孫陽

（武漢市蔡甸區(qū)人民檢察院公訴科，湖北武漢430100）

簡論攜帶兇器盜竊

孫陽

（武漢市蔡甸區(qū)人民檢察院公訴科，湖北武漢430100）

攜帶兇器盜竊與普通盜竊的主要區(qū)別在于“攜帶兇器”。攜帶兇器盜竊的認(rèn)定應(yīng)把握好攜帶和兇器這兩個方面。在已將特定物品認(rèn)定為兇器的前提下，攜帶就是構(gòu)成攜帶兇器盜竊的關(guān)鍵要素。攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶是將某種物品帶在身上或者置于附近，保持該物品處于行為人現(xiàn)實支配之下的狀態(tài)。按照我國刑法主客觀相統(tǒng)一的原則，對攜帶的本質(zhì)特征應(yīng)從主觀和客觀兩方面來考量：在主觀方面，考量行為人的主觀目的和主觀認(rèn)知；在客觀方面，考量攜帶這一狀態(tài)的支配性、危害性、現(xiàn)實性等本質(zhì)特征。

盜竊罪；攜帶；兇器

《刑法修正案(八)》明確規(guī)定：攜帶兇器盜竊的，不要求數(shù)額較大，以盜竊罪的基本刑檔處罰。由于攜帶了兇器，行為人在實施盜竊時更容易使用兇器，給他人的人身安全造成威脅，可能出現(xiàn)比侵犯財產(chǎn)權(quán)更嚴(yán)重的后果。將攜帶兇器盜竊規(guī)定為盜竊罪不僅是為了保護(hù)人們的財產(chǎn)權(quán)益，同時也增加了保護(hù)他人人身權(quán)利的內(nèi)容。這一立法的目的在于對這種既侵害財產(chǎn)權(quán)又對人身權(quán)造成重大威脅的盜竊行為作出懲罰，在發(fā)揮刑法預(yù)防作用的同時力求罪責(zé)均衡。

一、攜帶兇器盜竊的構(gòu)成要件

攜帶兇器盜竊的構(gòu)成要件是攜帶兇器和竊取他人財物，只要同時符合這兩個要件，行為人即可構(gòu)成攜帶兇器盜竊情形下的盜竊罪。因此，對攜帶兇器盜竊的犯罪構(gòu)成分析也就分解為對攜帶兇器和竊取他人財物的理解和認(rèn)定。竊取他人財物和一般盜竊罪并無區(qū)別，司法實踐中的難點主要是認(rèn)定行為人是否屬于攜帶兇器。構(gòu)成攜帶兇器必須要有兩個要素：一是攜帶，二是兇器。首先要求行為人攜帶，其次還要求行為人攜帶的對象是兇器。

對于什么是兇器，該如何認(rèn)定兇器，法律并未作出具體規(guī)定，學(xué)界也未形成統(tǒng)一的認(rèn)識,主要有兩種觀點：一種是殺傷力說，這是我國刑法學(xué)界的主流觀點，該說認(rèn)為，“兇器的實質(zhì)是用于或者可能用于殺傷他人的器具。”[1]另一種是威嚇說，該說認(rèn)為，兇器既包括具有導(dǎo)致他人死亡或者人身損害的器物，也包括通過對被害人威嚇以造成精神恐慌的器物或者假象。[2]攜帶兇器盜竊中的兇器，因與刑法其他規(guī)定中的兇器并無實質(zhì)區(qū)別，本文不作過多討論。

如何認(rèn)定和理解攜帶？攜帶在刑法中的意義主要體現(xiàn)在兩個方面：一是攜帶影響行為的定性，比如，我國刑法第267條第2款的規(guī)定，將攜帶兇器搶奪的“搶奪行為”定性為搶劫罪；二是攜帶影響行為的入罪，比如，我國刑法第264條盜竊罪中攜帶兇器盜竊的規(guī)定，行為人的盜竊行為原本不構(gòu)成盜竊罪，但因攜帶兇器這一情節(jié)而被認(rèn)定為盜竊罪。在我國刑法學(xué)界，關(guān)于攜帶的含義，目前缺少統(tǒng)一的認(rèn)識。

二、關(guān)于攜帶的理解

在司法實踐中要準(zhǔn)確認(rèn)定攜帶兇器盜竊的行為，必須準(zhǔn)確理解攜帶的含義和特征，在此基礎(chǔ)上，還要準(zhǔn)確區(qū)分?jǐn)y帶與相關(guān)概念，如攜帶與持有、攜帶兇器搶奪中的攜帶與攜帶兇器盜竊中的攜帶以及攜帶是否僅限于隨身攜帶等等。

（一）攜帶的刑法含義

現(xiàn)代漢語詞典中，攜帶的意思是隨身帶著。從字面意思看，攜帶的對象有“人”和“物”兩種，就特定物品而言，攜帶就是隨身帶著，以便使用。對于刑法意義上攜帶的含義，目前缺少統(tǒng)一認(rèn)識。就攜帶兇器盜竊中的攜帶而言，有觀點認(rèn)為，“所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為?！盵3]這似乎是目前我國刑法學(xué)界“比較有力的學(xué)說”。

“比較有力的學(xué)說”將攜帶歸結(jié)為“在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為”，這在一定程度上符合攜帶的立法目的。但是，該學(xué)說限定了攜帶的場所是“在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所”，這一說法明顯無法涵蓋攜帶兇器入室盜竊的情形。另外，該學(xué)說將攜帶認(rèn)定為一種行為，對行為人的動作和狀態(tài)未作區(qū)分，按照“比較有力的學(xué)說”，行為人有“將其置于現(xiàn)實的支配之下”的行為時，才屬于攜帶，若行為人在犯罪之前就帶著兇器，犯罪之中不存在“將其置于現(xiàn)實的支配之下”的行為，是否應(yīng)該評價為不在攜帶的范疇之內(nèi)？這顯然是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

因此，攜帶在刑法含義上，應(yīng)該被歸結(jié)為一種狀態(tài)，而不是行為，是一種“將其置于現(xiàn)實的支配之下”的狀態(tài)。攜帶是指將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，保持該物品處于現(xiàn)實支配之下的狀態(tài)。

（二）攜帶的主客觀特征

主客觀相統(tǒng)一是我國刑法的基礎(chǔ)性原則。盡管攜帶是一種客觀狀態(tài)，但按照我國刑法主客觀相統(tǒng)一原則，對攜帶兇器盜竊中的攜帶仍應(yīng)從主客觀兩方面進(jìn)行分析。

1.攜帶的主觀特征

在主觀方面，攜帶的特征主要應(yīng)從主觀目的和主觀認(rèn)知兩方面考量。

行為人攜帶兇器的主觀目的有三類：一是為實施盜竊而攜帶兇器，在這種情況下行為人有利用兇器幫助其實施盜竊的主觀目的，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器盜竊；二是為實施其他犯罪行為（非盜竊行為）而攜帶兇器，在這種情況下應(yīng)區(qū)分行為人著手實施盜竊之時，是否有利用兇器的意思，如果有，應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器盜竊；三是為合法事由而攜帶兇器，在這種情況下行為人最初沒有犯罪意圖，盜竊屬于臨時起意，應(yīng)區(qū)分行為人著手實施盜竊之時，是否有利用兇器的意思，如果有，則應(yīng)評價為攜帶兇器盜竊。從以上三類情形可以看出，在主觀目的方面，攜帶的特征是行為人有利用兇器幫助其實施盜竊的主觀目的。

行為人的主觀認(rèn)知，是指行為人在實施盜竊時對自己正帶著兇器的事實有認(rèn)知。如果行為人對自己正帶著兇器的事實沒有認(rèn)知，則不能成立攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶。因為在這種情況下行為人以為沒有兇器可以利用，所以在事實上對相對人的人身權(quán)沒有潛在的威脅，僅可能侵犯財產(chǎn)權(quán)，不符合刑法關(guān)于攜帶兇器盜竊立法保護(hù)雙重法益的目的，不應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。在主觀認(rèn)知方面，攜帶的特征是行為人在實施盜竊時認(rèn)識到自己正帶著兇器這一事實。

綜上，攜帶在主觀方面的特征是，行為人有利用兇器幫助其實施盜竊的主觀目的，且行為人在實施盜竊時認(rèn)識到自己正帶著兇器這一事實。

2.攜帶的客觀特征

在客觀方面，攜帶的特征主要應(yīng)從支配性、危害性、現(xiàn)實性方面來考量。

支配性著眼于行為人對兇器的控制和使用。攜帶的刑法含義是將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，保持該物品處于現(xiàn)實支配之下的狀態(tài)。只有形成一定的支配性，才能認(rèn)定為攜帶；失去了支配性，即使行為人攜帶了，也不能構(gòu)成對人身權(quán)的威脅，不能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊中的攜帶。

危害性是攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶的客觀特征之一。攜帶兇器盜竊的行為不僅侵犯財產(chǎn)權(quán)，而且威脅到相對人的人身權(quán)。攜帶兇器盜竊的認(rèn)定，要求在客觀上對相對人的人身安全造成一定的威脅。危害性的評價，要結(jié)合作案現(xiàn)場的具體情況，綜合考慮作案地理位置、兇器存放地點、人為因素等，看行為人客觀上能否利用其攜帶的兇器對相對人造成現(xiàn)實性的威脅。

現(xiàn)實性即行為人攜帶兇器這一狀態(tài)給相對人造成的危害是現(xiàn)實存在的，如果造成的危害不是現(xiàn)實的，則不構(gòu)成攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶。

（三）攜帶與相關(guān)概念的辨析

1.攜帶與持有

持有的外延大于攜帶，攜帶只是持有的一種表現(xiàn)形式。持有在刑法意義上的含義，刑法學(xué)界尚沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，法律也未作具體規(guī)定。筆者認(rèn)同的觀點是，持有是以占有為目的的意思實際支配，不論行為人將物品隨身攜帶還是放在某處，只要在其控制之下，就屬于持有。[4]如前所述，攜帶在刑法意義上是指“將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，保持該物品處于現(xiàn)實支配之下的狀態(tài)”。由此可見，持有包含了攜帶。

2.攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶與攜帶兇器搶奪之?dāng)y帶

眾所周知，刑法第267條關(guān)于攜帶兇器搶奪的規(guī)定是法律擬制。法律擬制是將原本應(yīng)依某一罪名處罰的行為按照另一罪名的規(guī)定處罰。張明楷指出，法律擬制的行為在法益侵害上與一般規(guī)定的犯罪行為具有相同性或相似性，法律擬制是將兩種不同的行為賦予相同的法律效果，之所以能夠做出擬制規(guī)定，是因為這兩種行為在法益侵害上沒有明顯區(qū)別，或者說兩者對法益的侵害程度大體相同，如攜帶兇器搶奪、事后搶劫行為與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性。[5]有觀點認(rèn)為，刑法第264條攜帶兇器盜竊的規(guī)定也屬于法律擬制。[6]筆者認(rèn)為，攜帶兇器盜竊不屬于法律擬制。因為攜帶兇器盜竊條款的內(nèi)容與盜竊罪基本條款的內(nèi)容基本相同。行為人在實施盜竊時，并沒有因為攜帶兇器而將其原本屬于其他罪行的行為按盜竊罪的規(guī)定處理。攜帶兇器盜竊的法律規(guī)定，只是將原本可能不夠入罪標(biāo)準(zhǔn)的一般違法盜竊行為認(rèn)定為犯罪，在行為性質(zhì)上都屬于盜竊，并不存在按照另一罪名的規(guī)定處罰的情況，攜帶兇器盜竊與盜竊罪基本條款規(guī)定的犯罪行為，在法益侵害上并不存在明顯區(qū)別?？梢?，兩個攜帶的主要區(qū)別在于是否屬于法律擬制，二者存在的法律原理不同。

3.攜帶不僅限于“隨身”帶著

從字面意思看，攜帶就是隨身帶著，以便使用，似乎攜帶就是指隨身帶著。從攜帶的刑法含義來看，攜帶是指將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，保持該物品處于現(xiàn)實支配之下的狀態(tài)。刑法意義上的攜帶并不要求隨身帶著，只是要求通過放置物品達(dá)到事實上對物品的支配狀態(tài)，這符合《刑法修正案(八)》的立法目的。如果將攜帶限定于隨身帶著，那么在實踐中，就會出現(xiàn)這樣的情況：行為人為規(guī)避法律規(guī)制，欲借助兇器實施盜竊，會提前到現(xiàn)場布置兇器，或者讓同伴隨身帶著兇器同行，自己徒手前往，避免被認(rèn)定為攜帶兇器盜竊，從而不易觸犯盜竊罪。這樣一來，既侵害財產(chǎn)權(quán)又威脅公民人身安全的攜帶兇器盜竊行為則得不到有效的法律規(guī)制，這與《刑法修正案(八)》將攜帶兇器盜竊納入盜竊罪的立法目的相違背。因此，攜帶并不僅限于“隨身”帶著。

三、攜帶的認(rèn)定

在司法實踐中如何準(zhǔn)確認(rèn)定攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶？認(rèn)定攜帶時有哪些特殊情況？行為人在實行盜竊行為的過程中是否攜帶兇器往往涉及罪與非罪的區(qū)分。

（一）認(rèn)定攜帶的時間

關(guān)于攜帶兇器的時間，存在兩種觀點：一是必須從盜竊預(yù)備階段起攜帶；二是只要在實施盜竊行為時攜帶即可。我國臺灣學(xué)者褚劍鴻認(rèn)為，“行為人只要行竊之時攜帶兇器，即為足矣，并不以攜帶之初有行兇之意圖為必要?！盵7]反對者則認(rèn)為兇器的使用不是這種盜竊的要點，重要的是行為人攜帶兇器來到了犯罪地。有觀點認(rèn)為，預(yù)備階段攜帶兇器的危害性和一般的盜竊行為相比，差異很小，攜帶兇器盜竊的行為唯有在開始實施之后才具有刑事可罰性。[8]筆者認(rèn)為，立法上規(guī)定攜帶兇器盜竊即構(gòu)成盜竊罪是因為攜帶兇器易使被害人不敢反抗，給行為人提供心理上的幫助，因此需要刑法提前介入。

在實踐中，如果行為人提前作出與安置兇器有關(guān)的行為，恰好成就了其隨后實施盜竊行為的攜帶狀態(tài)，那么，是否一律將其認(rèn)定為攜帶兇器盜竊？這應(yīng)該根據(jù)具體情況來認(rèn)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格依照攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶的特征來判斷，綜合考量主客觀方面，看其是否具有相應(yīng)的主觀目的和主觀認(rèn)識，同時是否具有支配性、危害性、現(xiàn)實性等特征。

（二）合法攜帶兇器的情形

在依據(jù)攜帶的特征來認(rèn)定攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶時，還會出現(xiàn)行為人因合法事由而攜帶兇器的情況，在這種情況下，是否可以認(rèn)定為攜帶兇器盜竊，應(yīng)依據(jù)不同情形而論。

在客觀方面，行為人對所持有的兇器具有支配性，其行為具有危害性，這種危害是現(xiàn)實性的，行為人也沒有使用兇器，總之，行為人的行為符合攜帶的客觀特征；在主觀方面，如果行為人在行竊之時有利用兇器幫助其實施盜竊的主觀目的，并且意識到自己正攜帶著兇器這一事實，則符合認(rèn)定攜帶的主觀要件。按照主客觀相統(tǒng)一原則，行為人的行為應(yīng)被認(rèn)定為攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶。如果在主觀方面行為人并沒有利用兇器實施盜竊的主觀目的，或者并未意識到自己正攜帶著兇器實施盜竊這一事實，則不符合認(rèn)定攜帶的主觀要件。在這種情況下，即使其行為滿足認(rèn)定攜帶的客觀要件，也不能被認(rèn)定為攜帶，這是我國刑法中主客觀相統(tǒng)一原則的要求。

（三）支配性的認(rèn)定

在實踐中，支配性的有無與強弱對攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶的認(rèn)定有何影響？有觀點認(rèn)為，關(guān)于攜帶兇器盜竊的認(rèn)定，可以參照攜帶兇器搶奪的司法解釋。攜帶兇器盜竊的“攜帶兇器”可以解釋為“隨身帶著行兇用的器具”。[9]也有觀點認(rèn)為，攜帶兇器搶奪與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性，故對攜帶兇器搶奪的解釋必須嚴(yán)格限定，要求其在法益上造成的侵害與搶劫罪造成的侵害相當(dāng)；而對攜帶兇器盜竊的解釋，就不該像解釋攜帶兇器搶奪那樣進(jìn)行限定。[10]對攜帶兇器搶奪之?dāng)y帶的評價必須在客觀上具有隨時使用的可能性，而對攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶的評價則不需要這么嚴(yán)格，只要評價為攜帶即可。

上述觀點涉及攜帶兇器搶奪之?dāng)y帶與攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶的區(qū)分，如前文所述，二者的區(qū)別主要在于是否是法律擬制，二者法律原理不同，對支配性的強弱要求不同，攜帶兇器搶奪之?dāng)y帶的支配性要強于攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶。

總之，在認(rèn)定攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶時，應(yīng)結(jié)合主客觀兩方面的特征來考量：在主觀方面，要求行為人在行竊之時具有利用兇器實施盜竊的主觀目的，同時還要對自己正帶著兇器實施盜竊這一事實有著主觀認(rèn)知；在客觀方面，必須滿足支配性、危害性、現(xiàn)實性標(biāo)準(zhǔn)。只有同時滿足主觀和客觀兩方面的本質(zhì)特征，才能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊之?dāng)y帶。

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[2]王飛躍.論兇器[J].云南大學(xué)學(xué)報,2010(5):49-50.

[3][10]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律,2011(8):7.

[4]趙秉志.新刑法典分則實用叢書：擾亂公共秩序罪[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1998:151.

[5]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,20 04:255,261.

[6]李振林.盜竊罪中的法律擬制問題研究——以《刑法修正案（八）》第39條的規(guī)定為視角[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2011(3):36.

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[8]陳冬偉,淡亞鋒.“攜帶兇器盜竊”的理解與認(rèn)定[J].中國檢察官, 2011(8):44.

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2014-11-12 責(zé)任編校：陶范