陳楊，阮紅玲

（1.長沙理工大學(xué)，湖南長沙410004；2.北京大學(xué)，北京　100871）

論我國沉默權(quán)制度的構(gòu)建

陳楊1，阮紅玲2

（1.長沙理工大學(xué)，湖南長沙410004；2.北京大學(xué)，北京100871）

沉默權(quán)是國際人權(quán)法上的一項基本人權(quán)。構(gòu)建沉默權(quán)制度，是刑事訟訴中保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的必然要求。我國應(yīng)順應(yīng)國際趨勢、借鑒兩大法系有代表性國家的做法，并結(jié)合我國的實際情況，建立適應(yīng)我國國情的有限沉默權(quán)制度。

沉默權(quán)；人權(quán)保障；程序公正

二戰(zhàn)后，隨著訴訟程序民主化趨勢不斷增強，沉默權(quán)逐漸成為國際司法準則中最低限度的權(quán)利保障標準之一。確立沉默權(quán)制度對于在刑事訴訟程序中保障被追訴者人權(quán)和實現(xiàn)司法程序公正有著不可替代的重要意義。目前世界上許多國家和地區(qū)的刑事訴訟立法都確立了這一制度。而我國立法目前對此卻未予規(guī)定，因此對如何構(gòu)建我國的沉默權(quán)制度進行理論探討具有很強的現(xiàn)實意義。

一、沉默權(quán)的本體問題

（一）沉默權(quán)的定義

什么是沉默權(quán)？這既是個歷史的問題，也是個國情的問題。不同的國家會有不同的回答，同一個國家在不同歷史階段也會作出不同的回答。綜合考察不同國家的沉默權(quán)制度，可發(fā)現(xiàn)沉默權(quán)大致有廣義和狹義之分：

其一，狹義的沉默權(quán)。它是指犯罪嫌疑人和刑事被告人在整個刑事訴訟過程中，對于官方的訊問有權(quán)拒絕回答或保持沉默，且原則上不因此而受到任何不利的推論；犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)被告知享有此項權(quán)利，任何以物理強制或者精神強制等方法取得的陳述不得用作指控陳述人有罪的證據(jù)[1]。狹義的沉默權(quán)享有主體僅限于犯罪嫌疑人和被告人，此種定義為大陸法系國家所采用。

其二，廣義的沉默權(quán)。此種沉默權(quán)的享有主體不僅有犯罪嫌疑人和被告人，而且還包括對于案件的知情人。一旦對犯罪嫌疑人提出指控，偵查官員即不得對其進行詢問，這對于增強刑事訴訟過程中的對抗性有著至關(guān)重要的作用。英美法系國家采此定義。

會出現(xiàn)這種分歧是有著深刻的淵源的，英美法系國家更注重程序正義，而大陸法國家則將實體公正視為至高追求，這種司法理念的差異是其中一個重要原因。此外，還有司法傳統(tǒng)、司法體制等方面的原因，限于文章篇幅在此不予贅述。

（二）沉默權(quán)的形成及其價值蘊含

西方傳統(tǒng)的觀點認為沉默權(quán)產(chǎn)生于17世紀后期英國著名的李爾本案，“此后，開始有人明確主張任何人都沒有義務(wù)對于任何指控（不管它的提起是如何的適當）、在任何法院（不只是在宗教法院或者星座法院）自陷于罪。后來，這樣的主張被法官們所接受，……哪怕是在引起激烈的黨派之爭的情況下，……到了查理二世王朝結(jié)束時，這種主張在任何法院都不再有疑問”[2]這一觀點近年來為我國學(xué)術(shù)界普遍接受。已有的研究成果在聯(lián)系沉默權(quán)制度誕生的時代背景——英國資產(chǎn)階級革命的基礎(chǔ)上，分析認為沉默權(quán)制度得以在英國建立的銳利思想武器是資產(chǎn)階級啟蒙思想。不得不承認，啟蒙思想所宣揚的天賦人權(quán)、自由平等觀念對于激發(fā)人們?yōu)闄?quán)力而斗爭的政治熱情具有巨大的促進作用?！俺聊瑱?quán)制度作為刑事訴訟程序中保障人權(quán)的一項重要制度就是在這樣的歷史背景下（啟蒙運動）登上英國政治舞臺的?！盵3]

這一時期出現(xiàn)了一個著名的法學(xué)流派——古典自然法學(xué)派，他們所宣揚的法治思想對于當時各國司法領(lǐng)域的改革作出了不可估量的貢獻。因此，在分析沉默權(quán)所蘊含的價值的同時，對于古典自然法學(xué)派的分析研究不容忽視。該學(xué)派建立在一系列理論假說之上，認為：原始狀態(tài)的人處于一種“自然狀態(tài)論”，人們相互之間具有絕對的獨立性。這種獨立性源自“天賦人權(quán)論”，即每個人生而平等、自由。但是，隨著人類社會的形成，人與人之間的交往頻繁，人人得自由行動難免會侵犯到他人的自由。產(chǎn)生糾紛時，人們自力解決則又會造成社會秩序的混亂。為了維護共同的秩序，于是人們達成了一致的協(xié)議以組建一個公共的機構(gòu)——政府，將部分屬于個人的權(quán)利讓渡給該機構(gòu)來負責管理人們的公共生活，即“社會契約論”。由于任何人的權(quán)利都是與生俱來的，而政府的權(quán)力則是由個人賦予，所以，該政府的權(quán)力歸根結(jié)底屬于人民，即“人民主權(quán)論”。既然權(quán)力屬于人民，那么權(quán)力的行使則應(yīng)是有利于保障人民的權(quán)利。否則，人們便可以奮起反抗，此為“社會革命論”。由此觀之，古典自然法學(xué)派強調(diào)平衡個人權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系，以權(quán)利制約權(quán)力。相應(yīng)地，在刑事訴訟中確立沉默權(quán)，其意義不僅僅在于這是對犯罪嫌疑人、被告人的人道主義關(guān)懷，更重要的還在于這是對這項制度本身所蘊含的控權(quán)理念的承認，及對司法程序公正的追求。

在民主法治理念日益深入人心的當今社會，確立沉默權(quán)制度以在刑事訴訟法保障人權(quán)、彰顯程序公正已是大勢所趨。而如何在保障人權(quán)和維護公共安全中取一個平衡點則成了目前理論界研究探討的重點，鑒于我國目前尚無現(xiàn)成的沉默權(quán)可供研究，故下文將對西方發(fā)達法治文明的代表——大陸法系和英美法系的沉默權(quán)制度進行分析比較，以為后文的撰寫提供可資借鑒的素材。

二、代表性國家沉默權(quán)制度的不同規(guī)定

綜觀沉默權(quán)在各國的發(fā)展狀況，受不同國情因素的制約，不同國家的規(guī)定不盡相同。尤其是西方兩大法系——受不同的司法體制和法治傳統(tǒng)的影響，作為整體與整體之間的差別更是明顯。大陸法系國家采職權(quán)主義訴訟模式，尤為注重對安全和秩序的維護，在司法理念上偏重于追求實體真實。而英美法系國家對程序公正的情有獨鐘則有著深刻的歷史淵源，“12、13世紀英國普通法中產(chǎn)生了‘自然正義’（natural justice）原則，并逐步成為英國司法制度中最低限度的程序公正標準。這是人類對程序正義的早期追求?！盵4]

（一）英美法系國家的沉默權(quán)制度

總的說來，英美法系國家對沉默權(quán)保障地更為充分。這不僅體現(xiàn)在沉默權(quán)的享有主體更廣泛上，而且在放棄沉默權(quán)的規(guī)則、禁止不利推論、律師幫助制度等方面，英美法國家的規(guī)定也更利于沉默權(quán)制度的良好運行。

1.英國法

本文第一章中筆者談到，一般認為，17世紀末沉默權(quán)最早在英國確立。事實上，18世紀以前，由于英國的當事人主義訴訟構(gòu)造尚未形成，刑事庭審仍然是“被告人說話”的模式，律師對訴訟的參與極為有限，辯方證人出庭作證受到各種限制，再加上“排除合理懷疑”的證明標準尚未確立，被告人陳述往往成為刑事案件的重要證據(jù)之一。

18世紀80年代，隨著律師對訴訟程序的廣泛介入，被告人的辯護職能顯著加強，從而極大地促進了訴訟構(gòu)造向“當事人主義”的轉(zhuǎn)變。當時，英國刑事司法體制的典型特征主要表現(xiàn)在法官在刑事訴訟程序中的消極中立地位、無罪推定、排除合理懷疑的證明標準、自白任意性等一系列規(guī)則的確立。到19世紀初，被告人在普通法上的沉默權(quán)真正開始確立。而1847年的“加百特”案更是賦予了證人“不自證其罪”的特權(quán)[5]。

到了19世紀50年代，英國的沉默權(quán)開始擴大到偵訊階段。1848年《約翰·杰維斯法》增加了對嫌疑人行使沉默權(quán)的規(guī)定：預(yù)審法官聽取嫌疑人對指控以及控方證人證詞的意見之前，必須告知其有權(quán)拒絕就指控進行答辯[6]。因此，不論在審判中還是在審判前，被追訴者都不再受到來自法官的訊問。

但是，英國法也規(guī)定，法官可以針對特定情形下的沉默作出不利于嫌疑人、被告人的推論。因此，英國刑事司法實務(wù)中，被追訴者主張沉默權(quán)的情況卻遠沒有我們想象中的多，相反，大多數(shù)嫌疑人在接受律師的咨詢之后會選擇開口說話。而且英國法中，只要被告人作為辯方證人（第一位證人）出庭作證，就意味著其放棄了沉默權(quán)，而有義務(wù)接受控方的質(zhì)證，并依法承擔作偽證的法律責任。但在偵查階段，嫌疑人放棄沉默權(quán)除了不需要履行特別的手續(xù)外，而且在此后回答警察提問的過程中，也可以隨時拒絕回答[7]。

2.美國法

美國歷史上曾是英屬殖民地，英國的司法制度也一起移植到了美國。鑒于兩國的特殊關(guān)系，美國沉默權(quán)的發(fā)展史大致是沿著英國的軌跡。但經(jīng)過了獨立后幾百年的本土化，美國也逐漸形成了有自己特色的沉默權(quán)制度。

到19世紀末，美國緊隨英國賦予被告人以證人的身份宣誓作證的權(quán)利。但禁止控方對被告人沒有作證發(fā)表評論，法官和陪審團也不得根據(jù)被告人沒有作證作出不利于他的推論。禁止“不利推理”、“不利評論”規(guī)則的確立使得被告人在刑事庭審中對于作證還是沉默能完全自由地作出選擇，較之英國刑事被告人享有更充分的權(quán)利保障。

1966年美國聯(lián)邦最高法院又進一步通過的“米蘭達訴亞利桑那州”案將沉默權(quán)擴大適用到偵訊階段，從而確定著名的“米蘭達規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，警察在訊問嫌疑人之前必須履行告知義務(wù)，否則無論是否出于自愿，所獲得的陳述都將被強制排除，不得用作指控的證據(jù)?！懊滋m達規(guī)則的確立是沉默權(quán)成為嫌疑人對抗偵查、檢訴機關(guān)的有力武器，有效地防止了警察濫用職權(quán)侵犯人權(quán)的行為。沉默權(quán)從此開始在刑事訴訟中備受重視?！盵8]但是，這一規(guī)則僅適用于被限制了人身自由的嫌疑人。

美國嫌疑人享有沉默權(quán)雖然較之英國晚了一個世紀，但是此時的美國法更加注重律師對于偵查程序的參與。并且，在偵訊階段嫌疑人主張沉默權(quán)后，警察必須立即停止審訊。同時，美國法對于偵訊期間沉默權(quán)的放棄限制了嚴格的條件，即該放棄的意思表示必須是“明知的、理智的和自愿的”。[9]

（二）大陸法系國家的沉默權(quán)制度

受資產(chǎn)階級啟蒙思想及英美國家當事人主義訴訟模式的雙重影響，十八世紀，大陸法系國家也紛紛建立起了不完全同于普通法系的沉默權(quán)制度。

1.法國法

1789年法國《人權(quán)宣言》確立了“無罪推定原則”和“程序法定原則”，隨后又通過立法廢除了要求嫌疑人在訊問前進行宣誓的規(guī)定，并建立了法定證據(jù)制度。一個世紀后，法國又通過一系列立法對預(yù)審程序進行了重大改革。要求預(yù)審法官在訊問嫌疑人時必須告知其有權(quán)拒絕回答，同時賦予了律師的會見權(quán)和在場權(quán)，從而初步建立了沉默權(quán)制度。但是在法國，嫌疑人主張沉默權(quán)后，訊問不必立即停止。因此，警察往往會“說服”其放棄沉默權(quán)或律師幫助權(quán)以便繼續(xù)訊問。這樣，面對警察的訊問，嫌疑人雖有保持沉默的權(quán)利，但其僅有針對具體提問拒絕回答的權(quán)利，卻不能在整個訊問過程中保持沉默。而且，法國法雖然也賦予律師在偵查階段享有會見權(quán)，但卻對嚴重刑事犯罪案件中律師會見嫌疑人作了嚴格的程序限制[10]。

除此以外，法國在證據(jù)法上采取自由心證原則，并且允許法官和檢察官針對沉默發(fā)表不利于被告人的評論?？梢韵胍?，在庭審中被告人如果保持沉默，那么控方必定就此發(fā)表不利評論，而此評論難免不對法官的內(nèi)心確證產(chǎn)生影響。同時，法官也可以就該沉默作出不利推論。因此，即使是真的無辜的被告人恐怕也不太敢在法官審問時說：“我有權(quán)保持沉默”。

很顯然，較之英美國家尤其是美國，在刑事司法過程中更崇尚“實體正義”的法國對沉默權(quán)制度的保障仍然很不足。

2.德國法

在大陸法系的德國，由于糾問式庭審模式的傳統(tǒng)再加上對案件事實的過度追求使得沉默權(quán)直到19世紀中期才開始萌芽，且在以后的一個世紀里發(fā)展緩慢。而二十世紀四十年代納粹德國慘絕人寰的高壓統(tǒng)治更是使得刑事程序成為當權(quán)者鏟除政治異己的重要手段，被告人的人權(quán)破壞殆盡，更不用說還享有沉默權(quán)了。二戰(zhàn)后，德國通過修改《刑事訴訟法》在第136a條中不僅禁止以物理強制的方法獲取口供，同時也禁止刑事偵查過程中往往更容易出現(xiàn)的精神強制。這是德國在經(jīng)歷了慘痛教訓(xùn)后總結(jié)出來的深刻經(jīng)驗，也使得沉默權(quán)在德國成為一項有現(xiàn)實意義的制度。這一立法規(guī)定得到英美法系國家的普遍認可。

與只在“羈押訊問”（custodial interrogation）前才告知沉默權(quán)的美國不同，德國的《刑事訴訟法》規(guī)定嫌疑人不論是否被羈押，在訊問之前審訊官員都必須告知其沉默權(quán)。“如果審訊官員沒有提出這種警告，只有在能夠證明嫌疑人知道這項權(quán)利的情況下，其陳述才能被用作證據(jù)?！蓖瑫r，嫌疑人還可以只對某些特定的問題拒絕回答，甚至還可以撤回所作供述。在法庭審判階段，被告人同樣可以只就具體的提問拒絕回答，并禁止法庭就此作出不利推論。但是，與法國一樣，德國法允許檢察官針對被告人的沉默作出不利評論。由于在證據(jù)采信上也采取自由心證原則，檢察官的評論必定影響法官對事實的判斷，從而對被告人產(chǎn)生消極影響。德國原則上賦予辯護律師在偵查階段的會見交流權(quán)，但又對此作出了一定的限制。對于某些特定的犯罪案件，嫌疑人與律師之間的書面往來要受到法官的審查[11]。

3.日本法

日本傳統(tǒng)的刑事司法極度依賴口供，刑訊逼供作為獲取口供的重要方式得到了法律的明示或默示的認可。直到二戰(zhàn)之后，在國際社會的壓力下，日本法也逐漸體現(xiàn)了人權(quán)保障的內(nèi)容。雖然賦予了偵查階段嫌疑人的沉默權(quán)，但是，同時也規(guī)定了被羈押的嫌疑人有“容忍訊問”的義務(wù)。并且，被羈押犯罪嫌疑人的訊問地點設(shè)在由偵查機關(guān)控制的看守所。而且，警察訊問時不允許律師在場。因此，嫌疑人在偵訊人員的強大攻勢下往往會“自愿”供述。

和大陸法系的其他國家一樣，日本法規(guī)定不論嫌疑人是否被羈押，警察在訊問之前都必須告知其沉默權(quán)。賦予律師在偵查階段與嫌疑人會見交流的權(quán)利，但同時也規(guī)定了嚴格的限制條件。在法庭審判階段，被告人不享有證人身份。因此，即使被告人放棄沉默權(quán)也不必因作出不實陳述而承擔偽證責任[12]。

三、我國沉默權(quán)制度的構(gòu)建

（一）我國構(gòu)建沉默權(quán)制度勢在必行

沉默權(quán)蘊含著人權(quán)保障和程序正義的價值理念，賦予被追訴者沉默權(quán)是當代刑事訴訟民主化趨勢的應(yīng)有之義。

1.建立沉默權(quán)制度有利于在訴訟過程中保障人權(quán)

作為憲法上的權(quán)利，沉默權(quán)屬于“言論自由”的范疇。我國《憲法》規(guī)定了公民的言論自由。既然是“自由”，那么權(quán)利人可以選擇表達，也有權(quán)保持沉默并不因這種選擇而受到不利的對待。憲法上既已有根據(jù)，作為下位法的《刑事訴訟法》當然應(yīng)該作出相應(yīng)規(guī)定，以落實此項基本權(quán)利。同時，盡管不是唯一的解決方案，但是沉默權(quán)對于減少刑事司法過程中的刑訊逼供現(xiàn)象的作用是不容忽視的。刑訊逼供正是一種嚴重侵犯人權(quán)的行為，雖然在注重“實體真實”的我國，這種行為被不同程度地容忍了。

2.沉默權(quán)制度是實現(xiàn)程序正義的必然選擇

現(xiàn)代刑事訴訟的基本信念是：正義不僅要實現(xiàn)，更要以一種看得見的方式實現(xiàn)，即程序正義。因為“結(jié)果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結(jié)果的妥當性?！盵13]訴訟，即是解決爭議的過程。要使這個過程以一種看得見的方式體現(xiàn)正義，就必須保障對立意見進行平等的交涉。“以審判為例，其最突出的外觀形態(tài)是矛盾的制度化，問題以對話和辯論的形式處理，容許互相攻擊，這使得社會中形形色色的矛盾和沖突有機會在濃縮的、受到限制的條件下以另一種方式顯露出來?！@樣做的好處在于使各種不同的利益、觀點和方案均得到充分比較和推敲，都能夠得到充分考慮和斟酌，從而實現(xiàn)優(yōu)化選擇，使決定最公正合理?！盵14]在刑事訴訟中，由于對立的控辯雙方天生就存在著力量對比的不平衡，因此有必要賦予辯方更多的程序性權(quán)利，以保障其充分行使辯護權(quán)。沉默權(quán)則是其中一項必不可少的權(quán)利，嫌疑人既然不能證明自己無罪，那么他至少還有權(quán)利拒絕證明自己有罪。這是維持訴訟程序?qū)剐缘钠鸫a保障。

3.構(gòu)建沉默權(quán)制度是順應(yīng)訴訟民主化國際趨勢的必然要求

二戰(zhàn)后，隨著訴訟民主化國際趨勢的逐漸發(fā)展，不僅法治國家紛紛在國內(nèi)法中確立了沉默權(quán)，很多國際法文件也將其納入為一項基本人權(quán)和最低限度的刑事司法國際標準。

1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的相關(guān)規(guī)定在沉默權(quán)的發(fā)展進程中具有重大歷史意義：在就對于其提出的任何刑事指控作出決定時，每個人都平等地享有“不得被強迫自證其罪或者供認罪行”的最低限度保障。1985年通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（《北京規(guī)則》）重申：根據(jù)法的正當過程，保持沉默的權(quán)利是“公正合理的審判”所應(yīng)包括的基本保障之一。國際法律委員會1991年也在《反和平和人類安全罪法》中增加規(guī)定“不得被強迫自證其罪或者供認罪行”。我國先后加入了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《北京規(guī)則》，并未對其中有關(guān)沉默權(quán)的內(nèi)容提出保留，一方面這表明了我國在該問題上的肯定立場，另一方面也是我國履行刑事司法最低國際標準義務(wù)的承諾。因此，作為一個負責任的大國，我們應(yīng)該積極承擔國際義務(wù)，在國內(nèi)法中確立沉默權(quán)制度。

（二）建立適應(yīng)我國國情的有限沉默權(quán)制度

我國現(xiàn)行法究竟有沒有規(guī)定沉默權(quán)，在這個問題上，學(xué)界是有爭議的。有的學(xué)者認為，現(xiàn)行《刑事訴訟法》“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定就是對沉默權(quán)的默示規(guī)定。2012年新修改的《刑事訴訟法》增加了“不得強迫任何人自證其罪”的規(guī)定，學(xué)界更是一片欣然，認為這就是對沉默權(quán)的規(guī)定了。但是，筆者卻認為此處“不自證其罪”的權(quán)利旨在反對以強迫的方式獲得口供，不過是對現(xiàn)行刑事訴訟法“嚴禁刑訊逼供”的補強罷了，離嫌疑人拒絕回答訊問人員提問的權(quán)利還有一定的差距。何況，只要嫌疑人的“如實供述”義務(wù)尚存在，我們始終有理由相信我們強大的辦案機關(guān)總能找到方法讓嫌疑人作出供述。因此，要說我國現(xiàn)在已經(jīng)確立了沉默權(quán)，實在是在自欺欺人。

筆者認為，要在我國構(gòu)建沉默權(quán)制度，針對刑事訴訟的不同階段，至少應(yīng)該進行以下幾方面的革新：

1.偵查階段對嫌疑人的人權(quán)保障

偵查階段是整個刑事訴訟程序的第一步，也是刑訊逼供頻發(fā)的時間段?！爸型庑淌略V訟的歷史已經(jīng)反復(fù)證明，錯誤的審判之惡果從來都是結(jié)在錯誤的偵查之病枝上的”。[15]因此，加強這一階段嫌疑人的人權(quán)保障，對于確保整個刑事訴訟程序的正當合法具有至關(guān)重要的作用。

第一、通過立法明確規(guī)定偵訊人員的沉默權(quán)告知規(guī)則

傳統(tǒng)上，沉默權(quán)有“明示沉默權(quán)”與“默示沉默權(quán)”之分，現(xiàn)代各國所指的沉默權(quán)一般為明示的沉默權(quán)。所謂“默示的沉默權(quán)”，是指雖然立法賦予嫌疑人、被告人面對審訊時保持沉默的權(quán)利，但是，審訊官員無須將此特權(quán)告知被審訊者。法國就曾采此立法，默示的沉默權(quán)難以真正為嫌疑人所實際享有。1997年，在歐洲人權(quán)法院的壓力下，法國最高法院通過判例宣布，警察在訊問時未告知嫌疑人沉默權(quán)的，所獲供述不得用作證據(jù)使用。從而確立了偵查階段的明示沉默權(quán)。

可見，建立明示的沉默權(quán)是歷史發(fā)展趨勢，同時也適應(yīng)我國公民法律意識普遍淡薄的現(xiàn)狀。因此，建議立法規(guī)定在進行訊問之前應(yīng)明確告知被訊問者有權(quán)拒絕陳述或保持沉默，否則所獲的陳述不得用作證據(jù)。

這些詩句看似時序顛倒、時空錯亂，毫無邏輯所言，其實這些都飽含著詩人的特殊情感。詩歌中的時空的轉(zhuǎn)換、倒置、錯亂絕不意味著真實時間邏輯上的混亂，而是一種蘊藉的表達方式，中國古代詩歌對于時空的安排其實是很值得現(xiàn)代人借鑒的。

第二、嚴格控制偵查機關(guān)對在押嫌疑人的訊問程序

在刑事偵查過程中，嫌疑人面對的是強大的國家機關(guān)。而根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第六十條的規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！彪m然，達到逮捕條件必須同時滿足證據(jù)條件、罪責條件和人身危險性條件，但是，這三個條件的門檻卻基本上低到一般刑事案件都能符合的程度。司法實務(wù)中，絕大多數(shù)嫌疑人就將面臨被羈押的待遇。

而根據(jù)我國現(xiàn)行的管理體制，絕大多數(shù)被逮捕的嫌疑人都被關(guān)押在隸屬于公安機關(guān)的看守所。這樣，偵查機關(guān)就有著極大的便利獲得想要的認罪供述，哪怕是用侵犯嫌疑人人權(quán)的手段，如刑訊逼供。因此，建議立法者將看守所從公安機關(guān)的統(tǒng)轄下劃歸司法行政系統(tǒng)，并由看守所獨立決定是否能夠進行訊問及并對訊問進行監(jiān)督。從而將看守所設(shè)置為一個專門以在刑事訴訟過程中保障人權(quán)為職責的公權(quán)力機關(guān)。

除此以外，對于訊問程序作出嚴格的規(guī)范性限制，也是確保訊問正當性的重要方式。我國新修《刑事訴訟法》雖然也增設(shè)了“保證嫌疑人的飲食和必要的休息時間”的規(guī)定，但卻未對其進行細化，而且這種沒有任何程序保障的口號式的規(guī)則往往難以落到實處。因此，我們可以借鑒英、法等國詳細規(guī)定訊問的持續(xù)時間、兩次訊問之間的間隔時間、詢問過程中的休息時間、就餐時間以及訊問場所的條件等等。

第三、完善律師幫助權(quán)，擴大辯護律師對于偵查程序的介入權(quán)

刑事訴訟程序說到底就是國家公權(quán)力機關(guān)的追訴權(quán)與公民權(quán)的辯護權(quán)相互博弈的過程。在這個過程中，追訴權(quán)具有國家強制力保障，而辯護權(quán)相對而言處于弱勢地位?！叭绾伪Ｕ戏缸锵右扇嗽趥刹殡A段享有充分的獲得律師幫助的權(quán)利，是各國構(gòu)建犯罪嫌疑人審前程序權(quán)利保障體系的核心內(nèi)容，也是我國平衡偵查程序中國家權(quán)力與個人權(quán)利之間的沖突、克服超職權(quán)主義因素，架構(gòu)公正偵查程序的關(guān)鍵?！盵16]現(xiàn)代各國均不同程度地賦予被追訴者一些程序上的特權(quán)，其中擴大辯護律師對偵查程序的介入權(quán)即為其中的重要內(nèi)容。

我國2012年修改的《刑事訴訟法》在“辯護與代理”一章作了較大改動，增加了偵查階段指定辯護律師的規(guī)定，同時，犯罪嫌疑人委托辯護人的時間提前至“偵查機關(guān)第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候”，這樣律師得以辯護人的身份進入偵查階段。該法第三十七條規(guī)定了辯護律師的會見交流權(quán)：“……辯護律師……要求會見在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)及時安排會見，至遲不得超過48個小時?！钡俏覈⒎ㄖ灰?guī)定律師要求會見時應(yīng)予安排，而對于更需要、而又更難與律師見面交流的嫌疑人的權(quán)利要求卻只字未提。這種立法上的傾向不能不反映出我國嫌疑人人權(quán)保障體系的脆弱，對于這一點，應(yīng)該及時通過立法予以完善。當然，鑒于我國現(xiàn)階段打擊犯罪任務(wù)依然艱巨，我們可借鑒法國法作出一些限制，如規(guī)定，被羈押者只有在羈押24小時之后才能要求會見律師。但是幾種嚴重犯罪的嫌疑人提出會見律師的要求要在更晚以后。新修改的《刑事訴訟法》將2007年《律師法》關(guān)于律師會見嫌疑人“不被監(jiān)聽”的規(guī)定納入了，這是又一個大的進步，如果能夠很好落實將會對增進刑事司法程序的對抗性起到極大的推動作用。

第四、對嫌疑人科以“容忍訊問”的義務(wù)

通過設(shè)立權(quán)利告知規(guī)則、規(guī)范訊問程序并擴大律師對偵查程序的介入面，嫌疑人的沉默權(quán)基本上有了制度的保障。但是由于我國具有嚴重依賴口供的深遠傳統(tǒng)，如果突然賦予嫌疑人絕對的沉默權(quán)，恐怕偵訊人員在辦案過程中就會無所適從了。而同樣有著重刑主義傳統(tǒng)的日本在這個問題上的立場就值得我們學(xué)習(xí)。日本一方面嫌疑人面對訊問有權(quán)保持沉默權(quán)，另一方面在押嫌疑人必須到場聽取警察訊問，未經(jīng)允許不得離開。這樣，警察往往能夠說服嫌疑人在具體問題上放棄沉默。當然這需要嚴格的訊問程序規(guī)則來規(guī)范訊問人員的“說服”行為，否則恐怕大部分的嫌疑人最終都將“自愿”認罪。

2.建立以檢察院的量刑建議為保障的控辯協(xié)商制度

如果將整個刑事司法程序看成是一條鏈條的話，那么，檢察院的審查起訴階段無疑在這個鏈條中起著承上啟下的重要作用。我國刑事訴訟法規(guī)定，檢察人員應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人。這樣，在這一階段犯罪嫌疑人同樣面臨著來自官方的訊問。因此，如何賦予嫌疑人在此階段的沉默權(quán)也是理論探討的重點。筆者認為，在檢察人員訊問時，嫌疑人所面對的封閉的、高壓的訊問模式與在偵查階段并無區(qū)別，因此，在沉默權(quán)的告知、訊問程序、律師幫助等方面應(yīng)當與前一階段一致。但是，檢察院還承擔著代表國家提起公訴的職能，所以在制度設(shè)計時應(yīng)綜合平衡刑事訴訟的公正和效率價值，并更多地關(guān)注提起公訴的效率。

辯訴交易制度最先產(chǎn)生于美國，后風靡于兩大法系各國，并在沉默權(quán)的發(fā)展史中扮演著救星的角色?！笆褂谩灰住@種方式能提高工作效率從而減少積案，能降低刑事指控的總耗費，能使控方有更多的時間應(yīng)對更為重要的刑事案件，也能避免被告方長時間被羈押、避免被告被處以過長的刑罰并利于被告新生，同時也有利于控辯雙方避免庭審中的風險。”[17]沉默權(quán)的確立大大增加了國家打擊犯罪、維護社會治安的難度，而辯訴交易則是國家通過對于較輕刑事犯罪的妥協(xié)換取更多的司法資源打擊嚴重犯罪，因而能很好的彌補沉默權(quán)制度的不足。因此，我國在引進沉默權(quán)制度的同時，應(yīng)當建立適合于我國的控辯協(xié)商制度。

事實上，我國刑事司法體制也是內(nèi)含著控辯協(xié)商制度的精神的?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴”是我國一貫的刑事政策。我國《刑法》也規(guī)定，自首的可以從輕或減輕處罰。在刑事司法實務(wù)中，認罪態(tài)度往往是法官在量刑時的重要考量因素。但是，這些要么是作為刑事偵查的指導(dǎo)思想，要么只是作為一個量刑情節(jié)予以考慮，而不如“辯訴交易”作為一項法律制度具有穩(wěn)定性和可預(yù)見性。而建立控辯協(xié)商制度，可以在以沉默權(quán)保障嫌疑人人權(quán)的同時，通過檢察院從輕量刑的量刑建議作為交換條件，換取嫌疑人的有罪供述。即對于普通的刑事案件，如果嫌疑人自愿認罪，那么檢察院將在提起公訴時據(jù)此提出對法院有約束力的輕度量刑建議，從而鼓勵嫌疑人自愿認罪。這樣，就將作出有罪供述必將獲得量刑上的好處作為一項制度固定下來。當然，控辯協(xié)商制度的有效運行，有賴于檢察院量刑建議的有效性。雖然，目前我國檢察院也有量刑建議權(quán)，但由于該量刑建議設(shè)立的初衷只是為了加強檢察院的檢查監(jiān)督，而且法官也沒有遵循該建議的法律義務(wù)，因此，該量刑建議便真的只是一個“建議”罷了。而作為與控辯協(xié)商向配套的量刑建議權(quán)，應(yīng)當對法官的量刑具有約束力?！稗q訴交易猶如沉默權(quán)的緩沖器，它在不危及被告人訴訟主體地位的前提下，為他們放棄沉默提供了一個有足夠吸引力的理由，從而大大緩解了控方的負擔?！盵18]

3.賦予放棄沉默權(quán)的嫌疑人、被告人證人資格

綜觀英美、大陸法系的沉默權(quán)制度，我們不難發(fā)現(xiàn)，在放棄沉默權(quán)的法律后果上兩大法系之間有著重大的區(qū)別。在英美法國家，被追訴者一旦放棄沉默權(quán)，即應(yīng)對所作供述的真實性承擔與證人一樣的法律責任。而在大陸法系國家則不同。筆者認為，我國在構(gòu)建沉默權(quán)制度時，應(yīng)規(guī)定嫌疑人、被告人可以只在具體問題上保持沉默。至于其自愿陳述的內(nèi)容，要不要賦予其與證人證言一樣的證據(jù)能力，目前立法規(guī)定其實是有矛盾的。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十二條將犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解作為一項重要證據(jù)予以確立，但是該法第四十六條卻又否認了被告人的證人資格：“……只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；……”今年新修改的《刑事訴訟法》依然保留了這兩條規(guī)定。而筆者認為，在沉默權(quán)制度框架內(nèi)，嫌疑人、被告人面對官方的提問有權(quán)拒絕回答，或者保持沉默，法律既然賦予出于其自由意志的自愿供述以證據(jù)資格，那么就應(yīng)當同時認可嫌疑人、被告人的證人資格。一方面賦予被告人供述與證人證言相同的證明力，另一方面嫌疑人、被告人供述不實的，應(yīng)承擔偽證責任。這樣，被審訊者針對具體提問要么保持沉默，要么在征求律師的意見之后如實回答。而這一制度的運行需要有完善的律師幫助權(quán)，特別是在場權(quán)予以保障。

在建立適合我國的沉默權(quán)制度問題上，筆者最后再談一點，這也是我國立法的又一個“中國特色”，即很多法律規(guī)則只有行為模式，而沒有后果模式?？埔粤x務(wù)，卻不設(shè)定違法義務(wù)的法律責任。賦予權(quán)利，卻沒有行使權(quán)利的程序規(guī)則。在建立沉默權(quán)制度的同時，立法上一定要設(shè)計切實可行的權(quán)利行使規(guī)則，并對違反沉默權(quán)獲得的口供建立程序上的排除規(guī)則。只有這樣，權(quán)利才是能夠?qū)嶋H享有的權(quán)利，義務(wù)才是能夠落到實處的義務(wù)。

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On the Construction of the System of Right to Silence

CHENYang1,RUANHong-ling2
(1.Changsha University of Science and Technology,Changsha,410004,Hunan; 2.Beijing University,Beijing,100871)

The right to silence is a fundamental right in international human rights law,and to build this right system is an inevitable requirement for the protection of criminal suspects and defendants of human rights in criminal litigation.So we should follow the international trend,drawing on the Two Legal System’s representative practice,and combining with China’s actual situation to establish a limit right system which can adapt to our national conditions.

right to silence;the protection of human rights;procedural justice

D920.4

A

2095-1140（2014）06-0095-09

2014-09-28

湖南省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目（11YBA003）

陳楊（1980-），女，湖南瀏陽人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，長沙理工大學(xué)文法學(xué)院講師；阮紅玲（1991-），女，湖南邵陽人，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

（責任編輯：左小絢）