李 曉 東

(山西省第三建筑工程公司，山西 長治 046000)

探析建筑施工分包合同中付款擔保的應用

李 曉 東

(山西省第三建筑工程公司，山西 長治 046000)

分析了國內(nèi)付款擔保在建筑工程分包合同中的應用現(xiàn)狀，針對付款擔保在建筑施工分包合同應用中存在的問題，提出了完善付款擔保法律體系、制定付款擔保細則等解決措施，以保證付款擔保能夠在建筑施工合同應用中充分發(fā)揮作用。

建筑施工，分包合同，付款擔保，應用

0 引言

付款擔保指的是業(yè)主或者買主向承包商或者賣主所出具的一種旨在保證貨款支付的擔保，保證承包商或者賣主按照交易合同履行其中制定相關(guān)條款的義務。付款擔保的內(nèi)容包括：如果承包商或者賣主沒有按照相關(guān)交易合同的規(guī)定履行義務，經(jīng)過調(diào)查確認只能由保證方予以代付。付款擔保的擔保方式主要包括專業(yè)保證人的保證以及銀行保函的保證等方式。辦理付款擔保的客戶應該具備以下條件：在當?shù)劂y行具有授信額度或者交納足額保證金或者提供當?shù)劂y行可接受的足額擔保；具有從事相應擔保業(yè)務的資質(zhì)；具有開戶許可證，例如在當?shù)劂y行開立結(jié)算賬戶；具有貸款卡；具有經(jīng)年檢的法人營業(yè)執(zhí)照或者其他能夠證明其具有經(jīng)營合法性及其范圍的相應證明文件。

1 國內(nèi)付款擔保在建筑工程分包合同中應用的現(xiàn)狀

1)尚未創(chuàng)建完善的建筑工程擔保法律體系。由于付款擔保在建筑工程分包合同中應用的時間相對較短，和國外相比缺乏完善的法律、法規(guī)，尚未創(chuàng)建健全的擔保人的資格審查政策，以及其他相關(guān)的法律法規(guī)，這就導致目前國內(nèi)的付款擔保市場相對混亂，并不能發(fā)揮相應的作用，即使付款擔保出現(xiàn)爭議、糾紛等問題也沒有相應的法律法規(guī)予以解決，由于國內(nèi)付款擔保市場存在這種問題，導致承包商、業(yè)主方都不愿在簽訂建筑施工分包合同時采用付款擔保，影響付款擔保制度在建筑施工分包合同中作用的發(fā)揮，這樣不僅導致建筑工人以及分包商的合法權(quán)益無法得到保證，同時還限制了付款擔保的發(fā)展。2)覆蓋范圍小。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，目前建筑工程中的擔保業(yè)務通常以外商投資項目為主，并且都集中在經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，例如廈門、寧波、大連、天津、北京等地區(qū)。同時，對于建筑工程的建設品種的保證也相對較少，通常集中在維修擔保、履約擔保以及招投標擔保等方面。3)可操作性不強。目前，我國現(xiàn)行的分包合同中關(guān)于付款擔保的規(guī)定相對簡單，并且可操作性不強，例如，在擔保中并沒有對擔保做出詳細的規(guī)定，導致付款擔保在建筑施工分包合同中應用的可操作性不強，付款擔保通常流于形式，并不能夠發(fā)揮相應的作用。4)付款擔保尚未制定完善的實施程序細則。目前，我國建筑施工分包合同中的付款擔保在實施的過程中，沒有明確付款擔保的有效期限以及額度等相關(guān)內(nèi)容，同時，對于提交、延期、退還、補足以及其他相關(guān)的細節(jié)也沒有做出明確的規(guī)定，以及制定相應的程序流程，這就導致合同雙方在簽訂建筑施工分包合同的過程中會出現(xiàn)較大的隨意性，致使付款擔保的作用并不能夠充分發(fā)揮。此外，根據(jù)我國現(xiàn)行的分包合同示范標準的相關(guān)規(guī)定，合同雙方如果想要簽訂分包合同，雙方必須約定提供相應的履約保函或者付款擔保，約定條款通常是合同雙方利用專用的合同條款確定，但是建筑施工的分包合同中并沒有要求強制的實施付款擔保。

2 強化付款擔保在建筑施工分包合同中應用的有效措施

1)創(chuàng)建完善的建筑行業(yè)付款擔保法律體系，著重應從以下方面入手：a.通過政府強制規(guī)定，對建筑工程保函進行管理，在建筑單位和施工單位根據(jù)相關(guān)規(guī)定簽訂合法的施工分包合同之后，申請領(lǐng)取施工許可證之前，應該到建筑工程交易中心辦理相應的保函原件保管手續(xù)，當工程竣工驗收合格之后，憑借相關(guān)部門開具的證明書將保函原件取回，通過實施該策略，能夠有效地監(jiān)督建筑工程開展實施擔保工作。b.強化政府的監(jiān)督職能，對于符合工程擔保額度的建筑施工項目沒有按照相關(guān)程序進行工程擔保的，政府應該禁止其申請施工許可證，對于開取的擔保函原件應交給建筑工程項目所在地的建設主管部門保管，同時保證建筑工程具有足夠的擔保金額，對于因為索賠問題導致沒有按期補充或者擔保額度不足的建筑工程，應該責令停止施工進行整改，整改合格之后才能恢復施工。c.明確規(guī)定建筑工程可選擇的擔保人，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，從事建筑工程擔保的擔保人應該是在中華人民共和國境內(nèi)依法成立、獲得銀行監(jiān)督機構(gòu)許可，并且建筑工程所在地的銀行機構(gòu)，包括商業(yè)銀行的支行、分行以及以擔保業(yè)務為主營業(yè)務的銀行，同時在建筑工程項目所在地依法登記的專業(yè)擔保機構(gòu)，對此政府部門應該設定擔保公司擔保建筑工程分包合同的資質(zhì)要求，規(guī)定擔保公司只能承接自身能力范圍之內(nèi)的擔保項目，通過制定強制的法律規(guī)定，對創(chuàng)建穩(wěn)定、完善的擔保市場秩序具有至關(guān)重要的作用。

2)制定建筑工程分包合同中付款擔保的細則，主要包括以下幾個方面：a.制定合理的付款擔保流程。如果材料商、分包商、承包商沒有根據(jù)相關(guān)的勞動合同規(guī)定支付的合同款項，權(quán)利人應該根據(jù)擔保合同以及施工合同向擔保單位索賠，承包人與業(yè)主應該提出書面申請，索賠的理由以及資格應該由總監(jiān)理工程師書面批準，經(jīng)過所在地的相關(guān)部門批準之后，擔保單位向權(quán)利人支付分包合同中規(guī)定的賠償。b.付款擔保的補充。為了避免分包商、承包商減少建筑工程的索賠金額，分包商和承包商應該在收到保證金賬戶管理者或者保函擔保人的賠付賬單后28 d內(nèi)，補足建筑工程的擔保額度，保證付款擔保在合同規(guī)定時間內(nèi)具有足夠的擔保能力。c.為了避免建筑工程項目解決的過程中出現(xiàn)“三角債”的現(xiàn)象，分包商、承包商支付擔保的有效期應該截止到建筑工程分包合同規(guī)定的整個建筑工程結(jié)算款項支付完成的那一天，如果在建筑工程竣工結(jié)算完成之后，再出現(xiàn)拖欠工程款項的問題，仲裁機構(gòu)或者法庭不予以處理。d.付款保證延期。在建筑工程施工的過程中，很可能會出現(xiàn)業(yè)主違約或者工程變更等現(xiàn)象，導致建筑工程項目并不能按照相關(guān)的規(guī)定如期完工，這就導致建筑工程的工期發(fā)生變化，如果出現(xiàn)這種問題，分包商、承包商的付款擔保也應該隨著建筑工程項目工期的延長作出相應的調(diào)整，如果是因為分包商的原因?qū)е碌墓こ萄悠?，分包商應該保證延遲付款，如果是因為非分包商的原因?qū)е碌墓こ萄悠冢邪袒蛘邩I(yè)主應該重新提交付款擔保期限，并承擔相應的保險費用，值得注意的是，如果建筑工程施工出現(xiàn)工期延長的狀況時，分包商再次遞交付款擔保的天數(shù)，應該小于付款擔保原件規(guī)定期限即28 d。e.付款擔保的提交。為了便于付款擔保的實施與監(jiān)督，當分包商、承包商創(chuàng)建了付款擔保之后，雙方在簽訂分包合同的同時應該提交付款擔保，由管理機構(gòu)采用專用存款賬戶對建筑工程項目的所有付款擔保進行保管，當發(fā)生付款賠償問題時，能夠及時地解決糾紛并進行賠償。f.明確付款擔保的額度，承包商、分包商應該根據(jù)建筑工程項目的大小、工期等確定付款擔保的額度，對于工期超過一年的建筑工程項目，其擔保額度為建筑工程合同預算總價格的20%，對于工期未滿一年的建筑工程項目，其擔保額度為建筑工程合同價格的25%，此外，為了保證建筑工程以及材料供應商的合法權(quán)益，分包商與承包商的擔保金額必須為固定金額，不能出現(xiàn)隨著工程進度以及工資支付進度而減少擔保金額的現(xiàn)象。

3 結(jié)語

付款擔保在我國建筑施工分包合同中的應用還處于初級階段，為了保證其能夠在全國范圍內(nèi)推廣和應用，應該正確分析付款擔保在建筑施工分包合同應用中存在的問題，并采取相應的強化措施進行解決，以此保證付款擔保能夠在建筑施工分包合同應用中充分的發(fā)揮作用。

[1] 唐 斌，楊 榮.借助付款擔保追回700萬美元[J].中國外匯，2012(12)：16-17.

[2] 安曉東，丁曉欣，黃 威.付款擔保在分包合同中的應用[J].吉林建筑工程學院學報，2013,20(6)：67-70.

[3] 劉伊生，王小龍，陳忠林.國外工程擔保制度及其啟示[J].工程管理學報，2010，24(1)：15-16.

[4] 劉新杰.對當前我國推行工程擔保制度的思考[J].福建建材，2012(3)：41-43.

Inquiry on the application of payment guarantee of building construction sub-contract

LI Xiao-dong

(Shanxi3rdBuildingEngineeringCompany,Changzhi046000,China)

The paper describes the application status of domestic payment guarantee in building engineering sub-contract. In light of its application problems, it puts forward some solving measures, such as improving payment guarantee law, and formulating payment guarantee regulations and so on, with a view to play the full role of payment guarantee in building construction contract application.

building construction, sub-contract, payment guarantee, application

1009-6825(2014)34-0267-02

2014-09-29

李曉東(1975- )，男，工程師

TU723.1

A