余家駿

（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

試論共同飲酒中的情誼侵權(quán)行為責(zé)任

余家駿

（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

近年來因共同飲酒引發(fā)的侵權(quán)案件數(shù)量逐年升高，而目前無論是司法界還是理論界對因共同飲酒行為造成的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)并沒有形成統(tǒng)一的意見，這對我們的司法實踐造成極大的困擾。實踐中，法官需要花費巨大的精力去辨別因共同飲酒行為造成的損害后果究竟是法律層面的問題，或只是道德層面的問題，也因此往往會造成類似的案件的判決結(jié)果截然不同。所以本文將分為三個部分對共同飲酒行為進(jìn)行探討,各部分內(nèi)容簡述如下：第一部分：通過對共同飲酒行為的分析，闡明共同飲酒行為的性質(zhì)。第二部分：主要分析情誼行為的構(gòu)成依據(jù)和法定合理注意義務(wù)的產(chǎn)生。第三部分：分析共同飲酒者的情誼侵權(quán)行為歸責(zé)原則以及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

情誼行為；共同飲酒；情誼侵權(quán)行為；侵權(quán)責(zé)任

當(dāng)前共同飲酒造成的侵權(quán)糾紛逐年上升，我國法院對于此類行為引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。面對此類案件，各地法院的審判結(jié)果大相庭徑，對于是否應(yīng)該判定共同飲酒人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，眾說紛紜。有些法院認(rèn)為，共同飲酒行為中的同飲者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。他們認(rèn)為共同飲酒行為屬于“情誼行為”，當(dāng)事人既無受其拘束的意思，不能因此產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)。[1]所以，共同飲酒人無需承擔(dān)由共同飲酒引起的損害賠償責(zé)任。部分法院認(rèn)為，共同飲酒人雖沒有過錯，但根據(jù)公平原則對于受害者也應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補償，這在判決中也不乏其例。[2]更有部分法院認(rèn)為，在共同飲酒過程中，勸酒者、敬酒者在明知道或者應(yīng)當(dāng)知道其勸酒行為和敬酒行為有導(dǎo)致其他共同飲酒人危險的可能性時，仍實行勸酒行為和敬酒行為，顯然超出善意的范疇，具備侵權(quán)所要求的故意或者過失，應(yīng)當(dāng)就酒后的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。面對各地法院的不同判決，宴請者（施惠者）和其他同飲者是否需要承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，關(guān)鍵在于認(rèn)定同飲者、宴請者在哪些情況下構(gòu)成侵權(quán)？如若構(gòu)成侵權(quán)，會有哪些具體的侵權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)適用何種侵權(quán)歸責(zé)原則？侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)又是怎樣的？下文將根據(jù)這些問題展開論述。

一、共同飲酒中情誼行為到情誼侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)換

邀請朋友共同飲酒、無償幫工等等皆為社會層面的情誼行為。[3]純粹的共同飲酒行為，是屬于法律層面之外的社會事實，是社交活動中的情誼行為，是為了促進(jìn)人際交往而發(fā)生的社交活動。宴請者和共飲者在共同飲酒的過程中，并沒有追求產(chǎn)生某種法律效果，當(dāng)事人在從事該行為時主觀上無確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本意。因此，對于共同飲酒行為一般認(rèn)為是情誼行為。情誼行為（Gefalligkeiten）并非是一個非常確定的概念，也無明確的定義，它產(chǎn)生于德國的民事判例之中。德國有學(xué)者認(rèn)為情誼行為是：發(fā)生在法律層面之外的不能產(chǎn)生法律后果的行為。在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當(dāng)作法律行為（通常當(dāng)作合同）來實施，但當(dāng)事人毫無疑問根本沒有這個意思。[4]我國學(xué)者王利明先生認(rèn)為，它是一種不由法律調(diào)整、不能形成法律關(guān)系、不能通過法律渠道予以救濟(jì)、不構(gòu)成民法上債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任問題、僅由私人友誼調(diào)整的普通社會關(guān)系。[5]

那么情誼行為是否總是處于法律行為之外，不受法律的調(diào)控，而不產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，情誼行為不產(chǎn)生法律上的約束力，并不意味著情誼行為完全不會產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。情誼行為是一種基于增進(jìn)友誼和促進(jìn)社交而發(fā)生的民事關(guān)系，在其順利完成的情況下，并不直接受法律的調(diào)控。但是，如果在情誼行為發(fā)生的過程中，一方當(dāng)事人的利益遭受損害，法律應(yīng)該給予救濟(jì)，并對該行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。此刻，情誼行為的性質(zhì)就發(fā)生了轉(zhuǎn)變。共同飲酒中如果一方當(dāng)事人處于危險狀態(tài)中，其他方當(dāng)事人因先前的共同飲酒行為產(chǎn)生了必要注意義務(wù)，否則該行為即轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為，例如：實踐中廣泛存在的宴請者或者共飲者實施強迫飲酒行為、勸酒行為、敬酒行為等導(dǎo)致醉酒者處于危險狀態(tài)，以致發(fā)生損害后果。為和一般侵權(quán)行為相區(qū)分，筆者謂之為“情誼侵權(quán)行為”，并需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

二、情誼侵權(quán)行為的構(gòu)成依據(jù)以及注意義務(wù)的違反

侵權(quán)行為是一種行為，包括作為和不作為。在通常情況下，侵權(quán)行為人都是直接針對受害者實施某種積極的加害行為，但在某些情況下，不作為也是行為的一種。正如荷蘭最高法院在20世紀(jì)初的一個判決所言：“侵權(quán)行為必須被理解為對他人之權(quán)利以作為或者不作為方式之侵犯或者以作為或不作為的方式違反制定法的義務(wù)、違反善良風(fēng)俗、違反與日常社會生活相關(guān)的對他人人身和財產(chǎn)的必要注意義務(wù)“。[6]當(dāng)然，也正如德國聯(lián)邦法院曾經(jīng)在情誼行為賠償案件的判決中指出的，情誼行為是正常生活的需要，因此法律不應(yīng)當(dāng)過度介入這一社會生活層面的關(guān)系。[7]所以共飲者承擔(dān)注意義務(wù)不是無限的，而是在“特殊情形”下才需要承擔(dān)注意義務(wù)。如果過于強調(diào)共飲者的注意義務(wù)，勢必會影響到他人行為的自由，違背民法之自由精神。因此，對于共飲者的注意義務(wù)應(yīng)予以適當(dāng)限制，只在“特殊情形”下才需要承擔(dān)注意義務(wù)。此種“特殊情形”主要是指在共同飲酒過程中，因為共飲人的作為或者不作為，使得其他同飲者處于危險的狀態(tài)下。在司法實踐中，此類“特殊情形“的類型主要包括：（1）勸酒、敬酒、賭酒、迫酒等行為致使共飲者身體受到損害或者生命的喪失；（2）雖沒有上述行為，但是對共飲者的過度飲酒行為未加制止；（3）對于因飲酒處于危險狀態(tài)的共飲者，置之不理，不采取合理救助措施，致使共飲者生命權(quán)和健康權(quán)受到損害；（4）對于醉酒狀態(tài)的共飲者駕車離去的行為，未能提醒注意和進(jìn)行勸阻，放任其自行離開，以致?lián)p害的發(fā)生。

侵權(quán)行為發(fā)生并造成損害后，如果無法從權(quán)利被侵害的事實直接得出行為具有違法性和行為人主觀上具有過錯的結(jié)論，此時必須借助于行為人是否違反了特定的義務(wù)來判斷。對于此類義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，理論界有不同的看法。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為：“在情誼活動中，當(dāng)事人之間基于相約旅游觀光、聚餐飲酒等行為而形成某種特別結(jié)合關(guān)系。[8]也正如鄰人規(guī)則理論所言：“一個人作為或者不作為時應(yīng)該考慮自己行為直接、緊密影響之人的利益”。[9]因此，共飲者不僅負(fù)有道德上的注意義務(wù)，而且也負(fù)有法律上的注意義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為，共同飲酒者聚合飲酒、或者通過聚會喝酒建立、維持乃至增進(jìn)友誼，是因為同飲者之間具有感情上的信任，相信活動主體會從善良、理性的角度來履行相互照顧、保護(hù)的義務(wù)。

隨著形式平等到實質(zhì)平等的追求和從偏重對加害人的保護(hù)向重視對受害人的救濟(jì)的侵權(quán)行為法價值理念上的轉(zhuǎn)變，以“合理人”的謹(jǐn)慎義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀過失理論取代主觀過失理論而逐漸取得支配地位，這對于維護(hù)社會秩序和保護(hù)受害人合法權(quán)益有著不可忽視的作用。[10]筆者認(rèn)為，共同飲酒行為本身并無過錯，但是當(dāng)每個共飲者出現(xiàn)過量飲酒時，明顯會對共飲者的人身及其財產(chǎn)造成危害可能性時，其他共同飲酒者基于先前的共飲行為使得該共飲者處于危險的境地，理應(yīng)肩負(fù)合理的注意義務(wù)。宴會的組織者應(yīng)當(dāng)及時勸告眾人不要過量飲酒，以及承擔(dān)對于醉酒者的注意義務(wù)。義務(wù)來源的根據(jù)，正是基于共飲者和醉酒者之間的某種特別結(jié)合關(guān)系而產(chǎn)生的必要注意義務(wù)。因共同飲酒行為導(dǎo)致共飲者處于危險狀態(tài)的其他飲酒者，也應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)法上的注意義務(wù)主體。侵權(quán)法立法主要目的是為了對各種相互沖突的利益進(jìn)行衡量，對受損害的權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)。共同飲酒者承擔(dān)注意義務(wù)，能夠適當(dāng)保護(hù)醉酒者的生命權(quán)、健康權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益。從權(quán)益保障的視角來看，甚為必要。此外，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，強調(diào)共同飲行為中共飲人承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，對于提高社會效益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長（尤其是在我國這樣的酒文化國度）起到極大的作用，以實現(xiàn)法律制度有效利用社會資源，最大限度地增加社會財富的目的。[11]

三、共同飲酒者的侵權(quán)行為歸責(zé)原則以及責(zé)任承擔(dān)

侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是侵權(quán)法的統(tǒng)帥和靈魂，是侵權(quán)法理論的核心，它是確認(rèn)侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則。[12]對于共飲者的情誼侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中的歸責(zé)原則，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取過錯歸責(zé)原則。但在構(gòu)成要件上究竟是采取一般過失責(zé)任原則，還是故意和重大過失責(zé)任原則尚有分歧。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)采取一般過失責(zé)任原則。[13]其主要理由在于：（1）情誼行為引發(fā)的法律責(zé)任不限于重大過失；（2）共同飲酒行為中醉酒者的生命權(quán)和健康權(quán)受到侵害，對此基本人身權(quán)益的歸責(zé)原則更應(yīng)遵循一般過失原則。也有學(xué)者認(rèn)為，情誼侵權(quán)行為的法律歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是故意和重大過失原則。[10]原因主要在于：（1）共同飲酒行為屬于情誼行為；（2）為了防止法律對正常社會交往的過度干預(yù)。

筆者認(rèn)為，前面一種說法更加科學(xué)和全面。原因包括以下方面：首先，在共同飲酒導(dǎo)致醉酒者處于危險狀態(tài)時，不能因為共飲者（施惠者）實施的行為,為情誼行為就當(dāng)然減輕其法律責(zé)任。[14]其次，因共同飲酒行為所導(dǎo)致的醉酒者的生命健康權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)受到侵害,或者第三人的生命健康權(quán)遭受侵害,對于此類基本人身權(quán)益的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般過失原則，以此加強對受害人的保護(hù)。另外，從比例原則的角度而言，保護(hù)受害者的基本人身權(quán)益的也更加符合侵權(quán)法的立法目的。并且，一般過失的歸責(zé)原則也更有利于共飲者積極履行自己的注意義務(wù)，使得此類侵權(quán)糾紛得以減少，社會秩序更加穩(wěn)定。從這個意義而言，一般過失的歸責(zé)原則會更適合我國目前的實際情況，對于目前蔚然成風(fēng)的豪飲行為起到合理警示作用。

目前理論界一般認(rèn)為，共飲者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是共飲者的責(zé)任承擔(dān)是怎樣的？理論界并無定論。筆者認(rèn)為，為了合理的分配責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)對因共同飲酒行為引起的侵權(quán)糾紛進(jìn)行區(qū)分和歸類，根據(jù)不同的歸類劃分不同的責(zé)任承擔(dān)范圍。根據(jù)我國目前司法實踐中出現(xiàn)的共同飲酒侵權(quán)糾紛案件主要可以劃分為以下幾類：（1）在強迫飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)損害糾紛，筆者以為共飲者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。原因在于，在強迫飲酒行為案件中，強迫飲酒行為與同飲者的損害后果具有直接的因果關(guān)系。且強迫者的強迫行為導(dǎo)致?lián)p害后果的同時，存在主觀上的過失；（2）對于因勸酒、敬酒引發(fā)的侵權(quán)糾紛的責(zé)任，應(yīng)根據(jù)不同情形劃分責(zé)任的承擔(dān)：1）出于惡意的勸酒、敬酒行為，于此類案件中，勸酒者、敬酒者對損害發(fā)生的后果持故意或者放任的態(tài)度，理應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任；2）出于善意的勸酒、敬酒行為，因為其不具有執(zhí)意要求被敬酒者和被勸酒者喝下的意思，在此種情況下，喝與不喝完全取決于當(dāng)事人自己。根據(jù)民法理念，任何完全民事行為能力人，均為獨立意志之人，須對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。因此，受害者（醉酒者）應(yīng)自行承擔(dān)主要的損害責(zé)任，共飲者承擔(dān)次要賠償責(zé)任。此外，相對于其他共飲者而言，宴請者、組織者的次要責(zé)任份額應(yīng)高于其他共飲者。因為共飲者的注意義務(wù)正如西歐中世紀(jì)政治思想家托馬斯·阿奎那在其實在法人法思想中指出的一樣：“任何私人都無權(quán)強迫別人過正當(dāng)?shù)纳?，他只能提出勸告，但如果這一勸告不被接受，他也沒有權(quán)力強迫”；（3）對于雖沒有上述作為的侵權(quán)行為，但共飲者存在不作為的侵權(quán)行為，例如：對共飲者的過度飲酒行為未加制止，以致?lián)p害發(fā)生的；沒有將醉酒者妥善安置和處理，以致?lián)p害發(fā)生等情況，應(yīng)當(dāng)責(zé)令共飲者承擔(dān)主要賠償責(zé)任。雖然，從醉酒者自身而言，其為完全民事行為能力人，須對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)其在自愿的情形下為一定行為，應(yīng)當(dāng)為自己的選擇承擔(dān)一個“正常理性人”可以預(yù)見的后果，在民事責(zé)任制度上，我們稱其為“風(fēng)險自擔(dān)原則”。但這并不意味著，宴請者和其他共飲者不需要承擔(dān)責(zé)任。恰恰相反，因為共飲者的先前行為導(dǎo)致醉酒者處于危險狀態(tài)之下，基于此類先前行為而產(chǎn)生注意義務(wù)。共飲者違反該注意義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)膿p害賠償責(zé)任。

（注：本文系教育部一般項目產(chǎn)出文章，項目全稱：損害賠償范圍確定和途徑選擇中的法律政策與法技術(shù)研究，項目編號：10YJA820039）

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