李奇才

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

一、嚴峻離婚率現(xiàn)實下對夫妻人身關(guān)系締結(jié)理論的重述

1.法律案件角度下嚴峻的社會婚姻狀況

在倡導婚姻自由的現(xiàn)代社會，離婚率高居不下。這表明社會中家庭破裂現(xiàn)象增多，社會和諧穩(wěn)定因此受損。從法律人的視角看，不斷增長的婚姻糾紛也多選擇訴訟解決方式而走向法院，法院民庭幾乎形成了對該類案件的專業(yè)類型化代稱——“離婚息產(chǎn)”案件。國家統(tǒng)計局相關(guān)數(shù)據(jù)顯示我國的離婚總數(shù)從1978年的28．5 萬對逐年增加到了2008年的226．9 萬對［1］。并且根據(jù)民政部2010年《2009年民政部事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告》顯示，離婚人數(shù)呈逐年上升趨勢［2］?？梢钥闯龌橐龇ㄔ谒痉▽嵺`中對婚姻關(guān)系的規(guī)制上陷入了“治標不治本”的尷尬局面。

然而從我國現(xiàn)行婚姻法廢除了傳統(tǒng)的儀式婚，建立了“登記制”婚姻締結(jié)制度。在幾次修改和眾多的司法解釋中，都只是針對婚姻糾紛的處理，而缺乏對婚姻締結(jié)形式要件的關(guān)注。面對現(xiàn)在高離婚率的嚴峻現(xiàn)實，因此有必要從婚姻的締結(jié)方式上進行探索。

2.夫妻人身關(guān)系締結(jié)的內(nèi)涵

從法律制度角度來說，夫妻人身關(guān)系的締結(jié)即結(jié)婚，其包括婚姻的成立和生效。婚姻的成立指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為其為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在［3］。而法律婚還需具有特殊的成立要件，如履行法定的結(jié)婚登記手續(xù)。所以婚姻關(guān)系成功締結(jié)需要一般成立要件和特殊成立要件的結(jié)合才能完成。

然而婚姻締結(jié)是在社會環(huán)境影響下的人的本能的行為。生理上的兩性需求和人類感情二者的良好結(jié)合才能構(gòu)成完美的婚姻。在學者費孝通看來，性愛是先于文化的一種本能，它的原始沖動性嚴重威脅著社會身份秩序，容易導致社會結(jié)構(gòu)的解體［4］。所以需要例如婚姻儀式這樣的制度設(shè)計加以規(guī)范，從而禮儀性就成了中國傳統(tǒng)婚姻制度和婚姻家庭生活的外在特征。

3.夫妻人身關(guān)系締結(jié)的文化屬性和社會屬性

每個民族的婚姻締結(jié)方式都是在其特有的歷史條件下產(chǎn)生發(fā)展起來的，它根植于民族的歷史傳統(tǒng)文化、宗教、風俗習慣和生活方式，具有習俗性［5］。在現(xiàn)代人看來，婚姻締結(jié)方式早已發(fā)展成各地特有的文化習俗，甚至可以作為一個地方的文化符號或一個民族的文化代表出現(xiàn)。

從婚姻締結(jié)的社會影響來說，婚姻不僅是個體的結(jié)合，實際上牽涉到家庭、家族甚至社會的利益。除去法律對其加以調(diào)整的狹小一面，我們將看到的是婚姻締結(jié)和締結(jié)后的社會生活的一面?；橐龅木喗Y(jié)是否經(jīng)得起婚后平淡生活的洗禮而穩(wěn)定下來，在很大程度上取決于當事人在結(jié)婚時對婚姻的態(tài)度和認識。因此，對婚姻關(guān)系締結(jié)的法律規(guī)制必須體現(xiàn)對婚姻的文化性和社會性本質(zhì)的關(guān)注。

二、歷史視角和比較法視角下對婚姻締結(jié)方式的考察

1.主要西方國家的婚姻締結(jié)制度的介紹

早在古羅馬時期，古羅馬的民法就明確規(guī)定了婚姻締結(jié)的方式。其中共食式是最主要也是最古老的形式，其要求新夫婦完成以“麥餅”供奉“朱庇特神”、共食其“麥餅”、聽司祭誦經(jīng)、共食長壽面等儀式［6］，這種婚姻締結(jié)儀式在形式上與中國古代的“六禮”制度下的婚姻締結(jié)模式相像，都要求婚姻的締結(jié)需經(jīng)過一定的儀式和程序。

英國現(xiàn)行婚姻締結(jié)制度仍保持了濃厚的儀式性特色。其婚姻形式主要有兩種:民事婚姻和教會婚姻。首先，這兩中婚姻締結(jié)形式除了需要滿足法律規(guī)定的登記證書等條件外，還必須進行公告。在公告期間里，若無人發(fā)出異議，則可以按計劃舉行結(jié)婚儀式。其次，在結(jié)婚儀式上，婚姻締結(jié)儀式是法律規(guī)定的婚姻締結(jié)必要程序，具有法律性。在民事婚姻中，民法上的儀式具有法律約束力。在教會婚姻中，結(jié)婚儀式依據(jù)英國教會教義，在神父的主持下和不少于兩名見證人在場的情況下于當?shù)氐慕烫门e行［7］。

在德國，《民事身份登記法》規(guī)定:在當事人申請結(jié)婚時，民事身份官員應當分別詢問結(jié)婚當事人是否愿意相互締結(jié)婚姻，并且這種詢問過程需要以一種符合婚姻意義的莊嚴儀式進行。同時婚姻儀式在證人在場的情況下舉行，結(jié)婚的意思表示將以書面形式，連同結(jié)婚者、證人和民事身份官員的簽字一起做成證書［8］。

在日本的《民法改正要綱》中，于登錄婚之外，亦認無登錄婚。唯對于“舉行習慣上所認儀式之男女”，附與婚姻效果［9］。這表明其對帶有傳統(tǒng)習俗的婚姻締結(jié)儀式和公示制度的認可和重視。

2.西方主要國家婚姻締結(jié)制度背后的機理

從以上制度考察可知，針對夫妻人身關(guān)系的締結(jié)，同時存在法律制度和宗教文化的雙重約束。夫妻人身關(guān)系的締結(jié)除了具有法定的登記要件外，還與西方各國特有的宗教文化相關(guān)聯(lián)，從而形成的特色鮮明的現(xiàn)代型的由牧師在教堂主持成立的婚姻關(guān)系締結(jié)模式，最終使得有關(guān)婚姻關(guān)系的立法在世俗的基礎(chǔ)上與其特有的文化大背景相互融洽，這在一定程度上減輕了過于簡單的婚姻締結(jié)模式可能伴隨的盲目和隨意，同時也提高了婚姻締結(jié)的當事人對婚姻的神圣性的敬畏和信仰，為以后的婚姻關(guān)系的穩(wěn)定打下基礎(chǔ)。

同時，在夫妻人身關(guān)系締結(jié)的立法制度中同樣普片性地規(guī)定了婚姻締結(jié)的儀式性過程和各種形式的公示制度，而不是單一的在政府相關(guān)管理登記機關(guān)的登記領(lǐng)證。這些規(guī)定體現(xiàn)了法律制度對作為習俗的婚姻儀式的肯定和重視，也使得婚姻法律制度更加貼近世俗生活的經(jīng)驗型本質(zhì)，從而能得到人們普遍的認可和遵守。

三、我國夫妻人身關(guān)系締結(jié)立法的缺陷反觀

1.夫妻人身關(guān)系國內(nèi)外立法比較

從夫妻人身關(guān)系的締結(jié)方式上看，我國《婚姻法》第八條規(guī)定，需要結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。該條規(guī)定的婚姻締結(jié)的形式要件過于簡陋，從社會生活角度考慮，其存在致命的弱點。該條款說明登記并取得結(jié)婚證書是在確立婚姻關(guān)系之前唯一需要履行的法定程序，完全忽視了舉行相關(guān)締結(jié)儀式等習俗對婚姻締結(jié)的重要意義。

民間習慣認為群眾一般承認男女舉行婚禮而以夫妻名義同居的即是夫妻，社會公眾對起到“公示”作用的婚姻締結(jié)儀式認可遠遠高于對婚姻登記機關(guān)登記的認可度。中國民間歷來就有舉行結(jié)婚儀式的習俗，然而傳統(tǒng)的“三燈火煌”、“紅絲牽經(jīng)”以及拜天地等花樣繁多頗具神圣色彩的習俗大多已被當做腐朽的東西被拋棄，而這些儀式和習俗恰恰象征著各種不同的對夫妻人身關(guān)系的維持具有重要意義的意念，有的是關(guān)于兩性關(guān)系的，有的是關(guān)于夫妻間經(jīng)濟合作的，有的是富于感情色彩和道德觀念的［10］。在大擺筵席，請客送禮等現(xiàn)代儀式上這些意念被丟失殆盡，結(jié)婚的形式占了主導，婚姻締結(jié)的真實意義被忽略，為以后的婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和健康發(fā)展埋下了隱患。

因此，我國現(xiàn)有法律所規(guī)定的登記要件模式過于簡陋，使得婚姻的確立流于形式，不能真正起到保障以后夫妻人身關(guān)系的穩(wěn)定和權(quán)利義務實現(xiàn)的作用。從正常的夫妻人身關(guān)系的抽象構(gòu)成要素上來說，是感情為先，其次是婚姻的締結(jié)，然后是性和共同的財產(chǎn)關(guān)系。一旦某個因素的滯后和提前都將使其所構(gòu)成的整體偏離婚姻的本質(zhì)。然而在現(xiàn)存的婚姻法律制度下，我們看到的是這些夫妻人身關(guān)系構(gòu)成要素在現(xiàn)實法律所認可的夫妻人身關(guān)系中的畸形錯位，那么最終導致大量的悲劇婚姻和婚姻關(guān)系的損傷也就不足為怪。然而現(xiàn)行婚姻法關(guān)于夫妻人身關(guān)系的確立的“登記要件”根本不足以保證上述三要素的正常序位，這在法律上為夫妻人身關(guān)系的損傷和破裂埋下了初始隱患。

2.從習慣規(guī)范角度對婚姻締結(jié)適當儀式化正當性的解析

第一，現(xiàn)行婚姻法偏重單一糾紛解決功能之批判。行為規(guī)范能夠形成秩序，但不能在秩序出現(xiàn)破裂時自動提供司法體系內(nèi)的修補，最終都要依賴國家法立場上的判決規(guī)范來解決。從社會現(xiàn)象角度來講，先情后禮其次訴諸于法的做法切實反應了糾紛解決規(guī)范的選擇過程，但值得關(guān)注的是，在先選擇的未必是最重要的，它往往只反映秩序的訴求。其實婚姻締結(jié)所扮演主要是社會意義下的功能秩序，而不是法律領(lǐng)域的秩序功能，所以婚姻法應當更多的反映秩序的訴求，而不應該是在等待婚姻關(guān)系出現(xiàn)破裂時被動的提供司法體系內(nèi)部的修補手段。

第二，婚姻締結(jié)制度應當體現(xiàn)傳統(tǒng)的倫理性習慣性要素。婚姻締結(jié)制度應該包含傳統(tǒng)文化中體現(xiàn)禮、孝等習慣觀念，這是由深層的文化機理決定的。梁治平先生在論述中國古代社會的“禮”時也說:“作為一種特殊的社會制度或規(guī)范體系，禮在本質(zhì)上可說是自然的，這不是因為禮據(jù)以推衍出來的核心概念如孝、慈等都建立在自然的血親關(guān)系上，且被認為是人人生而有之的自然情感，更主要是因為，它的形而上依據(jù)是自然的。”［11］所以，在婚姻締結(jié)制度中體現(xiàn)傳統(tǒng)的有意倫理性要素，就是對自然秩序的尊重。傳統(tǒng)的婚姻習俗體現(xiàn)了人的習慣，而人們在對習慣無形遵守的過程中包含著對習慣所體現(xiàn)的自然秩序的信仰，因為習慣中包含著秩序信仰的因素。因此在婚姻締結(jié)上加入傳統(tǒng)習慣下的某些儀式要素，必將有利于婚姻雙方之間和其與外部社會之間關(guān)系的固化和穩(wěn)定。

第三，婚姻締結(jié)儀式合理性與必要性的辯解。其實在歷史主義者眼中，真正的社會規(guī)范本身是傳統(tǒng)的產(chǎn)物?；橐鼍喗Y(jié)儀式作為人類行為長期相互作用的自然結(jié)果，其運行才真正體現(xiàn)了社會規(guī)范的運行，人們對其的遵循并非出于理性的選擇，至少不是完全出于理性，這種非理性遵循往往不是對社會規(guī)范的簡單復述，而是在人的本能和潛意識里的一種順從和自我約束?？墒恰暗怯浕椤彼w現(xiàn)的簡單制度設(shè)計或許并沒有真正地反應規(guī)范的內(nèi)涵，其對人們婚姻締結(jié)和婚姻生活中的行為約束自然缺乏那種潛移默化般的治理約束力。

同時習慣性規(guī)范通常是作為一種社會自治性規(guī)范出現(xiàn)，具有一定的無形約束力。埃里克森在研究鄰人如何解決糾紛時發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)鄰人都堅信一條規(guī)范:那就是“自己活別人也要活”．這種習慣性規(guī)范所體現(xiàn)的合作態(tài)度本身蘊含著意志和行為的自我約束和控制，而自我約束和控制的目標是共同體利益和保障共同體利益實現(xiàn)的公眾秩序，這同樣也是婚姻法律制度希望達到的人身關(guān)系的秩序。

四、完善夫妻人身關(guān)系立法的相關(guān)建議

第一，建立婚姻公告制度。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，結(jié)婚只需辦理結(jié)婚登記。這樣有利于節(jié)省人力物力和提高婚姻登記部門的工作效率。正是考慮到結(jié)婚公告可能太費時費力而使得當事人難以接受，現(xiàn)行婚姻法才將在《中華人民共和國婚姻家庭法》草案1997年4月試擬稿第28 條中規(guī)定的申請結(jié)婚須進行結(jié)婚公告的規(guī)定予以刪除。然而從現(xiàn)實社會中的婚姻糾紛狀況看，在婚姻法中建立婚姻公告制度完全是有必要的。

結(jié)婚是每個人人生中的一件大事，常常涉及雙方當事人、子女、家庭及社會的利益，那么在法律中規(guī)定一個結(jié)婚公告期限或結(jié)婚登記期限，讓當事人有一個考慮期，從而提高結(jié)婚登記的質(zhì)量，使得當事人慎重地對待結(jié)婚問題，防止輕率和物質(zhì)上的誘騙。如此還可以發(fā)揮群眾對婚姻成立的監(jiān)督作用，以防止和制止違法婚姻的發(fā)生，保護當事人的合法權(quán)益和社會利益。從我國的實際狀況出發(fā)，建立適合我國國情的婚姻公告制度，不僅會樂于被當事人所接收，同時具有良好的可行性［12］。

第二，改變單一的登記締結(jié)婚姻的方式。婚姻關(guān)系的締結(jié)是夫妻人身關(guān)系得以確立的前提和基礎(chǔ)，那么有關(guān)夫妻人身關(guān)系的立法應當給予這一締結(jié)程序及其條件更多的重視。在借鑒西方夫妻人身關(guān)系締結(jié)的宗教儀式的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，我認為我國的有的夫妻人身關(guān)系締結(jié)制度應當適當吸收中國傳統(tǒng)文化的相關(guān)內(nèi)容，即在婚姻法中規(guī)定將婚姻的締結(jié)應該具有相應體現(xiàn)地方傳統(tǒng)特色的儀式作為婚姻成立的形式要件。如此以來，儀式性形式要件的完成讓夫妻人身關(guān)系確立不在是單一的個人舉動，而是把確立個人關(guān)系的婚姻變成一件熱熱鬧鬧的社會舉動，把簡單的社會法律約束變成一種內(nèi)心的文化和信念的約束，更把這和生物基礎(chǔ)十分相近的俗事轉(zhuǎn)變成了好像和天國相同的神跡。相信我們在夫妻人身關(guān)系締結(jié)的文化上下一番苦心，帶給我們的將是一個夫妻人身關(guān)系制度更少但夫妻人身關(guān)系秩序更多的世界。

五、結(jié)語

薩維尼認為法律是一個民族的民族精神。孟德斯鳩也認為在最廣泛的意義上來說，法是源于事物本性的必然聯(lián)系，所以我們必須承認，在人為法確立工作關(guān)系之前，就存在著公正關(guān)系，倘若有了人類社會，那么遵守人類社會的法律就是正確的［13］。這告訴我們作為被創(chuàng)造者的有關(guān)婚姻締結(jié)的法律應該從屬于人類社會既有的習慣規(guī)范，才能反映真正的公正關(guān)系。在中國的本土社會中，立法者把宗教、法律、習俗和風尚融為一體，所有這些都是倫理，都是美德。與宗教、法律、習俗和風尚有關(guān)的訓誡就是人們所說的禮儀，而禮儀則構(gòu)成民族的普遍精神。因此調(diào)節(jié)人們?nèi)粘Ｆ鹁由畹姆蓱擉w現(xiàn)作為民族精神的禮儀的特性，這樣才能被人們認可和在日常生活中貫徹實施?；橐龇ㄖ嘘P(guān)于婚姻締結(jié)方式的立法不是法律對人們行為方式單純的常規(guī)調(diào)節(jié)，其更是對人們長期社會生活形成的習慣儀式和必然社會關(guān)系的法律規(guī)范反映，應當帶有濃厚的倫理性和人們對該習慣性規(guī)范的信仰。因此婚姻締結(jié)方式在法律上的規(guī)定若能真正反應人們?nèi)粘５纳钪械牧晳T性規(guī)范，必將得到人們更多發(fā)自內(nèi)心的信仰和尊崇，如此將有利于在婚姻關(guān)系領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)“爭訴，吾猶人也，必也使無訴乎”的良好局面。

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