龔麗萍

（中共福建省委黨校 法學(xué)教研部，福建 福州 350001）

一、前言

刑事訴訟法向有實(shí)用憲法之稱譽(yù)，按刑事訴訟是以確定國(guó)家具體刑罰權(quán)為其任務(wù)，為保全證據(jù)，以期發(fā)現(xiàn)真實(shí)，并確保刑罰權(quán)之執(zhí)行，以完成刑罰權(quán)之作用，在訴訟程序中，對(duì)被告或犯罪嫌疑人固不能無(wú)強(qiáng)制處分權(quán)，惟在「無(wú)罪推定原則」之下，案件未經(jīng)法院判決確定前，被告罪刑之有無(wú)，尚難認(rèn)定，于是在「發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保全證據(jù)」與「無(wú)罪推定原則之人權(quán)保障」二大互斥目的下，為尋求一個(gè)支點(diǎn)，各國(guó)之立法例莫不承認(rèn)司法機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制處分權(quán)，所不同者僅是立法保留之形式不一而已。有鑒于海峽兩岸的交流日益頻繁，法律變遷的過(guò)程當(dāng)中，借彼此法制互為參照，自有其相當(dāng)意義存在。透過(guò)海峽兩岸在刑事程序法上有關(guān)強(qiáng)制處分的比較與分析，不僅可以了解兩岸在刑事法制上的差異性，更可以進(jìn)一步為海峽兩岸訴訟法學(xué)的發(fā)展提供具有參考價(jià)值的學(xué)術(shù)資源。

二、海峽兩岸刑事訴訟法的沿革與構(gòu)造

（一）我國(guó)刑事訴訟法的沿革與構(gòu)造

1.我國(guó)刑事訴訟法的沿革

我國(guó)刑事訴訟法的淵源，主要體現(xiàn)于1982年的憲法、1979年的刑事訴訟法典和嗣后公安部、最高人民檢察院和最高人民法院頒布的一些具體規(guī)定。如果僅僅考察中華人民共和國(guó)成立之后的刑事訴訟法，則大體可將其分為創(chuàng)建時(shí)期（1949～1957）、受挫時(shí)期（1957～1978）、重建時(shí)期（1978～1990）、發(fā)展時(shí)期（1991至今）等四個(gè)時(shí)期。但也有學(xué)者將我國(guó)刑事訴訟法的歷史發(fā)展僅分隔為兩個(gè)時(shí)期，即新民主主義革命時(shí)期的刑事訴訟法和中華人民共和國(guó)的刑事訴訟法。本文之觀察，比較有意義的沿革分期應(yīng)該還是1979年與1996年的重大修法歷程。

2.我國(guó)刑事訴訟法的構(gòu)造

我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法制，如單純以法典的編纂形式作為觀察基點(diǎn)，可分有四編，計(jì)225條條文，各項(xiàng)內(nèi)容詳見(jiàn)如下：第一編 總則（第一章 任務(wù)和基本原則；第二章 管轄；第三章 回避；第四章 辯護(hù)與代理；第五章 證據(jù)；第六章 強(qiáng)制措施；第七章 附帶民事訴訟；第八章 期間、送達(dá)；第九章 其他規(guī)定。）第二編 立案、偵查和提起公訴（第一章 立案；第二章 偵查：第一節(jié) 一般規(guī)定；第二節(jié) 訊問(wèn)犯罪嫌疑人；第三節(jié) 詢問(wèn)證人；第四節(jié) 勘驗(yàn)、檢查；第五節(jié) 搜查；第六節(jié) 扣押物證、書證；第七節(jié) 鑒定；第八節(jié) 通緝；第九節(jié) 偵查終結(jié)；第十節(jié) 人民檢察院對(duì)直接受理的案件的偵查；第三章 提起公訴。）第三編 審判（第一章 審判組織；第二章 第一審程序：第一節(jié) 公訴案件；第二節(jié) 自訴案件；第三節(jié) 簡(jiǎn)易程序；第三章 第二審程序；第四章 死刑復(fù)核程序；第五章 審判監(jiān)督程序。）第四編 執(zhí)行。

（二）臺(tái)灣刑事訴訟法的沿革與構(gòu)造

1.臺(tái)灣刑事訴訟法的沿革

依臺(tái)灣司法院前大法官林永謀先生之見(jiàn)，1935年刑事訴訟法施行以來(lái)，臺(tái)灣刑事訴訟法制的沿革歷經(jīng)三個(gè)重要階段：第一階段，滄桑舊法時(shí)代；第二階段，英美法的接枝；第三階段，改良式的當(dāng)事人進(jìn)行主義

2.臺(tái)灣刑事訴訟法的構(gòu)造

臺(tái)灣現(xiàn)行的刑事訴訟法制，如單純以法典的編纂形式作為觀察基點(diǎn)，可分有九編，計(jì)512條條文，各項(xiàng)內(nèi)容詳見(jiàn)如下：第一編 總則（第一章 法例；第二章 法院之管轄；第三章 法院職員之回避；第四章 辯護(hù)人、輔佐人及代理人；第五 章文書；第六章 送達(dá)；第七章 期日及期間；第八章 被告之傳喚及拘提；第九章 被告之訊問(wèn)；第十章 被告之羈押；第十一章 搜索及扣押；第十二章 證據(jù)：第一節(jié) 通則，第二節(jié) 人證，第三節(jié) 鑒定及通譯，第四節(jié) 勘驗(yàn)，第五節(jié) 證據(jù)保全；第十三章裁判）。第二編 第一審（第一章 公訴：第一節(jié) 偵查，第二節(jié)起訴，第三節(jié) 審判；第二章 自訴）。第三編 上訴（第一章 通則；第二章 第二審；第三章 第三審）。第四編 抗告。第五編再審。第六編 非常上訴。第七編 簡(jiǎn)易程序。第七編 協(xié)商程序。第八編 執(zhí)行。第九編 附帶民事訴訟。

三、海峽兩岸刑事強(qiáng)制處分之類型與相關(guān)程序

（一）我國(guó)刑事強(qiáng)制處分的類型與相關(guān)程序

刑事強(qiáng)制措施是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)為了保證偵查和審判工作的順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃逸、自殺、毀滅和隱匿罪證或者繼續(xù)危害社會(huì),依法對(duì)其人身自由采取限制的方法。依我國(guó)學(xué)界通說(shuō)，刑事強(qiáng)制措施主要的類型有：逮捕、拘留、拘傳、取保候?qū)徟c監(jiān)視居住等

（二）臺(tái)灣刑事強(qiáng)制處分之類型與相關(guān)程序

強(qiáng)制處分，乃國(guó)家機(jī)關(guān)追訴犯罪時(shí)，為保全被告或收集、保全證據(jù)之必要，而對(duì)受處分人施加的強(qiáng)制措施。依學(xué)界之通常見(jiàn)解，臺(tái)灣刑事訴訟法之強(qiáng)制處分可概分為：「對(duì)人的強(qiáng)制處分」與「對(duì)物的強(qiáng)制處分」，前者有傳喚、拘提、逮捕、羈押，后者則有搜索、扣押、提出命令，其中的拘提、逮捕、羈押、搜索、扣押為「直接之強(qiáng)制處分」，傳喚與提出命令則是「間接之強(qiáng)制處分」。

四、海峽兩岸刑事強(qiáng)制處分的比較與評(píng)析

（一）自形式的規(guī)范外延觀察

我國(guó)有關(guān)強(qiáng)制措施的規(guī)范，基本上規(guī)定于其刑事訴訟法第一編「總則」的第六章第50條至第76條，總計(jì)27條條文規(guī)范，按照干預(yù)程度自輕至重的順序是：拘傳（刑訴第50條）、取保候?qū)彛ㄐ淘V第51條）、監(jiān)視居?。ㄐ淘V第51條）、拘留（刑訴第61條）、逮捕（刑訴第59、60條）。臺(tái)灣部分有關(guān)強(qiáng)制處分之規(guī)范，基本上則規(guī)定于刑事訴訟法第一編第八章至第十一章，約計(jì) 98條，較重要者為傳喚（臺(tái)灣刑訴第71條）、拘提（臺(tái)灣刑訴第 75、76 條）、逮捕（臺(tái)灣刑訴第 87、88 條）、羈押（臺(tái)灣刑訴第 101、101-1條）、搜索（臺(tái)灣刑訴第 122條）、扣押（臺(tái)灣刑訴第133條第1項(xiàng)）、提出命令（臺(tái)灣刑訴第133條第2項(xiàng)）。兩岸刑事程序法制對(duì)于強(qiáng)制處分（強(qiáng)制措施）之規(guī)范密度顯不相同，現(xiàn)階段之落差頗大，考其緣由，除了處分之種類態(tài)樣不一之外，臺(tái)灣之制對(duì)于各式處分之要件多加嚴(yán)密設(shè)定，相形之下，我國(guó)之制則似乎有所不足。

此外，臺(tái)灣刑事訴訟強(qiáng)制處分中之搜索與扣押等規(guī)定，相對(duì)應(yīng)的制度在我國(guó)的刑事訴訟法當(dāng)中另行規(guī)范于第二編 「立案、偵查和提起公訴」之第二章「?jìng)刹椤沟牡谖骞?jié)「搜查」與第六節(jié)「扣押物證、書證」。至于我國(guó)刑事訴訟法中所謂的拘留類似于臺(tái)灣的羈押，拘傳則類同于臺(tái)灣的傳喚與拘提，逮捕是共同的法律概念（雖然內(nèi)涵有所不同），取保候?qū)徟c監(jiān)視居住列為強(qiáng)制措施，表面上似為臺(tái)灣刑事程序所無(wú)之制度，事實(shí)上，前者較近于臺(tái)灣法的具保責(zé)付、后者較近于臺(tái)灣法的限制住居。可知，兩岸訴訟法制在規(guī)范之外延形式雖有不同風(fēng)貌，但各種型態(tài)之強(qiáng)制處分其實(shí)均有等同之處，只是用語(yǔ)之歧異不一、法典中定位不同而已。

（二）自實(shí)質(zhì)的規(guī)范內(nèi)涵觀察

我國(guó)的五種刑事強(qiáng)制措施中，逮捕的條件為「有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)」即可逮捕（刑訴第60條），對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如有法定情形者，可以先行拘留（刑訴第61條），另外，監(jiān)視住居的時(shí)間不得超過(guò)6個(gè)月（刑訴第58條），取保候?qū)彽臅r(shí)間不得超過(guò)12個(gè)月（刑訴第58條）。較為特殊的是，強(qiáng)制措施包括對(duì)人民身體「短暫的拘留」，但所謂的短暫，事實(shí)上可能長(zhǎng)達(dá)14日或40日，公安機(jī)關(guān)得短暫剝奪人民自由之拘留權(quán)力，短暫拘束人民自由之期間得長(zhǎng)40日。至于臺(tái)灣警察機(jī)關(guān)對(duì)于人民自由之剝奪，最多不能超過(guò)24小時(shí)，臺(tái)灣憲法第8條規(guī)定，人民被拘禁逮捕時(shí)，必須于24小時(shí)內(nèi)送交法院審問(wèn)，此外，臺(tái)灣刑訴第93條亦規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查中經(jīng)檢察官訊問(wèn)后，認(rèn)有羈押之必要者，應(yīng)自拘提或逮捕之時(shí)起24小時(shí)內(nèi)，敘明羈押之理由，申請(qǐng)?jiān)摴芊ㄔ毫b押之，否則應(yīng)即將被告釋放之。相較之下，臺(tái)灣刑事訴訟法對(duì)于拘束人身自由之期間較為短暫，檢警對(duì)于人民涉案之處理可形成時(shí)間上之壓力，不得不盡速傾全力調(diào)查相關(guān)事證；至于我國(guó)刑事訴訟法之強(qiáng)制措施對(duì)于拘束人身自由之期間過(guò)長(zhǎng)，人權(quán)保障實(shí)有所不足，不免有憾，未來(lái)應(yīng)形成其刑事訴訟法制改革的重點(diǎn)之一。

再者，我國(guó)刑事強(qiáng)制措施之拘留由公安機(jī)關(guān)自行決定與執(zhí)行、犯罪嫌疑人在被羈押10日至30日的期間，無(wú)法申請(qǐng)中立的機(jī)關(guān)審查羈押是否合法且必要，而羈押的期間是從偵查人員獲知犯罪嫌疑人的真實(shí)姓名與身分后才開(kāi)始，偵查期間如發(fā)現(xiàn)有另外其他重要罪行時(shí)，自發(fā)現(xiàn)之日重新計(jì)算羈押期限，因此羈押期間有任意被延長(zhǎng)的可能性。此外，搜查、扣押、查封等強(qiáng)制性偵查手段，也都是由偵查人員自行決定與執(zhí)行，無(wú)法受到中立機(jī)關(guān)的有效審查與制約，在使得強(qiáng)制措施存在著被濫用的可能性。雖然本法有規(guī)定人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕工作中，如果發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)有違法情況，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)予以糾正，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將糾正情形通知人民檢察院（我國(guó)刑訴第76條），但似乎并無(wú)絕對(duì)的訴訟效果。與臺(tái)灣刑事訴訟之制相比，臺(tái)灣法各種的強(qiáng)制處分，基本上除了要奉行令狀原則之外，嚴(yán)格設(shè)定各項(xiàng)發(fā)動(dòng)之要件、決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)的分離，都使得臺(tái)灣的刑事程序較之我國(guó)更能彰顯人權(quán)保障之氣象。

五、結(jié)語(yǔ)

刑事訴訟為實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)之程序，而刑事訴訟法則為規(guī)范此一程序之法規(guī)范。因此，刑事訴訟法不同于刑法，其為一部程序法，而用以實(shí)現(xiàn)刑法有關(guān)犯罪與刑罰之內(nèi)容。刑事訴訟法必須有其目的，蓋所有之法規(guī)范均有其所欲追求之目標(biāo)，以此為前提，而逐漸開(kāi)展出一套制度。由于刑事訴訟程序乃是國(guó)家權(quán)力之行使，因此其不免侵害到人民之權(quán)利，故如何在刑事程序中，一方面保護(hù)人權(quán)避免受到不當(dāng)之侵害，另一方面又要發(fā)現(xiàn)真實(shí)以實(shí)現(xiàn)正義，兩者必須兼顧，始能維持公共之福祉。由上述可知，刑事訴訟法所期求者，乃有實(shí)體面之正義－以進(jìn)行刑事訴訟為手段以實(shí)現(xiàn)刑法，及程序面之正義－在刑事訴訟本身之過(guò)程中求實(shí)現(xiàn)。此二者均為刑事訴訟法之目的；也是外在目的以發(fā)現(xiàn)真實(shí)來(lái)達(dá)成，而內(nèi)在目的則以保障人權(quán)來(lái)達(dá)成，但其最后終極目標(biāo)均為相同，即在刑事司法體系當(dāng)中「追求正義」與「實(shí)現(xiàn)正義」。各國(guó)之刑事程序法當(dāng)中，強(qiáng)制處分之類型，是分別針對(duì)不同的訴訟障礙而有不同之設(shè)計(jì)，有效排除障礙之后，方能確保程序的順行，再依刑事實(shí)體法之規(guī)范，科處與不法行為相當(dāng)之刑罰。海峽兩岸的刑事訴訟之制，其實(shí)具有根本上的差異性，臺(tái)灣的刑事訴訟法或許還有改革的空間存在，而我國(guó)刑事訴訟法距離國(guó)際刑事司法亦有待加強(qiáng)，無(wú)論如何，兩岸的學(xué)術(shù)交流日趨頻繁，借彼此之制互為參考、互為增長(zhǎng)，必能共同促進(jìn)刑事訴訟程序法制的發(fā)展，以謀兩岸人民權(quán)利之保障。

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