公司契約理論新發(fā)展及其缺陷的反思

李詩(shī)鴻

契約自由是合同法的一項(xiàng)最重要的原則，也是私法自治精神的集中體現(xiàn)，是保障個(gè)人權(quán)利繼而發(fā)揮契約優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步的重要條件。〔1〕［德］康德拉·茨威格特、海因·克茨:《合同法中的自由與強(qiáng)制》，孫憲忠譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第9卷)，法律出版社1998年版?！肮酒跫s理論”或“契約連鎖理論”(nexus－of－contracts theory)，〔2〕有學(xué)者將其譯為“合同的連接體”，參見(jiàn)鄧峰:《作為社團(tuán)的法人:重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架》，載《中外法學(xué)》2004年第6期。以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“代理理論”和“交易成本理論”為基礎(chǔ)，將公司視為一系列契約的聯(lián)結(jié)，參與這個(gè)契約的主體主要包括股東、董事、雇員、供應(yīng)商和顧客?！?〕Stephen M．Bainbridge，Unocal at 20:Director Primacy in Corporate Takeover，31 Del．J．Corp．L．769，781(2006)．私人秩序被認(rèn)為是安排這些主體之間關(guān)系的最優(yōu)方式。目前諸多主流公司法學(xué)者都是公司契約論的忠實(shí)擁躉，如耶魯大學(xué)的Jonathan R．Macey就在其作品《公司治理》中承認(rèn):“許久以來(lái)，公司就被視為是一系列合同連鎖或一系列明示或默示的契約”?！?〕Jonathan R．Macey，Corporate Governance:Promise Kept，Promise Broken，Princeton University Press，2008，p．2．私人公司或企業(yè)只是一種形式的法律虛構(gòu)物，〔5〕［美］路易斯·普特曼、蘭德?tīng)枴た肆_茨納:《企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)》，孫經(jīng)緯譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2009年版，第304頁(yè)。是合同訂立關(guān)系的聯(lián)結(jié)，它的特征是在組織的資產(chǎn)和現(xiàn)金流上存在著可分割的剩余索取權(quán)。公司契約理論這一概念系由麥克·詹森(Michael Jensen)和威廉姆·麥克林(William Meckling)在經(jīng)濟(jì)學(xué)界完善并推廣開(kāi)來(lái)?！?〕參見(jiàn) Michael Jensen and William Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 J．Fin．Econ．305(1976)。前期作品參見(jiàn):Armen Alchian and Harold Demsetz，Production，Information Costs，and Economic Organization，62 Am．Econ．Rev．777(1972)。Jensen和Meckling強(qiáng)調(diào)公司系法律擬制產(chǎn)物，其并非主體，并且沒(méi)有真正獨(dú)立的存在?！?〕Michael Jensen and William Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 J．Fin．Econ．305，310－311(1976)．契約論者反對(duì)公司是一個(gè)“實(shí)體”的理論，他們認(rèn)為將公司視為一個(gè)“實(shí)體”會(huì)使得法律擬制的觀念變得混亂，并且將公司細(xì)分為不同的部分。在對(duì)公司法作用的觀點(diǎn)上，該理論認(rèn)為公司法應(yīng)當(dāng)作為合同法的延展，集中于提高公司內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)的效率?？偟膩?lái)說(shuō)，公司契約理論在過(guò)去的三十年中對(duì)于塑造公司法及其理論構(gòu)造有著巨大的影響力。〔8〕許多美國(guó)主流學(xué)者都是堅(jiān)定的公司契約論者，例如Stephen M．Bainbridge，Community and Statism:A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship，82 Cornell L．Rev．856(1997);Lucian A．Bebchuk，F(xiàn)oreword:The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law，89 Colum L．Rev．1395(1989);Henry N．Butler＆ Larry E．Ribstein，Opting Out of Fiduciary Duties:A Response to the Anti－Contractarians，65 Wash．L．Rev．1(1990)．但是盡管占據(jù)了統(tǒng)治地位，對(duì)該理論究竟屬于一個(gè)描述性的模型還是一個(gè)規(guī)范性對(duì)策，還是兼具兩種性質(zhì)，仍然沒(méi)有定論。〔9〕Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 J．Corp．L．819，824(1999)．個(gè)人顯然需要國(guó)家的許可才能創(chuàng)造公司這樣一個(gè)實(shí)體，盡管只要繳納相關(guān)費(fèi)用和稅收，許可即成立，但是這并不能改變這一行政許可的必要性。許多學(xué)者基于公法和實(shí)體論等視角進(jìn)行討論，對(duì)公司契約理論以及法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的研究展開(kāi)了挑戰(zhàn)。

一、公司契約理論與公司法的作用

Easterbrook和Fischel教授認(rèn)為“公司契約自由選擇，遠(yuǎn)比公司日常運(yùn)轉(zhuǎn)、投資者財(cái)富更重要，而這些是公司法原本的預(yù)期?！痹谒麄冄壑?，公司法提供了公司運(yùn)作的方式，而更重要的是，公司契約也據(jù)此而成立。如他們所主張:“為什么不廢除公司法，而讓人們自由地協(xié)商他們預(yù)期的內(nèi)容呢?一個(gè)簡(jiǎn)短但不一定完全令人滿意的回答是:公司法提供了現(xiàn)成的締約條款，為各個(gè)締約方節(jié)省了締約成本和時(shí)間。公司法中的眾多條款，諸如投票規(guī)則，法定人數(shù)要求等，訂立契約的各方通常都會(huì)接受。公司法以及既存的司法系統(tǒng)會(huì)免費(fèi)將這些‘條款’提供給每一個(gè)公司，促進(jìn)投資者集中精力對(duì)其從事的行業(yè)投入更多時(shí)間?！薄?0〕See Frank H．Easterbrook＆ Daniel R．Fischel，The Corporate Contract，89 Colum．L．Rev．1416，1444(1989)．在這個(gè)意義上說(shuō)，公司法所發(fā)揮的作用符合成本收益分析，甚至具有較強(qiáng)的法律實(shí)效性。而公司契約理論的發(fā)展與社會(huì)經(jīng)濟(jì)，甚至意識(shí)形態(tài)的演進(jìn)都密不可分。

許多評(píng)論者認(rèn)為，在過(guò)去的一百多年里，不斷加強(qiáng)的趨勢(shì)是保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的利益平衡，該趨勢(shì)似乎是吉爾默(Gilmore)所稱(chēng)的“契約的死亡”?！?1〕參見(jiàn)胡田野:《公司法任意性與強(qiáng)制性規(guī)范研究》，法律出版社2012年版，第92頁(yè)。隨著將大量的當(dāng)事人約定之外的義務(wù)由國(guó)家強(qiáng)制引入契約關(guān)系，勞動(dòng)法、反托拉斯法、保險(xiǎn)法等的介入，原本屬于契約范疇的許多交易和境況，被劃歸到政府權(quán)力的調(diào)整范圍?！?2〕參見(jiàn)張鳳陽(yáng)等:《政治哲學(xué)關(guān)鍵詞》，江蘇人民出版社2006年版，第223頁(yè)。

在上述社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的大背景下，契約論者的意見(jiàn)非常明確。首先，契約主義者(contractarians)認(rèn)為公司的首要是契約，公司代表了各方為自身選擇的條款。既然這些條款可供自由選擇，我們可以說(shuō)他們是有效率的。這一規(guī)范性的分析表明，既然公司是一系列自愿合約的交錯(cuò)，那么公司法就應(yīng)當(dāng)有利于契約自由，并且避免強(qiáng)制性規(guī)定。其次，公司契約主義者認(rèn)為，公司法在各個(gè)契約參與方意愿范疇內(nèi)，沒(méi)有設(shè)定強(qiáng)制性或缺省性規(guī)則(default rule)，這樣被認(rèn)為是更有效率的。如果這樣的話，缺省性規(guī)則很容易被明示的相反契約條款所改變。然而事實(shí)并非如此，一些缺省性規(guī)則非?！凹帧保麄冾?lèi)似于強(qiáng)制性規(guī)則。在這樣的情況下，強(qiáng)制推行的條款使得“幾乎所有人都愿意采納”。而強(qiáng)制推行的這些“棘手的”缺省性規(guī)則將會(huì)陷入“非契約主義者”的境地。就這一點(diǎn)看，美國(guó)有50個(gè)州的公司法可供選擇，因此，很多人都認(rèn)為，通過(guò)選擇注冊(cè)地就可以避免那些違背契約主義的法律條款的適用。而現(xiàn)實(shí)中，公司契約論的實(shí)質(zhì)進(jìn)化并非邏輯上的自然演進(jìn)，而是不斷受經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響而隨之改進(jìn)。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)與公司契約理論的新發(fā)展

經(jīng)濟(jì)理論中的企業(yè)，正如哈恩(Hahn)所言，是一個(gè)“模糊的影子”。〔13〕Frank Hahn，General Equilibrium Theory，in The Crisis in Economic Theory，ed．Daniel Bell and Irving Kristol，Basic Books，1981，p．131．甚至有反對(duì)者認(rèn)為，如果以交易費(fèi)用理論看，企業(yè)這個(gè)“黑匣子”就是一個(gè)與市場(chǎng)無(wú)異的“空匣子”。契約理論主要有三個(gè)主流分支，即:委托—代理理論、不完全契約理論和交易成本理論。三者并非截然對(duì)立，在某些問(wèn)題上互為補(bǔ)充，互相促進(jìn)。目前，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界的實(shí)踐中，更多的是運(yùn)用委托—代理理論來(lái)展開(kāi)研究。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派代表人物羅納德·科斯旗幟鮮明地指出了研究企業(yè)性質(zhì)的重要性，并以交易費(fèi)用為基本工具對(duì)該問(wèn)題提出自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為企業(yè)是“為了節(jié)約交易費(fèi)用而建立的、以權(quán)威服從關(guān)系替代市場(chǎng)交易的組織”。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然還沒(méi)有形成一個(gè)完全可以自足的、明確的研究體系，但在如產(chǎn)權(quán)理論、交易成本理論、契約經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、委托—代理理論、博弈論的介入等方面已經(jīng)形成了共識(shí)?？扑棺鳛樾轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人，其提出的“交易成本”概念，給后續(xù)研究帶來(lái)了極大的啟發(fā)?！?4〕參見(jiàn) Ronald H．Coase，The Nature of the Firm，16 Economica 386，(1937)．在1972年的經(jīng)典論文中，Alchian認(rèn)為企業(yè)中雇主與雇員的關(guān)系與市場(chǎng)中簽約人之間的關(guān)系在本質(zhì)上是一樣的?！?5〕聶輝華:《聲譽(yù)、契約與組織》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第109頁(yè)。威廉姆斯認(rèn)為，資產(chǎn)專(zhuān)用性是交易成本存在的原因，這是一種全新的解釋。1990年代后，學(xué)者們研究認(rèn)為，交易成本之所以存在是因?yàn)槠跫s的不完全性，哈特、克萊因等人將理論的解釋力又向前推進(jìn)了一大步。

(一)長(zhǎng)期契約理論及其影響

公司契約是一個(gè)長(zhǎng)期契約，正如科斯所言:“企業(yè)或許就是在期限很短的契約不令人滿意的情況下出現(xiàn)的?！痹陂L(zhǎng)期契約中，權(quán)利和義務(wù)存在時(shí)間差，長(zhǎng)期契約的這種權(quán)利和義務(wù)分離的特性，使得信用問(wèn)題變得特別重要?！?6〕參見(jiàn)張維迎:《產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與公司治理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2005年版，第69頁(yè)。長(zhǎng)期契約出現(xiàn)一方機(jī)會(huì)主義行為的可能性是非常高的，因此，長(zhǎng)期契約必須要有可信的約束力，能夠在出現(xiàn)一方違約的情況下，給對(duì)方以救濟(jì)的可能性。沒(méi)有可靠的制度設(shè)計(jì)，長(zhǎng)期契約和短期契約就沒(méi)有區(qū)別了。為了使違約的懲罰可信，通常有三種方法可供選擇:一種是先享受權(quán)利的一方向先承擔(dān)義務(wù)的一方提供抵押品;一種是先享受權(quán)利的一方向先承擔(dān)義務(wù)的一方提供保證人;一種是通過(guò)司法途徑來(lái)保證合同的履行?！?7〕參見(jiàn)張維迎:《產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與公司治理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2005年版，第70頁(yè)。

(二)不完全契約理論及其影響

哈特(O．Hart)、格羅斯曼(S．Grossman)和穆?tīng)?J．Moore)是不完全契約論的代表人物。具有代表性的理論如哈特從企業(yè)契約的性質(zhì)出發(fā)，研究并強(qiáng)調(diào)企業(yè)契約的不完全性。主要的理由有:(1)一份契約不可能將未來(lái)可能發(fā)生的事件都包羅無(wú)遺;(2)即使能夠?qū)⑽磥?lái)可能發(fā)生的時(shí)間都預(yù)料到了，也無(wú)法將所有這些事件發(fā)生時(shí)締約各方必須采取的行動(dòng)以及權(quán)利和義務(wù)關(guān)系都完整無(wú)缺地寫(xiě)出來(lái);(3)即使締約各方能夠?qū)⑦@些寫(xiě)出來(lái)，但在發(fā)生爭(zhēng)議并由第三方裁決時(shí)，也是難以實(shí)現(xiàn)的?！?8〕參見(jiàn)哈特:《企業(yè)、合同與財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)》，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1998年版，第25、26頁(yè)。目前幾乎所有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家都認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的契約，包括企業(yè)內(nèi)部和市場(chǎng)中的契約在細(xì)致觀察下都是相當(dāng)不完備的?！?9〕Tirole Jean，Incomplete Contracts:Where Do We Stand?，67 Econometrica 741(1999)．不完備契約在簽訂之時(shí)相較于完備契約的成本要低很多，但大量的契約漏洞可能使事后的交易成本較高。

(三)從古典契約到關(guān)系契約

法學(xué)家麥克尼爾是關(guān)系契約的創(chuàng)始人，他在《新社會(huì)契約論》一書(shū)中認(rèn)識(shí)到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)對(duì)契約事實(shí)產(chǎn)生的影響，如何對(duì)未來(lái)的交易進(jìn)行統(tǒng)籌，只有通過(guò)復(fù)雜的方式才能夠進(jìn)行協(xié)作，并認(rèn)為社會(huì)、勞動(dòng)的專(zhuān)業(yè)化和交換、選擇、未來(lái)意識(shí)是契約的根源，這些顯然是不同于古典契約的理論。因?yàn)樵诠诺淦跫s中，締約之初，各方權(quán)利義務(wù)無(wú)法明確地界定，締約各方也并不關(guān)心契約的持續(xù)性。

威廉姆斯援引了麥克尼爾的研究，對(duì)關(guān)系契約理論進(jìn)行了解說(shuō)。由于許多契約內(nèi)容已脫離古典和新古典契約關(guān)系，顯示出與前兩者迥然不同的特征和內(nèi)容，于是成為威廉姆斯的研究對(duì)象。如公司法和集體勞資談判中的一些內(nèi)容。〔20〕參見(jiàn)陳郁編:《企業(yè)制度與市場(chǎng)組織》，上海世紀(jì)出版2009年版，出版前言第7頁(yè)。不同于麥克尼爾的法社會(huì)學(xué)視角，威廉姆斯從不確定性、資產(chǎn)專(zhuān)用性和交易頻率三個(gè)維度，從交易費(fèi)用角度來(lái)分析關(guān)系契約?；诮灰讓傩缘木薮蟛町惡统杀臼找娴姆治?，公司必須選擇多樣性的契約治理結(jié)構(gòu)。

(四)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對(duì)利益相關(guān)者理論的回應(yīng)

1990年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界從僅僅將企業(yè)當(dāng)做合約的聯(lián)結(jié)，轉(zhuǎn)向?qū)⑵髽I(yè)視為合約與生產(chǎn)性資產(chǎn)的結(jié)合，強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的配置對(duì)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的作用?！?1〕See Oliver Hart，F(xiàn)irms，Contracts，and Financial Structure，Oxford:Clarendon Press，1995;Raghuram Rajan＆ Luigi Zingales，Power in a Theory of the Firm，113 Quarterly Journal of Economics 387(1998)．轉(zhuǎn)引自李清池:《美國(guó)的公司法研究:傳統(tǒng)、革命與展望》，載《中外法學(xué)》2008年第2期，第288頁(yè)。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者認(rèn)為“利益相關(guān)者理論”可能產(chǎn)生以下三個(gè)方面的問(wèn)題:(1)無(wú)法解釋公司治理的動(dòng)力來(lái)源，缺乏股東主導(dǎo)性的激勵(lì)，無(wú)法解決搭便車(chē)行為，最終導(dǎo)致低效率的狀態(tài)出現(xiàn);(2)無(wú)法解釋公司治理的目標(biāo)，因?yàn)槎嘣哪繕?biāo)等于無(wú)目標(biāo)，管理者在多元目標(biāo)的情況下產(chǎn)生的代理成本更大;(3)沒(méi)有考慮財(cái)富約束的基本情況，因?yàn)閷?shí)踐中，除股東外的相關(guān)主體都是受到財(cái)富約束的。〔22〕參見(jiàn)蘇啟林:《上市公司家族控制與公司治理:基于契約理論的研究》，暨南大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第45頁(yè)。

隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展，部分公司契約論的缺陷得到了修正，然而無(wú)論是長(zhǎng)期契約、不完全契約抑或關(guān)系契約，都沒(méi)有從根本上回應(yīng)和解決公司本質(zhì)為何這一問(wèn)題。這不僅是理論自身的問(wèn)題，還可能涉及法律學(xué)者在借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)理論時(shí)的一些誤讀。

三、對(duì)公司契約理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)檢討

對(duì)公司契約理論的批判涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域，但從目前的研究看，反對(duì)公司契約理論的學(xué)說(shuō)并非主流的觀點(diǎn)。值得慶幸的是，即便是持公司契約論觀點(diǎn)的學(xué)者，在某些特定問(wèn)題上依然提出不同于契約理論的看法。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，對(duì)公司契約論理解中的偏差，往往造成研究者邏輯上的不協(xié)調(diào)。法學(xué)學(xué)者在借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果時(shí)與自身學(xué)科體系的兼容性方面，也易產(chǎn)生問(wèn)題，如一個(gè)基礎(chǔ)性概念的差異，會(huì)在具體制度解析中被無(wú)形地放大若干倍。

(一)基本概念的混同

經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)中一些概念名詞同法學(xué)的概念和名詞含義不同，但在大量的研究和學(xué)者的著述中被混同使用了，這就造成了對(duì)一些基礎(chǔ)問(wèn)題界定上的差異，也因此造成了理論上的不連貫和自相矛盾。這些差別看似微乎其微，卻給后續(xù)的研究造成了較大的困擾。經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)研究中，對(duì)公司契約論基本概念的差異，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，基本研究概念的混同。經(jīng)濟(jì)學(xué)中使用的企業(yè)“firm”一詞，有人翻譯為“廠商”，也有人翻譯為“企業(yè)”。這與法學(xué)概念中的“corporation”是截然不同的概念。如以公司法的歷史發(fā)展為線索，我們知道在法學(xué)領(lǐng)域，“corporation”具有“法人”主體地位，其指代的是公司(主要包括有限責(zé)任公司和股份有限公司)。而類(lèi)似的詞匯“company”基本意思是“伙伴”、“同伴”，并不帶有獨(dú)立實(shí)體的含義，因此不是一個(gè)特定的法律術(shù)語(yǔ)，只是“企業(yè)”的統(tǒng)稱(chēng)?！?3〕參見(jiàn)董華春:《美國(guó)“公司”(company)的主要經(jīng)營(yíng)組織形式及法律特征分析》，來(lái)源:http://article．chinalawinfo．com/article_print．a(chǎn)sp?articleid=23034，2014年6月1日訪問(wèn)。在這個(gè)意義上“firm”與“company”的外延和內(nèi)涵基本一致，可以等同使用。經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)“firm”一詞的運(yùn)用表明，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)企業(yè)的研究，更多在于定性而非定量，在于籠統(tǒng)的描述，而非細(xì)致的解構(gòu)。

第二，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“合約”與法學(xué)中的“契約”不是同一概念，在理論研究中也特別容易被混用。合約一詞在法律上有其特定的含義及法律構(gòu)造上的特殊要求，公司中各方當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的“交換”并不完全符合法律上契約的含義和要求。無(wú)論如何，完全用契約理論來(lái)解釋公司是有欠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)??！?4〕參見(jiàn)段威:《公司治理模式論——以公司所有和公司經(jīng)營(yíng)為視角研究》，法律出版社2007年版，第16頁(yè)。有學(xué)者批評(píng)契約理論對(duì)于契約一詞的使用大大超出了法律上契約概念的內(nèi)涵與外延?！?5〕See Scott Masten，A Legal Basis for the Firm，4 J．L．Econ．＆ Org．181，184(1988)．

第三，經(jīng)濟(jì)學(xué)中認(rèn)為公司是一系列合約的聯(lián)結(jié)，無(wú)論該合約是“顯性的”(explicit)，還是“隱性的”(implicit)，這一說(shuō)法并不嚴(yán)謹(jǐn)。如加州大學(xué)洛杉磯分校Stephen M．Bainbridge教授認(rèn)為，契約論將公司視為一系列由顯性和隱性契約組成的聯(lián)合體?！?6〕See Stephen M．Bainbridge，The New Corporate Governance in Theory and Practice，William W．Bratton，The“Nexus of Contracts”Corporation:A Critical Appraisal，74 Cornell L．Rev．407(1989)．經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，即便是隱性的合同，也可以通過(guò)市場(chǎng)來(lái)執(zhí)行，市場(chǎng)中的“聲譽(yù)”等因素會(huì)發(fā)揮調(diào)節(jié)的作用。而在法學(xué)領(lǐng)域，契約只能是顯性的。如交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)家本杰明·克萊因、羅伯特·克勞福德和阿爾曼·阿爾奇安在《縱向一體化、可占用性租金與競(jìng)爭(zhēng)性締約過(guò)程》一文中就曾指出:長(zhǎng)期契約的安排既是一種一體化的選擇，也能適應(yīng)于市場(chǎng)締約過(guò)程，具體的契約解決主要有兩種:“其一，由政府或其他外部機(jī)構(gòu)通過(guò)法律實(shí)施的明確的契約保障;其二，由市場(chǎng)機(jī)制實(shí)施的默認(rèn)的契約保障。”〔27〕本杰明·克萊因等:《縱向一體化、可占用性租金與競(jìng)爭(zhēng)性締約過(guò)程》，載陳郁:《企業(yè)制度與市場(chǎng)組織——交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)文選》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2009年版，第103－145頁(yè)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為明確的契約保障成本過(guò)高，默認(rèn)的契約保障成本較低，但無(wú)法解決機(jī)會(huì)主義行為的產(chǎn)生。盡管該理論由法學(xué)—經(jīng)濟(jì)學(xué)者提出并發(fā)展，但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)中“契約”一詞的使用非常令人困惑，公司契約理論中的“默示的或不完全的”契約經(jīng)常指向一些在法律上不能通過(guò)契約強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)化合意或道德性義務(wù)，盡管設(shè)立公司的動(dòng)機(jī)是經(jīng)濟(jì)性的，但設(shè)立公司的機(jī)制卻是法律性的，某些學(xué)者毫無(wú)批判地接受公司契約理論簡(jiǎn)直令人感到諷刺。〔28〕Eric W．Orts，Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm，16 yale L．＆ Pol’y Rev．277－78(1998);轉(zhuǎn)引自段威:《公司治理模式論——以公司所有和公司經(jīng)營(yíng)為視角研究》，法律出版社2007年版，第15、16頁(yè)。

第四，經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的“產(chǎn)權(quán)”與法學(xué)語(yǔ)境下的“所有權(quán)”不同。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中多數(shù)時(shí)候?qū)ⅰ八袡?quán)”與“產(chǎn)權(quán)”混用，很不嚴(yán)謹(jǐn)，如在公司法領(lǐng)域直接將該詞納入研究，自然會(huì)引發(fā)誤解與爭(zhēng)議。當(dāng)然，法學(xué)中的“所有權(quán)”也有著自身固有的含義，因此在借用經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生分歧。所有權(quán)一般的權(quán)能為占有、使用、收益、處分，股權(quán)是否屬于所有權(quán)，以及Ownership的翻譯上都存在爭(zhēng)論?！?9〕所謂股東擁有公司只是一種非嚴(yán)謹(jǐn)說(shuō)法，參見(jiàn)江平、孔祥俊:《論股權(quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期?？扑沟入m然認(rèn)為產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，但也沒(méi)有從權(quán)利—義務(wù)規(guī)范角度解釋清楚產(chǎn)權(quán)本質(zhì):產(chǎn)權(quán)應(yīng)是對(duì)特定財(cái)產(chǎn)的完整權(quán)利，是一個(gè)權(quán)利體系的權(quán)力束，并不是人與物的關(guān)系，它不同于平常而言的所有權(quán)，是指由物的存在及關(guān)于它們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系，產(chǎn)權(quán)安排確定了每個(gè)人相應(yīng)于物的行為規(guī)范，每個(gè)人都必須遵守他與其他人之間的相互關(guān)系，或承擔(dān)不遵守這種關(guān)系的成本?！?0〕參見(jiàn)科斯等編:《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書(shū)店1996年版。轉(zhuǎn)引自盛樂(lè):《人力資本:產(chǎn)權(quán)機(jī)制與行為偏好》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第35頁(yè)。而德姆塞茨認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是包括一個(gè)人或其他人受損或收益的權(quán)利。〔31〕Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights，57 Am．Econ．Rev．347(1967)．在哈特那里，所有權(quán)(Ownership)就是產(chǎn)權(quán)(Property Right)，即企業(yè)的契約對(duì)決策權(quán)未加以規(guī)定時(shí)實(shí)施剩余控制權(quán)的權(quán)利，以及在契約履行后獲取剩余收益的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的所有權(quán)與法學(xué)領(lǐng)域的所有權(quán)研究側(cè)重有所不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，所有權(quán)指的是:一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)一項(xiàng)資產(chǎn)有權(quán)運(yùn)用的一個(gè)權(quán)力束。它的主要構(gòu)成包括使用權(quán)、對(duì)資產(chǎn)生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品的權(quán)利和讓渡或處置資產(chǎn)及這些使用權(quán)與收益權(quán)的權(quán)利?！?2〕［美］路易斯·普特曼:《所有權(quán)和企業(yè)性質(zhì)》，載［美］路易斯·普特曼、蘭德?tīng)枴た肆_茨納編:《企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)》，孫經(jīng)緯譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2009年版，第346頁(yè)。而法學(xué)方面，企業(yè)的“所有人”是指分享以下兩項(xiàng)名義權(quán)利(formal rights)的人:對(duì)企業(yè)的控制權(quán)和對(duì)企業(yè)利潤(rùn)或剩余收益(residual earnings)的索取權(quán)(剩余收益是指企業(yè)在償付了其他契約債務(wù)如工資、利息以及原料價(jià)款以后剩余的凈收益)?！?3〕參見(jiàn)［美］亨利·漢斯曼:《企業(yè)所有權(quán)論》，于靜譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第11頁(yè)。因此，法學(xué)理論中所有權(quán)的核心為:控制權(quán)和剩余收益索取權(quán)。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理論，較為重視生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。常常以公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的橫向抑或縱向關(guān)系來(lái)看待公司內(nèi)外的關(guān)系，并據(jù)此來(lái)把握公司本質(zhì)的討論。

第五，對(duì)于權(quán)威的定義和使用理解不同。經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)中都存在“權(quán)威”(authority)這一說(shuō)法，經(jīng)濟(jì)學(xué)者如Alchian(1984)和Alchian＆Woodward(1987)承認(rèn)企業(yè)契約是一種權(quán)威關(guān)系。在政治學(xué)中，“權(quán)威”與“合法性”、“主權(quán)”關(guān)聯(lián)在一起，作為政治科學(xué)的基本概念。權(quán)威被認(rèn)為是領(lǐng)導(dǎo)者獲得他人服從的心理能力，它有賴于人們對(duì)職位的合法權(quán)力的服從?！?4〕參見(jiàn)［美］邁克爾·羅斯金等:《政治科學(xué)》(第9版)，林震等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)。在法學(xué)領(lǐng)域，權(quán)威被認(rèn)為是一種“社會(huì)的與心理的”狀態(tài)。例如在絕大多數(shù)情況下，董事們對(duì)首席執(zhí)行官很尊敬和服從。讓他們交換位置和同事及領(lǐng)導(dǎo)簽訂“距離”的合同自然是很困難的?！?5〕參見(jiàn)［美］陸賢·貝布楚克、杰西·弗雷德:《無(wú)功受祿:對(duì)幾個(gè)有關(guān)薪酬問(wèn)題的思考》，伏健譯，載王保樹(shù):《商事法論集》，法律出版社2008年版，第208頁(yè)。在企業(yè)中，多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家都認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部的各種契約不僅受到法律，還受到權(quán)威、信譽(yù)的保護(hù)，三者之間存在著替代與互補(bǔ)的關(guān)系。

(二)經(jīng)濟(jì)學(xué)自身體系的混亂

如前所述，由于科斯在“交易”、“交易費(fèi)用”、“契約”等概念及其使用上的含糊，當(dāng)他討論企業(yè)內(nèi)部的交易和交易費(fèi)用并將其與市場(chǎng)交易費(fèi)用等同對(duì)待、互比數(shù)量時(shí)，便與他先前區(qū)分市場(chǎng)與企業(yè)的原先觀點(diǎn)相矛盾?！?6〕參見(jiàn)吳宣恭撰寫(xiě)的序言《舍棄企業(yè)契約論正確認(rèn)識(shí)企業(yè)組織的本質(zhì)關(guān)系》，載林金忠:《企業(yè)組織的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書(shū)館2006年版，序言部分。科斯本人也對(duì)這種分析路徑進(jìn)行了反省和自我批評(píng):“我的文章的主要弱點(diǎn)之一是使用雇主—雇員關(guān)系作為企業(yè)的原型。它給出了一個(gè)不完善的企業(yè)圖像?！蓖瑫r(shí)科斯自己也在論文的腳注中寫(xiě)道:“要?jiǎng)澮粭l很明確的界限來(lái)確定是否存在或不存在一個(gè)企業(yè)是不可能的?！薄?7〕Ronlad H．Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386，392(1937)．張五常教授在《企業(yè)的契約性質(zhì)》一文中也有類(lèi)似的表述:“或許，這里提供的這種方法所具有的最富有意義的地方是，我們對(duì)于企業(yè)的規(guī)模無(wú)法說(shuō)得更多，因?yàn)槲覀儫o(wú)法確切地知道企業(yè)究竟是什么。”〔38〕張五常:《企業(yè)的契約性質(zhì)》，載陳郁:《企業(yè)制度與市場(chǎng)組織——交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)文選》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2009年版，第249頁(yè)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家傾向于將“契約關(guān)系”視為一種范式，該種范式表達(dá)的是一種應(yīng)然狀態(tài)，而不是一種實(shí)然狀態(tài)。這一分析方法所存在的問(wèn)題是，經(jīng)濟(jì)模型往往是建立在一定的基本假設(shè)基礎(chǔ)上的，這些假設(shè)是，所有的人對(duì)交易都是充分了解的，并且他們的行為能夠理性地使其財(cái)務(wù)發(fā)生最大限度的增值。但是，在真實(shí)的世界里，許多人都不能達(dá)到這種經(jīng)濟(jì)理想。這種模型并不一定完全是現(xiàn)實(shí)世界的折射，從這種經(jīng)濟(jì)模型中得出的結(jié)論只有在這種經(jīng)濟(jì)模型本身將現(xiàn)實(shí)世界中的各種變數(shù)都考慮進(jìn)去之后才能運(yùn)用于現(xiàn)實(shí)世界?！?9〕轉(zhuǎn)引自施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁(yè)。自由主義的堅(jiān)定支持者哈耶克也認(rèn)為，“契約自由”根本就不是什么解決之道，這有兩個(gè)方面的原因:一方面是因?yàn)樵诋?dāng)今這種復(fù)雜的社會(huì)中，沒(méi)有一項(xiàng)合同能夠通過(guò)明文規(guī)定的方式預(yù)防所有的偶然事件;而另一方面是因?yàn)檫@種社會(huì)經(jīng)由司法和立法的過(guò)程而逐漸形成了各種用途的標(biāo)準(zhǔn)合同，他們不只是特別實(shí)用易懂，而且還決定著對(duì)所有事實(shí)上能夠訂立的合同的空缺。〔40〕參見(jiàn)［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克:《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來(lái)譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第115頁(yè)。

四、法學(xué)界對(duì)公司契約理論的質(zhì)疑

公司契約理論觀點(diǎn)占據(jù)著法學(xué)學(xué)術(shù)界的主流，但依然有小部分學(xué)者從自身的研究出發(fā)，以不同的理由和論據(jù)來(lái)推敲和質(zhì)疑該理論的合理性。這些質(zhì)疑多數(shù)從宏觀角度出發(fā)，結(jié)合公司及公司法發(fā)展歷史，就部分問(wèn)題展開(kāi)論述?！?1〕對(duì)于公司契約理論直接或間接批判的文章有:William W．Bratton，The“Nexus of Contracts”Corporation:A Critical Appraisal，74 Cornell L．Rev．407(1989);William W．Bratton，Jr．，The New Economic Theory of the Firm:Critical Perspectives from History，41 Stan．L．Rev．1471(1989);Victor Brudney，Corporate Governance，Agency Costs，and The Rhetoric of Contract，85 Colum．L．Rev．1402(1985);Melvin A．Eisenberg，The Structure of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1461(1989);Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts and the Dual Nature of the Firm，24 J．Corp．L．819(1999);Stephen Bottomley，F(xiàn)rom Contractualism to Constitutionalism:A Framework for Corporate Governance，Sydney L．Rev．277(1997);Stephen Bottomley，The Birds，The Beasts and The Bat:Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation，27 Fed．L．Rev．243(1999);Victor Brudney，Corporate Governance，Agency Costs，and the Rhetoric of Contract，85 Colum．L．Rev．1403(1985);Robert C．Clark，Contracts，Elites，and Traditions in the Making of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1703(1989);Melvin A．Esienberg，The Structure of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1461(1989)．在對(duì)公司法究竟是不是一系列“契約的連鎖”這一問(wèn)題上，Hayden和Bodie教授旗幟鮮明地指出:“公司并非是一個(gè)契約，而是一個(gè)國(guó)家所創(chuàng)設(shè)的實(shí)體。”〔42〕Grant M．Hayden，Matthew T．Bodie，The Uncorporation and The Unraveling of“Nexus of Contracts”Theory，109 Michigan L．Rev．1127，1127(2011)．作為法人的公司有權(quán)對(duì)外簽署契約，承擔(dān)侵權(quán)造成的責(zé)任，為競(jìng)選捐款?！?3〕美國(guó)聯(lián)邦最高法院近期形成的關(guān)于認(rèn)可公司政治捐贈(zèng)的判例，Citizens United v．Fed．Election Comm’n，130 S．Ct．876，913(2010)．加州大學(xué)伯克利分校Melvin A．Eisenberg教授在20世紀(jì)90年代就堅(jiān)定地認(rèn)為，公司具有雙重屬性:包括“互惠的安排”以及“官僚層級(jí)制度”。Franklin A．Gevurtz教授認(rèn)為，公司的存在是兩個(gè)因素的結(jié)合，其一是私人主體的選擇，其二是公共政策的選擇?！?4〕Franklin A．Gevurtz，Corporation Law(Second Edition)，West Press，2010，p．1．在州政府方面，決定設(shè)立一個(gè)被稱(chēng)為公司的“法律實(shí)體”。若干年來(lái)的立法和司法發(fā)展，已經(jīng)移除了運(yùn)用公司這一商業(yè)形式的障礙，并賦予了公司有別于其他商業(yè)實(shí)體的許多不同特征，尤以限制股東對(duì)債權(quán)人責(zé)任為典型。

Larry E．Ribstein教授曾是公司契約論的支持者，他在近期對(duì)“非公司型企業(yè)”的研究中也認(rèn)為，“非公司型企業(yè)”作為與標(biāo)準(zhǔn)公司形式有著顯著區(qū)別的一系列商業(yè)實(shí)體，正促使我們對(duì)公司法的若干核心原則進(jìn)行反思。正如Ribstein教授所指出的:我們想當(dāng)然地認(rèn)為公司本身的許多方面，諸如董事會(huì)、股東投票、資本鎖定、信義義務(wù)等，都并非一個(gè)成功的商事組織的必要條件?！?5〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，pp．67－72．正是由于近幾十年來(lái)，非公司制企業(yè)的興盛，說(shuō)明了公司并非唯一的效率最高的組織形式。與其將公司視為我們政治經(jīng)濟(jì)的英雄，Ribstein寧愿將其視為科學(xué)怪人創(chuàng)造的怪獸抑或一個(gè)野蠻的生物，盡管其本意是好的，卻不可避免地帶來(lái)災(zāi)難。

在承認(rèn)公司法具有組織法性質(zhì)的前提下，Henry Hansmann和Reinier Kraakman教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識(shí)公司法所扮演的角色。公司法有著契約法無(wú)法實(shí)現(xiàn)的功能。Grant M．Hayden和Matthew T．Bodie教授對(duì)與股東同質(zhì)性的假設(shè)(回應(yīng)漢斯曼教授關(guān)于股東同質(zhì)性的主張)和一股一票的內(nèi)容進(jìn)行了反思，包括對(duì)Arrow教授理論的回應(yīng)，并討論了股東民主與董事會(huì)中心的關(guān)系?！?6〕Grant M．Hayden＆ Matthew T．Bodie，One Share，One Vote and the False Promise of Shareholder Homogeneity，30 Cardozo L．Rev．445，445－505(2008);Grant Hayden ＆ Matthew Bodie，Arrow’s Theorem and the Exclusive Shareholder Franchise，62 Vand．L．Rev．1217(2009);Grant Hayden＆ Matthew Bodie，Shareholder Democracy and the Curious Turn Toward Board Primacy，51 Wm．＆ Mary L．Rev．2071(2010)．兩位教授堅(jiān)定地認(rèn)為:在這個(gè)非公司制商業(yè)組織興盛的時(shí)代，是各州的公司法而非個(gè)體契約的決定性作用塑造了現(xiàn)代公司。William Bratton教授也贊同上述觀點(diǎn)，并明確地指出公司契約論存在顯著缺陷。Margaret M．Blair和Lynn A．Stout教授認(rèn)為，將公司視為財(cái)產(chǎn)的組合并非正確的觀點(diǎn)，公司應(yīng)該是一群人為了共同利益而投入資源的結(jié)合。公司內(nèi)成員放棄自身的資源處置權(quán)，以換取更大的更長(zhǎng)久的利益。而公司內(nèi)部的協(xié)調(diào)性層級(jí)組織，被認(rèn)為是公司契約的替代物?！?7〕Margart M．Blair＆ Lynn A．Stout，A Team Production Theroy of Corporate Law，85 Va．L．Rev．247，276－279，(1999)．澳大利亞的Bottomtley教授認(rèn)為，公司契約理論有四大顯著的缺陷:“第一，公司契約理論忽略公司作為獨(dú)立于個(gè)人組織體的存在;第二，公司想當(dāng)然地將經(jīng)濟(jì)理論作為研究的主導(dǎo)或全部，而忽略了政治性的一面;第三，公司契約論是結(jié)果導(dǎo)向的，這是由締約方的同意或自愿的態(tài)度所決定;第四，公司契約理論強(qiáng)調(diào)公司法的任意性規(guī)則，忽略強(qiáng)制性規(guī)則。”〔48〕Stephen Bottomley，F(xiàn)rom Contractualism to Constitutionalism:A Framework for Corporate Governance，19 Sydney L．Rev．277，288－290(1997)．即公司契約理論的缺陷可以被總結(jié)為:個(gè)人主義的、經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的、結(jié)果導(dǎo)向的、私法性質(zhì)的理論。

公司實(shí)體的標(biāo)志是:可轉(zhuǎn)讓的股份、法律人格、有限責(zé)任、集中管理，并由其他的普通法制度如信托和代理所補(bǔ)充?！?9〕See Edward Rock ＆ Michael Wachter，Corporate Law as a Facilitator of Self Governance，34 Ga．L．Rev．529(2000)．盡管上述學(xué)者在批判公司契約理論方面提出了自己的意見(jiàn)，但大家也并不全盤(pán)否定公司契約視角在分析公司法、公司治理中的作用。只是“過(guò)猶不及”，公司契約理論不能被無(wú)限地放大。在研究中，如果說(shuō)William Bratton教授是公司契約論的改良派，企圖通過(guò)對(duì)契約論的調(diào)整來(lái)改進(jìn)公司契約論，那么Bottomley教授可以被稱(chēng)為公司契約論的顛覆派，他旗幟鮮明地提出了“公司憲政理論”〔50〕公司憲政理論主要認(rèn)為公司治理應(yīng)當(dāng)重視決策民主性和權(quán)力可問(wèn)責(zé)性，公司雖非簡(jiǎn)單的對(duì)政治國(guó)家制度的模仿，但某些憲政理論可被應(yīng)用到公司決策過(guò)程中，作為公司治理合理性與否的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)Stephen Bottomley，The Constitutional Corporation:Rethinking Corporate Governance，Ashgate Publishing Ltd，2007。的新解讀。

(一)公司契約論基礎(chǔ)理論方面的缺陷

公司是一系列契約的連鎖這一理論并非文學(xué)上的描述，但這一表述確實(shí)非常難以確定，這樣一個(gè)極為抽象的概念也很難被用來(lái)描述現(xiàn)實(shí)。在認(rèn)知層面上，為了特定目的將公司視為一系列契約的聯(lián)結(jié)，與公司本質(zhì)上是一系列契約的聯(lián)結(jié)兩者表述與本質(zhì)是不同的?！?1〕See Daniel J．H．Greenwood，Introduction to the Metaphors of Corporate Law，4 Seattle J．Soc．Just．273，273－274(2005)．

第一，公司契約論的定義模糊不清。公司是一系列契約連鎖這一概念并不清晰。因此，英美國(guó)家有相當(dāng)多學(xué)者認(rèn)為，從法律視角看，那種主張組成公司的各種關(guān)系是契約性的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的?！?2〕段威:《公司治理模式論——以公司所有和公司經(jīng)營(yíng)為視角研究》，法律出版社2007年版，第16頁(yè)。如果將各種社會(huì)互動(dòng)現(xiàn)象都稱(chēng)為契約，就會(huì)導(dǎo)致契約的泛化。契約是兩個(gè)平等主體之間所簽訂的約定各自權(quán)利義務(wù)的合同，這種平等契約是由傳統(tǒng)的民商法加以調(diào)整的。但是不能忽視的是，在所謂的公司契約中，還存在著雇員和消費(fèi)者的契約，這種契約不是一種平等意義上的契約，因此不能由傳統(tǒng)的民法加以調(diào)整，而是由作為社會(huì)法重要組成部分的勞動(dòng)法和消費(fèi)者權(quán)益法加以調(diào)整。因此，如果不將具體契約的性質(zhì)進(jìn)行剖析而一概稱(chēng)為契約，將難以避免不公現(xiàn)象，如格式合同。公司契約論作為一種研究方法，具有一定的合理性，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)自由、平等和減少國(guó)家管制，這對(duì)于我國(guó)公司擺脫權(quán)力束縛，尋求自我解放而言具有重要意義。但是，如果一味將這種研究方法納入法學(xué)研究并使其起到支配作用，則顯然是不可取的?！?3〕趙玲:《公司治理:理論與制度》，法律出版社2009年版，第20、21頁(yè)。

公司契約論的基本定義不夠準(zhǔn)確，在現(xiàn)實(shí)與隱喻、描述與規(guī)范之間，無(wú)法做出準(zhǔn)確的判斷。對(duì)契約論的批判觀點(diǎn)認(rèn)為:“契約連鎖”理論與其說(shuō)是一種對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的恰當(dāng)描述，不如說(shuō)是一種隱喻。公司契約論更像牛頓的經(jīng)典力學(xué)理論，雖然無(wú)法精確地描述現(xiàn)代物理學(xué)的各種規(guī)律，卻依然能夠?yàn)槎鄶?shù)物理現(xiàn)象提供一個(gè)簡(jiǎn)潔而充分的解釋?！?4〕See Lyman Johnson，Individual and Collective Sovereignty in the Corporate Enterprise，92 Colum．L．Rev．2215，2220(1992)．值得引起注意的是:“契約連鎖”并非一個(gè)精確的表述。因?yàn)閺V義的契約所包含的范疇太寬泛了，其中涉及所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)的變化都可以被視為契約的表現(xiàn)。加上各種契約理論，包括經(jīng)濟(jì)學(xué)不完全契約、社會(huì)學(xué)關(guān)系契約理論對(duì)于法學(xué)契約理論的影響和借鑒，使得涉及各種長(zhǎng)期關(guān)系的公司契約變得異常復(fù)雜。有的時(shí)候，沒(méi)有直接訂立契約的主體，也受到契約的影響，甚至變化為締約主體。

公司契約論學(xué)者向來(lái)將契約的“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”視為理論假設(shè)的重要部分。有學(xué)者認(rèn)為，概括而言，將“公司”視為合約聯(lián)結(jié)點(diǎn)的公司合同理論，無(wú)法對(duì)公司中的合同自由提供圓滿的解說(shuō)。〔55〕羅培新:《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第74頁(yè)。Stephen M．Bainbridge教授則認(rèn)為，董事會(huì)才是公司“契約連鎖”的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。〔56〕See Stephen M．Bainbridge，Director Primacy:The Means and Ends of Corporate Governance，97 Nw．U．L．Rev．547(2003)．美國(guó)具有代表性的特拉華州公司法的相關(guān)規(guī)定，也可作為佐證:“公司業(yè)務(wù)和公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)管理，或者在董事會(huì)指導(dǎo)下進(jìn)行”。〔57〕Del．Code Ann．，tit．8 §141(a)．聯(lián)結(jié)點(diǎn)假設(shè)理論本身爭(zhēng)議較大，從側(cè)面反映出公司契約理論是過(guò)于簡(jiǎn)單的，“契約理論不能解釋組織的復(fù)雜性以及存在于權(quán)力和等級(jí)的代理關(guān)系中的法理基礎(chǔ)”?！?8〕Eric W．Orts，Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm，16 Yale L．＆ Pol．Rev．265，294(1998)．

第二，公司契約論忽視了國(guó)家在創(chuàng)設(shè)中的作用。契約論對(duì)公司實(shí)質(zhì)的解說(shuō)不符合歷史和現(xiàn)實(shí)，公司在歷史上是作為一種特許權(quán)出現(xiàn)的，政府為了鼓勵(lì)某些團(tuán)體從事特定的事業(yè)而賦予了其壟斷特權(quán)。公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不是由公司的投資者通過(guò)簽訂契約而設(shè)立的，而是由政府特許設(shè)立的。雖然在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，大多數(shù)公司已經(jīng)不再是特許設(shè)立的了，但是公司的注冊(cè)登記依然體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公司在法律上的認(rèn)可。公司的成立和運(yùn)行的確涉及大量的契約，但是，這些契約并不是公司得以成立的基礎(chǔ)，公司賴以成立的基礎(chǔ)是公司的成立符合相關(guān)法律的規(guī)定。即使某些立法或者司法判例允許權(quán)利人通過(guò)契約排除公司法某些規(guī)定的適用，但是絕不可能允許權(quán)利人通過(guò)契約除去公司的法人人格。因此，從公司誕生的歷史加以考察，契約論的觀點(diǎn)是難以立足的?！?9〕趙玲:《公司治理:理論與制度》，法律出版社2009年版，第21、22頁(yè)。

公司是國(guó)家的創(chuàng)造這一事實(shí)無(wú)法被忽略，更可能的事實(shí)是市場(chǎng)被迫采納政府設(shè)立公司這一革新。而自從非公司制企業(yè)興盛以來(lái)，自由的組織形式的經(jīng)濟(jì)潛力被發(fā)掘并擴(kuò)大。在美國(guó)法下合伙、有限責(zé)任合伙甚至不用登記，可以明示也可以在不明確的時(shí)候進(jìn)行推定。而如果沒(méi)有國(guó)家的許可，即便是現(xiàn)在也無(wú)法成立公司。當(dāng)然，很多時(shí)候這種許可被認(rèn)為并無(wú)特別的強(qiáng)制效力，可是事實(shí)也證明了國(guó)家在公司成立中的特殊作用。在法國(guó)也有將公司看作契約的觀點(diǎn)，不過(guò)，學(xué)者認(rèn)為此種觀點(diǎn)存在諸多弊端:首先，公司契約理論不能對(duì)公司設(shè)立的規(guī)則提供全面的解釋。雖然公司的設(shè)立需要兩個(gè)或兩個(gè)以上股東的合意，但是，公司有時(shí)非僅僅單憑雙方當(dāng)事人的合意就能成立的。在一般國(guó)家的公司法中，絕大多數(shù)公司的設(shè)立均需經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記程序，公司股東只有將其章程注冊(cè)登記之后才能獲得獨(dú)立的法人人格。事實(shí)上，公司的設(shè)立屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域，有關(guān)公司設(shè)立的條件和程序都由法律作出明確規(guī)定?！?0〕張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學(xué)出版社2006年版，第51、52頁(yè)。

第三，公司契約論否認(rèn)公司主體地位。公司究竟是主體還是客體?從法律上看應(yīng)當(dāng)將公司視為主體，而非法律關(guān)系的客體。公司契約論在其立論的假設(shè)和前提方面都否認(rèn)了公司的主體地位，否認(rèn)公司作為法人的獨(dú)立性。在現(xiàn)代社會(huì)，除了少數(shù)公司不具有法人人格之外，大多數(shù)公司都享有法人人格，他們有自己的生命，有自己的機(jī)關(guān)，有自己的權(quán)利和利益。而此種權(quán)利和利益區(qū)別于公司股東的利益，有時(shí)同公司股東的利益甚至直接沖突。公司契約理論否認(rèn)公司的獨(dú)立地位，否認(rèn)公司本身的利益，顯然有違事實(shí)?！?1〕張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學(xué)出版社2006年版，第51、52頁(yè)。

第四，公司契約論在解釋力方面有欠缺。公司并不完全是一種契約安排，就其自由意愿意義上說(shuō)，許多公司安排確實(shí)具有“契約”性質(zhì)，如公司章程、股東協(xié)議以及公司與雇員之間的雇傭合同;但是，也有許多公司安排不具有契約性質(zhì)，例如，股東在公開(kāi)市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)股票的行為在嚴(yán)格的法律意義上就不是其與公司之間的一種契約關(guān)系?！?2〕施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁(yè)。公司契約論能夠比較好地解釋有限責(zé)任公司的情況，而對(duì)人數(shù)眾多的股份公司結(jié)構(gòu)，尤其是上市公司解釋相對(duì)無(wú)力。股東購(gòu)買(mǎi)股份時(shí)，并無(wú)任何訂立契約的能力，只能被迫接受原有各個(gè)締約方設(shè)定的規(guī)則。在閉鎖公司，投資股東通常會(huì)參與公司決策，并參與公司內(nèi)部契約的形成與修改。但是公眾公司的股東則不同，其沒(méi)有締約的能力，只有用腳投票的可能。從各個(gè)方面看，公眾公司股東監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的能力都比較差，這也許就是馬克·羅伊教授寫(xiě)作《強(qiáng)管理者弱所有者》的緣由。

公司契約論對(duì)一人公司解釋無(wú)力。將公司是一系列契約聯(lián)結(jié)這一理論運(yùn)用在一人公司中，就出現(xiàn)了矛盾與不協(xié)調(diào)。由于一人公司的出資人僅一人，該投資人既是公司的股東，又是公司的管理者，具有雙重身份甚至多重身份。但是一個(gè)人就不能和自己立約，這成為公司契約論無(wú)法解釋的現(xiàn)象。實(shí)際上，由于一人公司容易將個(gè)人和公司財(cái)產(chǎn)混同，因此一人公司在公司制度發(fā)展的若干年當(dāng)中，都沒(méi)有被采納?？梢钥吹剑罱K一人公司之所以被采納，也不是源于公司契約論的解釋?zhuān)怯捎诹⒎ㄕ叩膭?chuàng)新與選擇。

第五，公司契約的立約機(jī)制不完善，締約成本過(guò)高。其一，公司各方締約成本過(guò)高或不可能締約。在公司契約(contractarianism)中，基于合同的神圣不可侵犯性，多數(shù)的批判者會(huì)重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)締約成本過(guò)高或者締約不能的情況。契約論者(contractarians)假設(shè)合同可以計(jì)劃所有可能發(fā)生的事件。不幸的是，這種情況是一種理想化的狀態(tài)，永遠(yuǎn)都不能達(dá)到。由于合同語(yǔ)言的模糊性、締約者的疏忽、未能預(yù)見(jiàn)的情況發(fā)生以及所涉爭(zhēng)議合同條款與結(jié)果的可觀察性，各締約方預(yù)先立約的意圖、可預(yù)見(jiàn)性和可證明性往往無(wú)法實(shí)現(xiàn)。〔63〕See Alan Schwartz，Legal Contract Theories and Incomplete Contracts，in Contract Economics 76，76 －80(Lars Werin ＆ Hans Wijkander eds．，1992)．如果一系列契約是無(wú)效率又不完全的，絕對(duì)的契約論者的主導(dǎo)地位當(dāng)然沒(méi)有辦法持續(xù)，這樣的理論存在明顯的缺陷，也就無(wú)法成立。信息不對(duì)稱(chēng)、交易成本和明目張膽的欺詐都是公司股東與公司管理者之間締約不可逾越的障礙。然而，卻有太多的理論和實(shí)證的數(shù)據(jù)表明契約在公司形式中降低代理成本方面顯得無(wú)能為力?！?4〕See Amir Barnea Et al．，Agency Problems and Financial Contracting(1985)．批評(píng)者同樣認(rèn)為，外部力量迫使公司管理者“最大化股東財(cái)富”這一概念與公司控制市場(chǎng)的實(shí)際情況嚴(yán)重不符。其二，陌生投資人難以充分締約。合同范例的效用在某些方面也被質(zhì)疑，由于陌生的投資者“缺乏必要的信息以及……制度機(jī)制對(duì)公司條款缺乏有效的協(xié)商”或找尋并購(gòu)買(mǎi)公司最優(yōu)管理者的股票，因此，干預(yù)主義者主張契約主義者并沒(méi)有說(shuō)服投資者尋求以較低的股票價(jià)格換取免除經(jīng)理的信義義務(wù)的條款。其三，未考慮合同外的相對(duì)方。公司契約論另一個(gè)突出的問(wèn)題在于沒(méi)有考慮交易以外的相對(duì)方，盡管他們沒(méi)有直接參與到公司契約的締結(jié)中來(lái)。簡(jiǎn)要來(lái)看，即兩方之間的契約可能會(huì)損害第三方利益。例如公司與其債權(quán)人之一締結(jié)了合同，會(huì)對(duì)其他債權(quán)人制造外部性(externalities)，有可能改變債權(quán)的清償順序，或非直接的改變管理人的動(dòng)機(jī)。〔65〕See Jean Tirole，Comments on Legal Contract Theories and Incomplete Contracts，in Contract Economics 79，109，(Lars Werin＆ Hans Wijkander eds．，1992)．據(jù)此，所謂的外部性或第三方效應(yīng)，損害了個(gè)人自愿參加的互惠互利的契約自由。理想當(dāng)中這樣的契約會(huì)最有效地分配資源的假說(shuō)也有可能被破壞。如果說(shuō)公司股東與公司之間的關(guān)系尚可稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所謂的“隱性合同”的話，受到公司行為侵害的侵權(quán)法上的債權(quán)人以及其他人與公司之間就根本不存在任何契約關(guān)系?！?6〕施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁(yè)。從操作上看，理論上第三方也有參加公司契約的自由。然而，同樣因?yàn)榻灰壮杀?、信息不完全或非?duì)稱(chēng)、脅迫、突發(fā)事件、合謀、行動(dòng)的不可證明以及結(jié)果導(dǎo)向，都導(dǎo)致這樣的自由不可能被落實(shí)。事實(shí)上，同樣的例子在Greenfield教授的《公司法的失敗之處》一書(shū)的第一章就有論述，其認(rèn)為正是由于同樣的情況間接導(dǎo)致了美國(guó)911事件的發(fā)生，理由在于:公司契約自由降低了作為合同方機(jī)場(chǎng)安保措施的安全程度，機(jī)場(chǎng)雇傭的安保公司也降低了檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，最終侵害了契約外的第三方的利益。

同時(shí)，長(zhǎng)期契約具備難以預(yù)測(cè)性。由于公司契約的長(zhǎng)期性，在公司立約方面存在天然的缺陷。Brudney和Clark曾經(jīng)指出，新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的公司契約理論缺乏實(shí)證研究支撐。而公司法本身亦具有相當(dāng)?shù)姆瞧跫s性質(zhì)，如股東并不是將自己視為各個(gè)零散合約的一方，而是懷有要求公司管理層勤勉盡責(zé)的預(yù)期，同時(shí)反對(duì)管理人員的自我交易行為?！?7〕參見(jiàn)羅培新:《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第72頁(yè)。無(wú)論是契約條款的設(shè)計(jì)，還是在簽約和一體化之間的抉擇，都部分地決定于交易與生俱來(lái)的復(fù)雜性和不確定性的程度。交易越復(fù)雜，全面、準(zhǔn)確描述合同各方當(dāng)事人的義務(wù)就越困難?！?8〕斯科特·E．馬斯騰主編:《契約和組織案例研究》，陳海威、李強(qiáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第15頁(yè)。由于具有不確定性，因此立約的難度非常大。而一旦發(fā)生問(wèn)題，法院判斷契約各方主體之間權(quán)利義務(wù)的難度也就更大?；趯?duì)未來(lái)的不可知，付出成本來(lái)進(jìn)行規(guī)劃或者避免自己可能受損的難度也就隨之升高。長(zhǎng)期契約的難以預(yù)測(cè)性，使得公司契約的訂立成本并不低。

第六，公司契約的履約機(jī)制不完備。契約的履行方面，由于無(wú)法簽訂完全的合同，并且伴隨交易的復(fù)雜與不確定性，公司契約更加趨向于“不完全契約”和“關(guān)系契約”，公司契約論者稱(chēng)之為開(kāi)放式的契約。由于契約的不完備性和關(guān)系性，人們并不安排具體的契約條款，而是僅僅嘗試建立一種可能的交易條款。在這些制度設(shè)計(jì)中，各方會(huì)保持理性的思考，避免司法的介入的同時(shí)又能有較為有效的激勵(lì)機(jī)制。而靈活的契約結(jié)構(gòu)又會(huì)提高機(jī)會(huì)主義的可能，增加了公司代理成本，并使得代理人可能進(jìn)行利益沖突的交易。“就算是有時(shí)候合同簽約人的意圖同時(shí)在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)里描繪出來(lái)了，法庭也不是合同簽訂者意圖的可以信賴的強(qiáng)制執(zhí)行者”。〔69〕斯科特·E．馬斯騰主編:《契約和組織案例研究》，陳海威、李強(qiáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第10頁(yè)。面對(duì)突發(fā)事件的不斷發(fā)生，人們無(wú)力準(zhǔn)確界定契約各方的義務(wù)，也不能以低成本的方式執(zhí)行該義務(wù)，這一事實(shí)一方面意味著契約趨向于僵化，另一方面必定給契約機(jī)會(huì)主義者留下機(jī)會(huì)。

契約論者在公司進(jìn)行跨國(guó)交易的時(shí)候最易受到攻擊。〔70〕Michael Bradley，Cindy A．Schipani，Anant K．Sundaram and James P．Walsh，The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society:Corporate Governance at a Crossroads，62 Law and Contemporary Problems 9，40(1999)．因?yàn)楹贤撜咭暭却娴呢?cái)產(chǎn)權(quán)制度和司法程序?yàn)閳?zhí)行合同條款的必要條件。而這些條件并非在每一個(gè)國(guó)家都具備，更何況在世界上存在很多立法、司法并不那么完備的新興的第三世界國(guó)家。有些國(guó)家的法律執(zhí)行情況非常糟糕，對(duì)一些基本的權(quán)利無(wú)法進(jìn)行保障。即便是相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)家或經(jīng)濟(jì)體之間的經(jīng)濟(jì)交換，仍會(huì)有數(shù)以萬(wàn)計(jì)的問(wèn)題出現(xiàn)，法律體系的差異和不一致必然導(dǎo)致沖突，甚至可能還會(huì)涉及宗教國(guó)家的宗教法律，還可能包括規(guī)制、習(xí)慣、傳統(tǒng)、語(yǔ)言等的差異。直接涉及公司與公司治理的領(lǐng)域，包括反壟斷法、產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則、破產(chǎn)法、債權(quán)人保護(hù)規(guī)則、信息披露規(guī)則以及勞動(dòng)法，在跨越主權(quán)的情況下都存在差異。如果缺少一個(gè)超越國(guó)家的上層機(jī)構(gòu)跨國(guó)來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行合約的話，契約論者就面臨著巨大的問(wèn)題。所有涉及契約的國(guó)際法，都需要各合同方自愿地接受法院的管轄、仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)節(jié)或宣判。

第七，公司契約的后續(xù)修改機(jī)制不完備。各個(gè)參與方無(wú)法參與到公司契約的修改。股東從公開(kāi)的市場(chǎng)中購(gòu)買(mǎi)股票的時(shí)候，默認(rèn)接受公司的各項(xiàng)規(guī)則，包括公司契約的后續(xù)修改規(guī)則。實(shí)際上即使排除股東理性冷漠這一現(xiàn)象，公司中小股東也很難有效地參與公司內(nèi)部的治理和規(guī)則的改變。對(duì)公司章程等的修改也存在同樣的問(wèn)題，下文將進(jìn)一步論述。實(shí)際上，有支持公司契約論的學(xué)者也曾指出:“從傳統(tǒng)的法學(xué)角度看，公司合同的缺陷有:其一，無(wú)法回避公司作為一個(gè)實(shí)體的價(jià)值。所謂公司只是一組合約聯(lián)結(jié)點(diǎn)的理論，對(duì)法學(xué)領(lǐng)域的貢獻(xiàn)，更大的在于它提供了一項(xiàng)新的思維視角，而沒(méi)有構(gòu)成根本的沖擊;其二，公司合同理論在解釋合同的成立、履行、修改等方面問(wèn)題時(shí)，運(yùn)用傳統(tǒng)的合同機(jī)理，已經(jīng)顯得捉襟見(jiàn)肘?！薄?1〕參見(jiàn)羅培新:《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第74頁(yè)。

(二)公司契約論具體制度解釋層面的缺陷

公司契約論除了理論上的不足外，在公司具體問(wèn)題的解釋層面同樣存在一些較顯著的缺陷，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，對(duì)公司特征的誤讀。公司最顯著的特征就是有限責(zé)任、法人人格和永久存續(xù)。公司契約論者認(rèn)為上述特征都是誤導(dǎo)，反駁的理由是:“其一，有限責(zé)任是投資的屬性，非公司的屬性;其二，法人人格不過(guò)是為了方便起見(jiàn)，它本身并非現(xiàn)實(shí)的人，將公司當(dāng)作法人的說(shuō)法往往會(huì)掩蓋其交易的本質(zhì);其三，永久存續(xù)，則是指公司在解散前是一直存續(xù)的，并無(wú)什么特別之處?！薄?2〕參見(jiàn)［美］弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾:《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第13、14頁(yè)。這樣的理解并不能解釋清楚公司特征存續(xù)的合理性及其成因。公司成立的本源在于國(guó)家的作用，如果沒(méi)有國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，公司是不會(huì)具有這些特性的。個(gè)人之間單純地通過(guò)契約的約定設(shè)立的組織，若不經(jīng)過(guò)國(guó)家認(rèn)可也不會(huì)成為公司。對(duì)于公司特征方面的思考源自于國(guó)家在設(shè)立公司之時(shí)的制度設(shè)計(jì)，當(dāng)然也會(huì)包括成本收益分析，但是這并不能成為公司最根本特征的必然性解讀。

第二，對(duì)公司法的強(qiáng)制性規(guī)則的解釋無(wú)力。首先，從應(yīng)然方面看，若將契約法推向極致，那么公司組織中涉及的所有問(wèn)題均應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人以契約關(guān)系(無(wú)論是顯性還是隱性)來(lái)解決，公司法都不當(dāng)介入。據(jù)此，公司法中應(yīng)當(dāng)充斥著任意性規(guī)定，而不應(yīng)存有強(qiáng)行性規(guī)定，這樣的推論顯然與目前主流公司法的現(xiàn)狀不同。另外，如果公司系各種利益相關(guān)者之間的契約聯(lián)結(jié)，為什么公司目的僅為促進(jìn)股東之最大利益，而非促進(jìn)所有利益相關(guān)者的最大利益?同樣的疑問(wèn)包括，為何董事只對(duì)公司股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，而對(duì)其他締約方不負(fù)有此類(lèi)義務(wù)?〔73〕批判參見(jiàn)Jonathan R．Macey，F(xiàn)iduciary Duties as Residual Claims:Obligations to Nonshareholder Constituencies from a Theory of the Firm Perspective，84 Cornell L．Rev．1266(1999)。另有批判觀點(diǎn)認(rèn)為，如果采取契約連鎖理論的觀點(diǎn)，將對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范功能產(chǎn)生負(fù)面影響。See Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 Iowa J．Corp．L．819(1999)．包括對(duì)于利益沖突交易的規(guī)范，信義義務(wù)在內(nèi)的規(guī)則部分，在公司法下都不能夠被隨意排除適用。公司法并不能完全取消強(qiáng)制法而代之以任意法。許多學(xué)者不贊成契約關(guān)系理論完全取消強(qiáng)制性規(guī)范的意見(jiàn)——即一切保護(hù)股東的強(qiáng)制性措施均可以通過(guò)公司章程條款予以修正。許多學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范即使在契約關(guān)系模式下也是必要的，因?yàn)檫@些契約中的一些當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和利益缺乏足夠的認(rèn)識(shí)和決策能力，或者僅僅依靠契約關(guān)系約束并不能阻止管理者的自私自利行為?！?4〕轉(zhuǎn)引自施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁(yè)。如果接受公司合同理論，并且支持只有合同當(dāng)事人才最了解自身利益的觀點(diǎn)，那么，國(guó)家對(duì)公司的管制就要受到極大的限制，公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范顯然就不會(huì)受到歡迎。當(dāng)事人會(huì)采取各種措施規(guī)避強(qiáng)制性規(guī)范，導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范無(wú)法得到充分適用，從而使得這種類(lèi)型的規(guī)范被束之高閣，造成立法資源的浪費(fèi)。〔75〕趙玲:《公司治理:理論與制度》，法律出版社2009年版，第18頁(yè)。公司董事和經(jīng)理作為公司事務(wù)的管理人，不再被看做公司股東的代理人，而被看做公司的機(jī)關(guān)，他們所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的責(zé)任是由法律的強(qiáng)制性規(guī)定所規(guī)定。將公司看做股東之間的契約，實(shí)際上也同此種現(xiàn)實(shí)不符?！?6〕張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學(xué)出版社2006年版，第51、52頁(yè)。

第三，無(wú)法解釋公司緣何要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。公司契約論并不能說(shuō)明為何公司要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。公司在演進(jìn)的過(guò)程中，逐漸從數(shù)量有限、以服務(wù)公共利益為目的的組織變成一種具有特定結(jié)構(gòu)、明確表明為股東利益服務(wù)的經(jīng)濟(jì)單位?！?7〕參見(jiàn)［美］W．理查德·斯科特、杰拉爾德·F．戴維斯:《組織理論——理性、自然與開(kāi)放系統(tǒng)的視角》，高俊山譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第399頁(yè)。而在這個(gè)過(guò)程中，公司法反映了社會(huì)的一種二律背反:〔78〕二律背反，原出希臘文ANTINOMI，指規(guī)律中的矛盾，在相互聯(lián)系的兩種力量的運(yùn)動(dòng)規(guī)律之間存在的相互排斥現(xiàn)象。自然界存在的兩種運(yùn)動(dòng)力量之間呈此消彼長(zhǎng)、此長(zhǎng)彼消、相背相反的作用。在康德的哲學(xué)概念中，二律背反指對(duì)同一個(gè)對(duì)象或問(wèn)題所形成的兩種理論或?qū)W說(shuō)雖然各自成立但卻相互矛盾的現(xiàn)象。公司只是一個(gè)在契約網(wǎng)絡(luò)中占據(jù)某個(gè)位置的法律虛構(gòu)(“契約”觀的看法)?還是像法蘭西舊王朝時(shí)期那樣的擁有成員，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的實(shí)體(“社會(huì)實(shí)體”觀的看法)?有人認(rèn)為，如果一個(gè)企業(yè)承擔(dān)過(guò)多的社會(huì)責(zé)任，就是在扮演了經(jīng)濟(jì)角色外還承擔(dān)了政治功能。這種混合的政治和經(jīng)濟(jì)力量由企業(yè)管理者來(lái)控制是非常危險(xiǎn)的，這兩種力量應(yīng)當(dāng)分開(kāi)。〔79〕［美］喬治·斯蒂納:《企業(yè)、政府與社會(huì)》，張志強(qiáng)譯，華夏出版社2002年版，第140頁(yè)。上述觀點(diǎn)無(wú)論從理論上還是現(xiàn)實(shí)中看都極其荒謬，契約主義無(wú)疑妨害到了民主制度。而對(duì)于公司的目標(biāo)與承擔(dān)社會(huì)責(zé)任方面的沖突，顯示出公司契約論的解說(shuō)是沒(méi)有說(shuō)服力的。

第四，有限責(zé)任與公司契約理論相悖。有限責(zé)任是公司這一組織形式受歡迎的關(guān)鍵，也是人們選擇公司而不是合伙的理由。但有限責(zé)任理論上是反公司契約論的:“有限責(zé)任特別重要，因?yàn)椴幌衿渌墓咎卣鳎匣锲髽I(yè)并不能在沒(méi)有立法的情況下通過(guò)約定設(shè)立該制度，將公司的債權(quán)人納入公司契約安排中來(lái)?！薄?0〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，p．79．即便是某個(gè)特別的情況下利用契約對(duì)債權(quán)人的債權(quán)做了類(lèi)似有限責(zé)任的限定，但是沒(méi)有政府和法院的認(rèn)可和協(xié)助，根本無(wú)法建立起來(lái)“安全”的有限責(zé)任?！坝邢挢?zé)任這一基礎(chǔ)特征不可能通過(guò)私人合約的方式進(jìn)行復(fù)制，立法者是否提供相應(yīng)的有限責(zé)任立法將會(huì)主宰參與各方的選擇”。〔81〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，p．138．同樣由于政府通過(guò)建立有限責(zé)任，也強(qiáng)加了一些規(guī)則在公司上，并且收取一定的稅收。人們選擇成立公司(尤其是大量閉鎖性公司的存在)，是因?yàn)樵撝贫缺黄毡榻邮?，并且該制度的成本要比有限?zé)任所帶來(lái)的好處要大。政府逐步取消強(qiáng)制性規(guī)則是由于包括企業(yè)形式的多樣化在內(nèi)的各種原因使得公司這一形式的比較優(yōu)勢(shì)在降低，政府為了維持公司這一優(yōu)勢(shì)地位，相應(yīng)作出了調(diào)整。政府企圖通過(guò)降低監(jiān)管成本，來(lái)降低公司制的整體成本，從而保證公司這一形式在各種企業(yè)形式中的競(jìng)爭(zhēng)力。在美國(guó)1980年代進(jìn)行了公司稅收改革，稅務(wù)負(fù)擔(dān)變得極其嚴(yán)重，商業(yè)實(shí)踐推動(dòng)了組織形式的改變來(lái)避免公司的高稅收。因此，公司并非一系列契約的聯(lián)結(jié)，相較之下這樣的表述可能更適合:“公司是擁有一系列政府授予的特權(quán)并伴隨著一系列稅收和強(qiáng)制治理規(guī)則的組織形式?！薄?2〕Grant M．Hayden，Matthew T．Bodie，The Uncorporation and The Unraveling of“Nexus of Contracts”Theory，109 Michigan L．Rev．1127，1139(2011)．在這里，政府扮演了比契約主義者更為重要的角色。

第五，公司契約論對(duì)公司章程修改解釋無(wú)力。這種爭(zhēng)論反映在國(guó)家干預(yù)主義者和公司契約論主義者的矛盾方面。當(dāng)公司章程修改時(shí)，股東的利益可能很容易受到管理者不正當(dāng)行為的侵害。由于高昂的成本以及“搭便車(chē)”現(xiàn)象，股東有可能沒(méi)有機(jī)會(huì)了解章程修改的問(wèn)題，或者章程的修改非常有利于管理層。這一點(diǎn)在公眾公司，尤其是上市公司中表現(xiàn)地更為明顯。在初始投資的時(shí)候，投資人能夠選擇一攬子條件和價(jià)格符合自身要求的股票，而已經(jīng)成為股東的投資者則不同，他們已經(jīng)擁有股票。此時(shí)股東只能用腳投票，而只有在股票價(jià)格反映新的或者預(yù)期的章程修正時(shí)，股東才能拋售該公司的股票。在章程修改階段，股東也可能被脅迫(例如拒絕支付股息)或者聽(tīng)任于并非最符合自身利益的章程條款。〔83〕參見(jiàn)［美］羅伯特·A．希爾曼:《合同法的豐富性:當(dāng)代合同法理論的分析與批評(píng)》，鄭云瑞譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第88、89頁(yè)。把公司視為一系列契約的聯(lián)結(jié)，在涉及投資人統(tǒng)一的性質(zhì)、市場(chǎng)動(dòng)機(jī)的效用等方面，公司契約理論支持者將一些困難問(wèn)題模糊化，授予經(jīng)理權(quán)力卻不讓其承擔(dān)任何義務(wù)。區(qū)分初始章程和后續(xù)章程，也是一個(gè)顯著的差異，初始章程經(jīng)過(guò)締結(jié)各方充分的論證和討論，而對(duì)于后續(xù)章程的修改，股東可能參與投票，但無(wú)法參與具體性的協(xié)商，因此我們認(rèn)為在后續(xù)契約的修改方面應(yīng)當(dāng)賦予股東更多的協(xié)商民主。

五、結(jié)論

公司契約論與特許權(quán)理論、公司實(shí)體論、公司聚合理論等是互相獨(dú)立、甚至相互對(duì)立的學(xué)說(shuō)，盡管它們都承認(rèn)作為法人的公司系法律擬制的產(chǎn)物。契約連鎖理論對(duì)公司本質(zhì)的描述有其理論上的優(yōu)勢(shì)，但該理論是否可以完整地解釋公司組織的所有方面，并成為指導(dǎo)公司法構(gòu)建的基礎(chǔ)性學(xué)說(shuō)，仍存在較多疑問(wèn)。長(zhǎng)期擔(dān)任特拉華州衡平法院首席法官的Allen在一篇名為“我們?cè)诠靖拍钌系木穹至寻Y”的文章中對(duì)比分析了公眾公司的“契約概念”和“社會(huì)實(shí)體概念”，他的結(jié)論是:在這個(gè)問(wèn)題上不可能有絕對(duì)的答案，人們會(huì)永遠(yuǎn)在兩個(gè)極端之間搖擺。Allen進(jìn)一步認(rèn)為，效率因素、意識(shí)形態(tài)和利益集團(tuán)政治會(huì)摻雜在歷史中，借此回答現(xiàn)在的問(wèn)題，而又被未來(lái)的壓力所撕毀并重構(gòu)，不斷循環(huán)、不斷反復(fù)、直到永遠(yuǎn)。即便是研究合同法的學(xué)者也認(rèn)為，盡管公司很有可能由“合同關(guān)系”構(gòu)成，但由此得出的規(guī)范性結(jié)論頗具爭(zhēng)議，因?yàn)樯婕暗耐顿Y人的動(dòng)機(jī)和市場(chǎng)效果等經(jīng)驗(yàn)主義問(wèn)題，很大程度上仍然沒(méi)有答案。公司合同主義論證并強(qiáng)調(diào)了關(guān)于現(xiàn)代合同的性質(zhì)的討論，但大多數(shù)令人困惑的問(wèn)題，仍然沒(méi)有解決?！?4〕［美］羅伯特·A．希爾曼:《合同法的豐富性:當(dāng)代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第89頁(yè)。在這個(gè)意義上，本文并非對(duì)公司契約理論的全盤(pán)否認(rèn)，卻是一種對(duì)歷史回歸必然性的倡導(dǎo)以及對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論全盤(pán)借鑒后的深思。公司憲政理論的提出以及對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的批判，讓更多的學(xué)者從追捧中冷靜、從狂熱中清醒，更能看到現(xiàn)實(shí)背后的問(wèn)題所在，認(rèn)識(shí)到對(duì)公司契約論的過(guò)度迷戀，無(wú)益于解釋現(xiàn)實(shí)中公司法的司法適用?！?5〕對(duì)公司契約論的反思，可參見(jiàn)陳群峰:《認(rèn)真對(duì)待公司法:基于股東間協(xié)議的司法實(shí)踐的考察》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。認(rèn)清公司契約理論與公司和公司法之間的關(guān)系，需要著重考慮以下幾點(diǎn)。

第一，契約論者的目標(biāo)有局限。契約論者的目標(biāo)為最大化經(jīng)濟(jì)效益，而非最大化社會(huì)福利。允許個(gè)人積極地介入自由市場(chǎng)交易，并不會(huì)改變這些源自于不平等的財(cái)富分配和特定個(gè)人與聯(lián)盟權(quán)力之間的討價(jià)還價(jià)所帶來(lái)的不平等的出現(xiàn)。這種反對(duì)的意見(jiàn)與社群主義的主張相對(duì)而言是一致的。即主張公司為社會(huì)組織，擁有社會(huì)責(zé)任，超過(guò)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)。實(shí)質(zhì)上，在公司契約論的內(nèi)部，也存在諸多理論上的分歧。其一，契約論者無(wú)法說(shuō)清楚究竟以何者的利益最大化為目標(biāo);其二，公司契約論者容易忽略公司自身的存在，從而忽略了公司整體利益。

第二，公司契約理論只是一個(gè)研究視角。它有著與生俱來(lái)的不完備性。契約論絕對(duì)自由的觀點(diǎn)，無(wú)法有效地解釋公司內(nèi)部強(qiáng)制性規(guī)范的正當(dāng)性;同時(shí)，契約論忽視公司內(nèi)部管理層級(jí)關(guān)系，這些都表明公司契約論無(wú)法有效闡明公司本質(zhì)的全部。公司契約論只是一個(gè)視角，其自身解釋力有局限，我們?cè)谘芯恐袘?yīng)重視其他視角的介入。

第三，應(yīng)當(dāng)從多個(gè)角度闡釋公司和公司法。公司本質(zhì)上具有雙重屬性。公司首先是一個(gè)實(shí)體，具有主體地位，擁有獨(dú)立的人格。其次，公司才是一系列契約的安排，公司契約論和經(jīng)濟(jì)效率分析可以作為研究的補(bǔ)充。在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)的交叉研究中可以看出，最初科斯也曾主張公司具有雙重性質(zhì)，認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部是權(quán)力(權(quán)威)關(guān)系，而外部才是契約關(guān)系，隨后的阿爾欽和德姆塞茨認(rèn)為企業(yè)內(nèi)外都屬于契約關(guān)系，最終才由詹森和麥克林提出企業(yè)是一系列契約的聯(lián)結(jié)這一學(xué)說(shuō)。法學(xué)領(lǐng)域則在1991年由伊斯布魯克和費(fèi)希爾將其運(yùn)用到公司法當(dāng)中去，作為解釋公司法經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的前提。然而無(wú)論是Eisenberg抑或Clark，Bratton還是Bottomley，甚至典型的法經(jīng)濟(jì)學(xué)堅(jiān)定支持者Henry Hansmann和Michael Klausner，都從公司是一系列契約聯(lián)結(jié)的表述，轉(zhuǎn)向到政府在設(shè)立公司“契約”之時(shí)確實(shí)有發(fā)揮作用?！?6〕Henry Hansmann，Corporation and Contract，8 Am．L．＆ Econ．Rev．1，10(2006);Michael Klausner，The Conteactarian Theory of Corporate Law:A Generation Later，31 J．Corp．L．779，793－796(2006)．

綜上所述，起源于經(jīng)濟(jì)學(xué)的公司契約理論為法律學(xué)者繼受和發(fā)展，作為審視公司本質(zhì)的一個(gè)主流視角，的確發(fā)揮了積極的作用。但隨著自由主義觀念的強(qiáng)化，經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義的興盛，導(dǎo)致了在公司法研究中法學(xué)固有因素影響的降低，人們甚至忽視了公司主體的存在，忽視了公司整體利益。同時(shí)，法學(xué)學(xué)者在借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論時(shí)，對(duì)基本概念的誤讀，加上法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科自身體系的混亂，往往造成公司法理解中的二律背反與司法適用中公司利益結(jié)構(gòu)的失衡。公司契約論的解釋與適用范圍有限，當(dāng)下公司法學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審視、謹(jǐn)慎運(yùn)用該理論。