公司作出的行政處罰決定為依據(jù)，以行政處罰決定確認(rèn)的違法行為侵害其合法權(quán)益、導(dǎo)致其損失為由，采取單獨(dú)訴訟或者共同訴訟方式向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！锻ㄖ诽貏e強(qiáng)調(diào)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第37條的規(guī)定，對(duì)于光大證券公司“8·16”內(nèi)幕交易引發(fā)的民事賠償案件，指定省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院作為一審法院管轄。12月2日，上海市第二中級(jí)人民法院受理了原告包某訴被告光大證劵股份有限公司證劵內(nèi)幕交易責(zé)任糾紛一案?！?〕參見《上海法院受理光大證券內(nèi)幕交易責(zé)任糾紛案》，載《人民法院報(bào)》2013年12月3日第1版。

上述最高人民法院關(guān)于民事案件管轄的規(guī)定，值得參照。鑒于本案的案情及影響力，由最高人民法院指定由單位犯罪地的中級(jí)人民法院作為一審管轄，即由光大證券所在地上海市第二中級(jí)人民法院管轄。