“治亂世 用重典”的另類解讀

范武春　周靖

摘 要：“治亂世，用重典”一語并非出自當(dāng)代，在諸多的探討中飽受批駁。然而，將其放在古今、中外的案例中進行比較，同時結(jié)合中華語言辭藻的特殊之處來理解它，把“亂”與“重”理解成定于后置，就有了與當(dāng)下“法治”理念相適應(yīng)的內(nèi)涵。針對個別“亂治”的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)采取“重用典”的措施來使社會管理納入法治軌道。

關(guān)鍵詞：重典治吏；定于后置；法治；潔西卡法案

“刑罰世輕世重”，最早見之于《尚書》中的《呂刑》。亂世用重典，是我國歷史上關(guān)于治理犯罪的一種觀點，對應(yīng)現(xiàn)代西方刑事政策理論中的嚇阻理論。其背后思維是兩個相關(guān)的觀點：（1）出于功利主義，理性計算行為之利弊得失，依此決定要不要犯罪；（2）怕痛苦、怕死，之所以會犯罪猖獗，必是因為懲罰不夠嚴(yán)厲，也就是犯罪的成本不夠高。在犯罪率升高、或者人民感覺治安惡化時，便容易出現(xiàn)“只要提高處罰，便能直接減少犯罪”的這類呼聲。

1 明初重典治吏的概述

洪武末年，朱元璋曾對皇太孫說：“吾治亂世，刑不得不重。汝治平世，刑自當(dāng)輕，所謂刑罰世輕世重也?！敝匦讨髁x在中國歷史上源遠流長，商鞅、韓非子把重刑看作是唯一有效和普遍適用的統(tǒng)治手段，絕對地排斥輕刑，反對“仁義”、“禮教”一類的感化手段。朱元璋則始終認(rèn)為只有“亂世”才用重典，也十分注意利用輕刑和禮教感化來配合他的重典政策。

2 重刑主義在明初法律實踐中的表現(xiàn)

2.1 《大明律》

《大明律》凡四百六十條，為洪武三十年五月頒行。與《唐律》相比，在以下幾個方面明顯地呈現(xiàn)出重刑主義傾向：

第一，增設(shè)刑罰種類，刑罰措施的嚴(yán)厲性和殘酷性大為提高。在《刑名》部分，在五刑之外，尚有凌遲刑和刺字之法、閹割枷號之刑；

第二，擴大罪名的內(nèi)容，增加律文的條款。鑒于唐宋幾朝內(nèi)外官“吏勾結(jié)，皇權(quán)旁落的教訓(xùn)，明律專設(shè)了奸黨律條；

第三，同一罪名法定刑幅度提高，株連的范圍擴大?！胺仓\反及大逆，但共謀者不分首從皆凌遲處死。祖孫、父母、子、兄弟及同居之人不分異姓及伯叔父兄弟之子，不限籍之同異，年十六以上不論篤疾、廢疾皆斬?！?/p>

2.2 《大誥》

朱元璋惟恐法外遺奸，特令頒行《大誥》于天下。其內(nèi)容主要由三個方面組成：1、撮洪武年間刑事案件之要，用以“警省頑奸”；2、結(jié)合陳述案件和列專條頒定一些新的重刑法令條款，用以嚴(yán)密法網(wǎng)；3、在不少條目中兼雜有明太祖對臣民的大量“訓(xùn)導(dǎo)”，明確朱元璋重典治國的思想和主張。

2.3 法外用刑

《通鑒輯覽》記載：“明天下重囚，多收系錦衣衛(wèi)斷治”，“帝時有誅戮，輒下鎮(zhèn)撫司雜治，不由法司”。司法實踐當(dāng)中，朱元璋還把法外用刑作為鎮(zhèn)壓平民和懲治貪官的恐怖手段。同時，擴大株連范圍，屢興大獄，殺戮功臣，本來按照法律的規(guī)定，除“謀反”、“大逆”之外，不能族刑連坐；以檢校、錦衣衛(wèi)參與偵察審判。

3 明初重典治國的結(jié)果

明朝初年重典治國，尤其是重典治吏和嚴(yán)刑懲貪的確取得了一定的積極成果。明初的吏治，經(jīng)過整飭，一反元末以來“賂遺權(quán)要”、“蠹政厲民”的腐敗風(fēng)氣。趙翼的《二十二史札記》就評價道：明初吏治“幾有兩漢之遺風(fēng)，且駕唐宋之上?！比欢氐渲螄鶐淼姆e極效果僅是短暫而局部的，這一政策為封建統(tǒng)治者留下的是長期而全面的積弊?！俺鋈握撸嘧魉?，佯狂，求解職事?！?/p>

4 “亂”與“重”的另類解讀

何以理解”亂“、“重”？ “亂”亦可指社會規(guī)則、作為人的基本價值底線的亂，非僅指政局動亂、戰(zhàn)亂、禍亂不可；“重”亦可指“用”的效果，嚴(yán)格施行，重在執(zhí)行程序正義，非“典”的內(nèi)容嚴(yán)苛、殘暴、狠毒、喪失道義。現(xiàn)代漢語里，定語一般都放在中心詞的前面，起修飾限制的作用。但在古代漢語里，為了突出和強調(diào)定語，有時也會把定語放在中心詞之后，這種情況叫做“定語后置”。 定語后置主要有五種情況：

1、“中心詞+之+定語+者”，如：馬之千里者，一食或盡粟一石--《馬說》；

2、“中心詞+定語+者”，如：且將軍大勢可以拒操者，長江也--《赤壁之戰(zhàn)》；

3、“中心詞+之+定語”，如：居廟堂之高，則憂其民；處江湖之遠，則憂其君--《岳陽樓記》；

4、“中心詞+定語”，如：從弟子女十人所，皆衣繒單衣，立大巫后---《西門豹治鄴》；

5、“中心詞+而+定語+者”，如：縉紳而能不易其志者，四海之大，有幾人與？--《五人墓碑記》。

“治亂世，用重典”的理解應(yīng)基于上述情況中的第四種，即“中心詞+定語”。在此的結(jié)構(gòu)下，“治亂世”、“用重典”中的“亂”和“重”便是作為“治”和“用”的后置修飾。換言之，“亂”是形容“治”的方式、狀況，而非對“世”的界定；“重”則是形容“用”的描述，而非對“典”的界定。可意為：面對混亂的社會治理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法令。對此，對制定好的法律的嚴(yán)格依法執(zhí)行，即維護程序正義，是應(yīng)對混亂的社會治理狀況的一種不錯的選擇。

5 國外案例參照

5.1 美國佛羅里達州：潔西卡·倫斯福德法案

2005年2月，佛羅里達州一位名叫Jessica Lunsford的9歲女孩遭對街鄰居John Couey（有性侵罪前科）性侵并殺害。依照美國另一個在性犯罪防制上很有名的《梅根法案》，性侵犯出獄后必須隨時向警方登記最新的住處，但Couey違反了這規(guī)定，以致警方和社區(qū)在案發(fā)前不知道他的行蹤。2005年誕生第1877號議案，即《潔西卡法案》，并迅速于同年通過，目的在于防止兒童性侵犯出獄后再度犯兒童性侵罪，主要運用的措施有二：初犯大幅提高刑度，出獄后的社區(qū)監(jiān)控。

根據(jù)佛羅里達州的《潔西卡法案》，性侵未滿12歲兒童的罪犯，初犯就必須處以最少25年的有期徒刑，最高到無期徒刑。不管是刑期服滿、假釋或赦免而出獄，出獄后必須立即對他執(zhí)行社區(qū)監(jiān)控：終身配戴電子腳鐐或衛(wèi)星定位監(jiān)控器材，不得接近或進入學(xué)校、兒童樂園、公園等兒童常活動的地方，定期到警察機關(guān)報到，周末和假日被監(jiān)視等等。各州的加重刑期不同，如：堪薩斯州的初犯至少25年，性侵累犯（前科是性侵成人也算）至少40年。

5.2 美國聯(lián)邦層級與州層級的法律：三振法

三振法是美國聯(lián)邦層級與州層級的法律，要求州法院對于犯第三次（含以上）重罪的累犯，采用強制性量刑準(zhǔn)則，大幅延長他的監(jiān)禁時間：目前所有法案下限皆為25年有期徒刑，最高是無期徒刑，而且后者在很長一段時間內(nèi)不得假釋（大多法案規(guī)定為25年）。至2012年，全美國有27個州以及美國聯(lián)邦政府都頒布了此類的法案。三振出局法明顯增長了曾有過兩次以上暴力犯罪或嚴(yán)重犯罪紀(jì)錄的犯人的刑期，并限縮了此類刑事被告獲判無期徒刑以外刑罰的機會。

1974年，德州頒布三振出局法，并獲得美國聯(lián)邦最高法院的不違憲認(rèn)定。該法案最初的內(nèi)容是：第三次犯重罪者處以25以上、99年以下有期徒刑，或者無期徒刑；后來修法將無期徒刑的部分刪除。

1994年，加州以72%對28%的壓倒性多數(shù)通過第184號議案，創(chuàng)設(shè)該州的三振出局法。內(nèi)容是：如果被告這輩子成立了三個重罪指控，便會因為有期徒刑被大幅提高，而實際上等于無期徒刑。

5.3 德國大力打擊火車逃票

德國鐵路的新舉措：哪怕是第一次被抓住的逃票者，也將遭到德國鐵路的起訴。德國鐵路的現(xiàn)行規(guī)定是：三次逃票被抓的乘客，才會遭到起訴。2009年10月，《明鏡周刊》和《焦點》雜志都對此進行了報道。

但德國鐵路的官方聲明卻明確表示：第一次被抓住的逃票乘客將不會遭到起訴。有關(guān)逃票問題的現(xiàn)行規(guī)定也不會變更。只有那些在一個月內(nèi)被抓住三次的逃票者才會收到法院的傳票。從2009年年初起，對于那些已三次逃票被抓的乘客，鐵路將對其過往的逃票行為進行補充起訴。

6 如何用好“治亂世，用重典”

6.1 制定“良法”

什么樣的法律是“良法”？亞里士多德認(rèn)為：國家不能實行一人之治，而法律的統(tǒng)治才是最好的統(tǒng)治。他認(rèn)為法律也有好壞，或者合乎正義或者不合乎正義；要使事物合乎正義公平，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡，對法治的要求應(yīng)是“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”和“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律”。

法律應(yīng)當(dāng)是正義的表現(xiàn)。正義衍生出法律，以判斷是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎(chǔ)，是人們在社會交往中所產(chǎn)生的一種美德?！傲挤ā辈⒎菃渭冎改切┬膛c罰都輕微的法律法規(guī)，而應(yīng)當(dāng)指能夠得到社會普遍服從、認(rèn)可、能夠維護社會公平與正義的法律法規(guī)?！傲挤ā睉?yīng)當(dāng)是對社會正義、是非曲直、秩序的體現(xiàn)，透過“良法”來明確社會成員的行為準(zhǔn)則，尤其是在社會成員價值取向扭曲、道德底線一再滑坡的情況下。需要強調(diào)的是，“良法”在這樣的情況下，核心作用是明確社會成員的行為準(zhǔn)則。

6.2 建立完善的“法治”教育

教育，是一個民族、國家的興衰的關(guān)鍵，而接受教育的主體正是一個民族的未來--青少年。德國經(jīng)歷兩次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)敗及懲罰，卻依然能從戰(zhàn)敗的硝煙中復(fù)興過來，這并非什么奇跡或者國際援助，而是德國相對完善的教育體系起了決定作用：德國的教育體系，從普魯士統(tǒng)一德國開始，德國便推行了小學(xué)至高中的免費教育，注重創(chuàng)造與實踐，卻也推崇法律規(guī)則。美國的法律碩士（JM）一枝獨秀，教育水平更是世界上首屈一指的。正是基于完善的法治教育體系下，德國、美國的法律在其國內(nèi)社會都能起到法律應(yīng)有的基本作用，從而形成了“法治”社會氛圍下的人文社會。

我國法學(xué)教育仍不能稱得上“法治”教育，因為當(dāng)前的法學(xué)教育中充斥著“功利主義”，將法學(xué)教育推向了“功利”的泥淖。對此，改變“功利”的境況，是完善我國“法治”教育的一大難題。教育改革需要的不僅僅是領(lǐng)導(dǎo)人的大智慧和大勇氣，同時也需要社會更階層形成共識和需求，通過國家頂層設(shè)計與社會大眾需求形成對改革阻礙的夾逼，迫使社會在穩(wěn)定中完成改革，完成“法治”，而“法治”教育又在其中起到宣傳普及的作用。

6.3 完善程序性法律法規(guī)

在我國程序法中，存在諸多授權(quán)不明而存在變相擴權(quán)傾向或者缺乏開放性的法條。如：關(guān)于技術(shù)技術(shù)偵查措施，公安機關(guān)除了享有對“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”批準(zhǔn)決定采取技術(shù)偵查措施外，公安機關(guān)還享有隱匿身份實施偵查、控制下交付等權(quán)力。根據(jù)刑訴法第151條：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿身份實施偵查。但不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。什么是“必要的時候呢？對技術(shù)偵查措施，按照《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254條，還明確規(guī)定了技術(shù)偵查措施的具體外延，包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等。審批程序，由市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。但是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》沒有列明檢察機關(guān)技術(shù)偵查措施的外延，沒有明確具體的審批程序。

程序性法律法規(guī)旨在解決對法律施行過程中的授權(quán)不明和缺乏開放性等缺陷。程序性法律法規(guī)是維護程序正義的基本要素。沒有程序性法律法規(guī)，程序正義就沒有一個得到全社會認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。在有完善的程序性法律法規(guī)的前提下，“用重典”的嚴(yán)格依法施行法律法規(guī)便有了可能。

6.4 整合司法資源，建立公開、透明的司法體系

現(xiàn)階段，我國司法資源仍然存在諸多不均衡。在廣大中西地區(qū)，很多相對落后的區(qū)縣依然沒有像樣的律師事務(wù)所，而作為官方的司法資源系統(tǒng)，更是處于一種貌合神離的狀態(tài)。相比較而言，發(fā)達的東部沿海地區(qū)，司法資源相對集中和優(yōu)良。正是基于此情況，才衍生出“法院系統(tǒng)“的對口支援政策。硬件設(shè)施、人才資源方面東部沿海與中西地區(qū)的整體差距更是明顯。司法資源整合的社會需求日益明顯。

在2010年—2014年間，全國出現(xiàn)的律師憑律師證要求查閱相關(guān)法律允許查閱的卷宗被拒的事件頻頻出現(xiàn)。在全國大范圍推行庭審上網(wǎng)之前，很多情況下，庭審是不易被外界直觀了解的。對于諸多公檢法系統(tǒng)被公民提出相關(guān)政務(wù)公開時，仍然存在很多模糊性理由來拒絕，譬如“涉及國家機密”、“涉及公共安全”等。這些現(xiàn)象，一方面是沒有明確的法律法規(guī)做出系統(tǒng)性規(guī)范，另一方面是因存在一種近似古代女性對穿著開放的一種晦澀心理，從而使司法體系在公開、透明中所表現(xiàn)得不是那么如意。

7 結(jié)語

“治亂世，用重典”一語，把重點放在對“亂”和“重”作為“治”和“用”的定位上，那么，這句話的含義便是前文所提到的“面對混亂的社會治理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法令”。對此，對制定好的法律的嚴(yán)格依法執(zhí)行，即維護程序正義，是應(yīng)對混亂的社會治理狀況的一種不錯的選擇?！焙茱@然，嚴(yán)格施行相對嚴(yán)格的法律，未必會造成明初的殘酷刑罰和處罰局面。

“亂治”比“亂世”更可怕，因為“亂治”的后果很可能是將太平盛世推向真正的亂世或者將亂世推向人間地獄；同時，“重用典”比“用重典”來治理社會更具有現(xiàn)實意義，因為“重用典”是嚴(yán)格堅持依法治國的“法治”語境，而“用重典”是通過“嚴(yán)刑酷法”來治理國家。對于本文所述的另類解讀，對于我們糾正以往“重法條而輕程序”的法治慣性思維具有一定正面意義。

注釋

[1]李林海，朱元璋刑用重典之原因，歷史研究，2007（3）

[2]1.0 1.1 1.2 State Statutes Related to Jessica's Law. National Conference of State Legistures （The Forum of America's Ideas）.

[3]The 2012 Florida Statutes：

[4]1.0 1.1 1.2 State Statutes Related to Jessica's Law. National Conference of State Legistures （The Forum of America's Ideas）

[5]The substantive provisions of Proposition 184 are codified in California Penal Code Sections 667（e）（2）（A）（ii） and 1170.12（c）（2）（A）（ii）.

[6]Tx PC Chap 12： Punishments

參考文獻

[1]《明史》卷九十三：《刑法一》

[2]楊一凡，明初重典考

[3]高其邁，明代刑法志注釋，法治出版社，1987年版

[4]趙海宇，論明初重典治吏反思今日反腐倡廉，法制與社會，2009.2

[5]方瀟，傳統(tǒng)法制之吏治境遇：道德虛張與法律萎縮及其他——以明初重典治吏為背景的一種文化解析，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003年第5期

[6]買忠香，論刑訴法對公安機關(guān)與人民檢察院偵查權(quán)的限縮與擴張--以刑訴法新增法條為視角，北大法律信息網(wǎng)，2014年5月

[7]張建偉，特殊偵查權(quán)力的授予與限制--新<刑事訴訟法>相關(guān)規(guī)定的得失分析，華東政法大學(xué)學(xué)報，2012年第5期第103頁

作者簡介

范武春，男，漢族，湖南人，西南民族大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士

周靖，女，土家族，四川人，西南民族大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院，金融學(xué)學(xué)士