李虎子

（江西司法警官職業(yè)學院，江西南昌330013）

對刑法中法益侵害說的檢討

李虎子

（江西司法警官職業(yè)學院，江西南昌330013）

在大陸法系刑法中，法益侵害說與規(guī)范違反說是關于違法性本質的兩種不同的理論解說。當這兩種學說被介紹到我國以后，我國有學者提倡法益侵害說，并試圖以此來重構我國的犯罪論體系。誠然，法益侵害說有其積極的借鑒意義，但是，法益侵害說本身也存在著一些問題：在解釋法益時不具有穩(wěn)定性，在違法性的解釋上離不開生活倫理道德，在處理具體案件時也會遇到困難。

違法性；法益；法益侵害說；規(guī)范違反說

大陸法系的犯罪論體系由構成要件符合性、違法性和有責性組成。在這一遞進式的犯罪論體系中，確定一個行為是否犯罪要經過三個階段的評價，其中，違法性處于刑法評價的第二個階段上，其作用在于，對符合構成要件的行為，從實質和客觀的立場出發(fā)，判斷其在刑法上是不是違法。這涉及到違法性的本質問題，即某種行為為何被規(guī)定為犯罪。關于違法性的本質有形式違法性和實質違法性的區(qū)別，形式違法性至今幾乎無人贊成，目前主要是實質違法性中的法益侵害說與規(guī)范違反說之爭。[1]我國也有學者極力主張法益侵害說，并試圖以此重構我國犯罪論體系。但是，法益侵害說在解釋違法性的本源問題上是否真的很奏效？不妨對其提出些疑問。

一、法益侵害說使法益解釋不具有穩(wěn)定性

本質是事物的內部聯(lián)系，現(xiàn)象是事物的外部聯(lián)系，本質通過現(xiàn)象來表現(xiàn)，現(xiàn)象是本質的外化。法的本質則是法的內部聯(lián)系，它深藏于法的現(xiàn)象背后，是深刻而穩(wěn)定的。[2]按說，既然是從本質上解釋違法性的問題，那么，某種行為是否為犯罪，在結論上只有是或不是的答案，并且也是穩(wěn)定的，不會隨意更改，但現(xiàn)實情況卻不是這樣?，F(xiàn)在，關于通奸、近親相奸行為，幾乎沒有人支持把它們規(guī)定為犯罪，因為，按照法益侵害說的解釋，這種行為根本就沒有法益受到侵害。但是通奸、近親相奸行為在1813年《巴伐利亞刑法典》卻被規(guī)定為犯罪行為，通奸被規(guī)定為違背信任而侵害權利的犯罪，近親相奸被規(guī)定為濫用個人權力侵害人格權利的犯罪。[3]當然，我們注意到，1813年《巴伐利亞刑法典》是由費爾巴哈起草的，費爾巴哈是權利侵害說的提出者，而權利侵害說目前已被法益侵害說所取代。到此，法益侵害說似乎取得了勝利。但是，冷靜想想，不免產生些疑問。難道通奸等行為在歷史上被規(guī)定為犯罪就毫無科學根據(jù)，我們只能嘲笑古人的短見或無知？任何國家的刑法都在變化發(fā)展，今天被刑法規(guī)定為犯罪的行為，明天可能就不是犯罪行為；今天不是犯罪行為，明天很有可能就被規(guī)定為犯罪行為；甚至有些行為在犯罪與非犯罪之間反復搖擺。如果從本源上來探討這種變化，法益侵害說是否能夠解釋得了呢？由入罪到出罪，法益根本沒有受侵害；由出罪到入罪，則法益有侵害。顯然，這種解釋是隨著立法的改變而改變，不具有穩(wěn)定性，難以有很強的說服力，并最終損害法益侵害說對違法性本質的探索。

同時，刑法對某些行為一直規(guī)定為犯罪，但隨著刑法的修改，這些行為被規(guī)定在不同的章節(jié)里，在解釋上就會被認為侵害了不同的法益。遺棄罪就是一個典型的例子。在我國新舊刑法中，遺棄罪被規(guī)定在不同的章節(jié)里，舊刑法將其規(guī)定在妨害婚姻家庭罪中，新刑法卻將其調整到侵犯公民民主權利、人身權利罪中。因此，在解釋本罪的法益時，舊刑法時代被認為是被害人在家庭中受扶養(yǎng)的權利，或是受害人在家庭中的平等權利，或是家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權利義務關系；而新刑法時代有學者解釋為使生命、身體處于危險狀態(tài)。[4]可見，不管如何，遺棄犯罪行為都是侵害了法益，但是，隨著刑法規(guī)定的變化，所侵害的法益不同了。而法益又具有解釋論的機能，即法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能。[5]也就是說，這種法益的變化會使某些行為得出不同的結論，關系到此罪與彼罪的區(qū)分，甚至關系到罪與非罪的問題。這樣看來，行為所侵害的法益會隨著刑法規(guī)定的不同而不同，但是，既然法益侵害是對違法性本質的說明，遺棄行為對法益的侵害應該具有穩(wěn)定性吧，但事實并非如此。這也從另一個角度說明行為所侵害的法益的不穩(wěn)定性與不確定性。

還有，由于各國情況不同，對有些行為的定性也不同，即有些行為在一些國家是犯罪，但在另一些國家卻不作為犯罪，甚至法律都不評價。比如墮胎行為。日本刑法將其規(guī)定為墮胎罪，認為本罪的保護法益首先是胎兒的生命，其次是母親的生命、身體安全。[6]我們國家沒有將這種行為規(guī)定為犯罪。排除政策上的考量，如果僅從刑法上考慮，這種差別難道是我國母親和胎兒的生命相比日本不重要嗎？顯然不是。任何國家的母親與胎兒的生命法益都是同等重要的。既然如此，這種重要法益的行為在不同的國家應該得到相同的處遇，但現(xiàn)實情況差別巨大。我們難道能說他國的刑法保護法益周全而我國刑法有缺漏？或者反過來說我國的刑法保護法益周全而別國刑法有缺漏？對此，法益侵害說仍然是受到立法的影響，立法不同，在法益侵害的解釋上也就不同，所以，這種解釋不具有穩(wěn)定性。

二、法益侵害說在違法性解釋時也離不開生活倫理

實質違法性的問題首先是由德國刑法學家李斯特提出來的。李斯特對法益概念的研究，導致了實質的違法性論。[7]在德國關于違法性實質的研究主要有法益侵害說（結果無價值）與規(guī)范違反說（行為無價值）之爭。后來，針對實質違法性的理解，日本受德國刑法學的影響，一直圍繞結果無價值與行為無價值這一對概念來展開討論。兩說的爭論有個明顯的演變過程，并且進行著尖銳的對抗。[8]法益侵害說針對規(guī)范違反說的缺陷在許多方面進行了批判。

規(guī)范違反說認為，違法性的本質在于行為違反了法規(guī)范或者違反了法秩序，從根本上說，是違反了刑法規(guī)范背后的社會倫理規(guī)范。對此，法益侵害說批評規(guī)范違反說沒有區(qū)別刑法與倫理的關系，并認為，如果刑法與倫理沒有分離，就會導致刑法的不安定性，從而有損國民的預測可能性。因為什么是倫理正義與不正義，并不十分明確，什么是國家的法秩序的精神、目的，什么是作為法秩序基礎的社會倫理規(guī)范，界限也不清晰。[9]其實，這種批評有點想當然。誠然，社會發(fā)展到現(xiàn)在，法律與倫理道德的關系經歷了一個從渾然一體到逐步分離的過程，兩者不能混為一談，但是，不能就此認為法律與倫理道德就沒有一點關聯(lián)。我們所要探討的是違法性的本質，是要從本源上解決某行為為什么會被認定是犯罪，這也需要借助法律之外的東西來說明，而不僅僅是從法律本身來論證，否則，就會落入形式違法性的泥潭。

法益侵害說認為，犯罪侵犯法益，刑法保護法益。何為法益？法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益。[10]不錯，刑法的目的在于維護人們的共同生活利益，但這種共同生活利益應該是歷史地形成的，這也就涉及到人們的共同倫理道德價值，從這個角度來看，刑法與倫理道德是有關系的。如果離開歷史地形成的倫理道德來談人們的共同生活利益，顯然，這種共同生活利益就會沒有任何實質內容。換個角度來說，要確定某種行為是否侵害了法益，得先確定這種行為是否有違于人們的共同生活利益，而這種共同生活利益不是靜止固定的，是隨著時代變動不停的。國家要將某種侵害人們生活利益的行為規(guī)定為犯罪，是要以歷史上形成的社會通念為基礎，考慮在社會上成為支配的社會倫理的。[11]但是，這并不意味著刑法與倫理就是不分的。相反，規(guī)范違反說認為刑法與倫理也是分離的，只是在探索違法性的本源上認為犯罪行為違背了社會倫理，這是兩個不同的問題。顯然，法益侵害說的批評沒有注意到這種區(qū)別，所以，有些想當然或者說過于武斷。

同時，法益侵害說批評規(guī)范違反說在理論體系的內在邏輯結構上存在一些破綻。因為，二元論認為行為只有在既侵害了法益同時又違反了社會倫理秩序的時候才能說違法。違法性就在于“行為違反社會倫理規(guī)范的侵害或者威脅法益”。[12]對此，法益侵害說批評道，按二元論的邏輯思考，規(guī)范違反說的處罰范圍應該小于法益侵害說。因為按照字面意思，二元論首先以侵害法益對違法性的大致范圍進行劃定，然后，根據(jù)社會倫理規(guī)范的內容再做進一步的限定，這和法益侵害說相比，根據(jù)二元論所得出的處罰范圍應當是比較小的。即侵害了法益的行為不一定違法，只有違反了倫理規(guī)范的侵害法益行為才是違法；如果沒有侵害法益，但是違反了社會倫理規(guī)范的行為也不具有違法性。但實際情況并非如此。一些沒有侵害法益但違反倫理規(guī)范的行為也被認定為具有違法性，比如，經被害人同意的行為。[13]但是，我們認為，“行為違反社會倫理規(guī)范的侵害或者威脅法益”只是文字表述的問題，同樣可以表述為“行為侵害或者威脅法益的違反社會倫理規(guī)范”。如此，法益侵害說在解釋違法性時仍然與生活倫理有關。

三、法益侵害說不能圓滿解釋現(xiàn)實中的問題

從行為所侵害的法益數(shù)量來看，有的只侵害了單一法益，有的侵害了多種法益。有些行為盡管侵害了多種法益，但刑法只把這種行為規(guī)定在某一類犯罪中。仍以搶劫罪為例。搶劫罪侵犯的法益為復雜法益，既有財產法益又有人身法益，其表現(xiàn)方式是以暴力、脅迫或者其他令被害人不能抗拒的方法，當場強行劫取公私財物。這種行為實質上是一種雙重行為，由方法行為和目的行為構成。方法行為是指為了劫取財物，而實施的暴力、脅迫或其他人身強制行為。目的行為是指劫取公私財物的行為，即當場奪取財物，或者使他人當場交付財物的行為。二者緊密結合，不可或缺，方能構成完整的搶劫行為。[14]可見，這種行為也要以現(xiàn)實發(fā)生人身利益的侵害（或侵害威脅，以下同）為要件，即該行為所侵害的法益除了財產利益外還有人身利益。如果以法益侵害說中的法益衡量說來看，搶劫罪應該被規(guī)定在侵犯人身權利罪中，而不是規(guī)定在侵犯財產罪中。因為在法益的比較中，總體而言，生命的價值最高，人身利益比財產利益更重要，這一點為絕大多數(shù)人所認同。恰恰相反，我國刑法將該行為規(guī)定在侵犯財產罪中。如果嚴格按照法益侵害說的邏輯，這種規(guī)定似乎有些“錯置”。何況，在現(xiàn)實中，行為人欲搶劫財物實施了暴力，對被害人造成了傷害，由于被害人身上沒有任何財產，致使行為人沒有搶到任何財產。如果按照純粹的法益侵害說，這種行為有可能不被定為搶劫罪。因為，財產法益根本不可能受到侵害。但現(xiàn)實情況并不如此，該行為仍以搶劫罪論處。

再以教唆犯為例。我國刑法第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！北緱l第一款與第二款的規(guī)定不同，按照通說的理解，第一款的規(guī)定是指被教唆人犯了被教唆的罪的情況，即被教唆人已進行犯罪預備，或者已著手實行犯罪而未遂，或者已完成犯罪而既遂。第二款的規(guī)定是指被教唆人沒有犯被教唆的罪，至少包括被教唆人拒絕了教唆犯的教唆與被教唆人當時接受了教唆，但隨后又打消犯意，沒有進行任何犯罪的活動。[15]第一款的規(guī)定在是否犯罪的問題上應該沒有爭議。問題是第二款的規(guī)定，按照法益侵害說，教唆者唆使他人犯罪，他人沒有實施犯罪的，教唆者不構成犯罪。當然，有論者對第二款的規(guī)定作出了新的解釋，認為第二款的規(guī)定應該解釋為被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪，主要包括被教唆人犯罪預備（若預備犯可罰，則教唆犯也可罰，否則不可罰）、未遂或中止幾種情況；相應地，第一款的規(guī)定就是指被教唆人著手實行犯罪后既遂。[16]這種解釋在邏輯上看似有理，但有把我國教唆犯的規(guī)定人為復雜化之嫌。其實，按照有關論者的邏輯，本條第二款的規(guī)定完全可以不要，有第一款的規(guī)定就足可以對教唆犯進行相應的懲處。因為，第一款的規(guī)定可以涵括被教唆人犯罪預備、未遂、中止或既遂的情況，但排除了被教唆人沒有犯被教唆罪的情形?？晌覈男谭ㄆ堰@兩種情況作出了不同的規(guī)定，何況，在司法實踐中，被教唆人沒有犯被教唆罪的，對于教唆犯，仍然要給予刑罰制裁。從這層意義上說，有關論者的解釋有些不符本條的立法本意。由此可見，法益侵害說在我國的教唆犯上也有些難題。

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1673―2391(2014)11―0073―03

2014-08-27 責任編校：陶范