劉蜜

（湖北警官學院，湖北武漢430035）

電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)制

劉蜜

（湖北警官學院，湖北武漢430035）

電子數(shù)據(jù)因其脆弱性、隱蔽性、復合性和高科技性等特點，使傳統(tǒng)取證手段往往顯得捉襟見肘。目前我國電子數(shù)據(jù)作為一種全新證據(jù)形式剛剛確立，其取證手段和程序正處于司法實踐迫切需要和立法嚴重缺失的境地。通過分析國外對電子數(shù)據(jù)取證的立法規(guī)制的經驗，為完善我國電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)制提供相關借鑒。

電子數(shù)據(jù)取證；取證程序；取證原則；法律規(guī)制

現(xiàn)代科學技術的飛速發(fā)展使人們在得益于網絡技術帶來便利的同時，也不得不面對網絡安全所帶來的嚴峻考驗。隨著犯罪技術手段的日新月異，利用計算機和其他高科技手段的犯罪活動呈現(xiàn)逐年上升趨勢。在這些犯罪活動中，相當一部分犯罪證據(jù)都是以數(shù)字的形式存在，由此電子數(shù)據(jù)作為全新的證據(jù)種類被規(guī)定在訴訟法中。目前，在我國刑事訴訟中，只規(guī)定了針對傳統(tǒng)犯罪證據(jù)的偵查措施，這些措施并不能很好地適應收集電子數(shù)據(jù)的需要，我們亟需根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特點設立專門的證據(jù)調查程序。

一、電子數(shù)據(jù)取證的概述

（一）電子數(shù)據(jù)取證的涵義

按照現(xiàn)行通用的學理上的分析，電子數(shù)據(jù)取證的含義可以表述為：“對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服性的，存在于計算機和相關外設中的電子證據(jù)的確認、保存、提取和歸檔的過程?！盵1]這一概念的表述將電子數(shù)據(jù)取證的范圍不僅涵蓋對計算機及配套設備的取證，也包括了對其他信息設備進行取證。在這一前提下，硬盤、軟盤、CD/DVD、PDA、手機、數(shù)碼相機、存儲卡等各種電子數(shù)據(jù)的的存儲介質都成為了電子數(shù)據(jù)的取證對象。

電子數(shù)據(jù)取證作為一種新型的取證方式具有以下特征：

第一，依賴性。這是指對電子數(shù)據(jù)的取證通常需要借助計算機等電子設備。因為電子數(shù)據(jù)不同于其他的證據(jù)類型，它不能單獨存在，必須依賴于一定的存儲介質，例如磁盤、芯片、硬盤等具有高技術含量的信息介質。從證據(jù)形成的角度看，電子數(shù)據(jù)借助于這些數(shù)字化信息設備形成；從電子數(shù)據(jù)的具體存在形態(tài)看，電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)為數(shù)字化電子信息的存儲、處理、傳輸和輸出狀態(tài)中的電磁記錄。對這種介質本身只有通過一定的設備將其轉化為文字、聲音、圖像或是視頻，才能被大眾了解其內容，電子數(shù)據(jù)才能成為能在法庭上出示的證明材料。

第二，科技性。電子數(shù)據(jù)取證對象與普通的取證對象不同。普通的取證對象一般為實物，而電子數(shù)據(jù)取證主要是針對處于虛擬空間中的電子證據(jù)。正是因為虛擬的特性，因此電子數(shù)據(jù)的存在環(huán)境不易被發(fā)現(xiàn)，并且極易被修改和偽造。有的電子數(shù)據(jù)被加密處理后，只能在特定的設備和系統(tǒng)環(huán)境中才能使用，從而導致偵查人員對電子數(shù)據(jù)的取證必須采用高科技手段才能迅速快捷地獲取電子數(shù)據(jù)。

第三，開放性。取證的主體表現(xiàn)出開放、多元化的特點。電子數(shù)據(jù)取證的主體主要由計算機專家、網絡警察承擔，除此之外，一般與案件相關的人員也可以作為取證的主體。一般人員可以對電子數(shù)據(jù)進行收集，但這對一般人員的取證技術有一定的要求。例如，計算機使用者可以在發(fā)覺計算機遭受攻擊的同時立即記錄下相關信息，網絡管理員也可以收集用戶使用計算機情況的信息，必要的時候可初步收集計算機硬盤和輔助設備上的信息。但是，對電子數(shù)據(jù)的進一步收集還需由專業(yè)人員進行。

（二）電子數(shù)據(jù)取證的意義

隨著信息技術的迅速發(fā)展和廣泛運用，人們的生活和工作越來越離不開現(xiàn)代科技手段，特別是計算機和互聯(lián)網技術，同時科技手段也被利用來進行犯罪活動。以科技手段為依托的電子數(shù)據(jù)取證技術正在發(fā)揮著越來越重要的作用。

1.在查證案件事實方面，電子數(shù)據(jù)成為大量犯罪案件查證過程中不可或缺的證據(jù)形式。在目前的司法實踐中，電子數(shù)據(jù)取證技術的運用越來越深入，無論是在打擊通過網絡實施的高科技犯罪的活動中，還是在調查殺人、搶劫等傳統(tǒng)犯罪案件的過程中，電子數(shù)據(jù)取證都成為查證案件事實的重要手段。與傳統(tǒng)的取證方式相比較，電子數(shù)據(jù)取證具有很多優(yōu)點，例如，電子數(shù)據(jù)收集更加迅速、易于保存并且便于審查、使用和傳輸，為案件的偵破提供了極大的便捷。

2.電子數(shù)據(jù)取證也是保障訴訟程序公正的有效手段。因為電子數(shù)據(jù)能夠真實地再現(xiàn)過去，既能夠重現(xiàn)已經過去的犯罪過程，同樣也能夠重現(xiàn)已經過去的訴訟行為和過程。“當出現(xiàn)對公安司法機關的訴訟行為有疑問時，借助記錄和儲存在公安司法機關偵查、審查起訴和審判過程的電子數(shù)據(jù)就可以輕松地查清問題。”[2]這將促進公安司法機關更加規(guī)范地行使職權，從而促進司法公正。

二、我國電子數(shù)據(jù)取證的立法缺陷及實踐困境

（一）立法缺陷

我國目前尚未頒布獨立的證據(jù)法，有關證據(jù)的相關立法規(guī)定只是散見于以三大訴訟法為主干的證據(jù)法律規(guī)范體系中。電子數(shù)據(jù)在我國法律上的定位也是在2012年新修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》中才予以確定。目前，雖然我國的訴訟立法及相關司法解釋對電子證據(jù)作了相關規(guī)定，但是對于有關電子數(shù)據(jù)取證這種新式取證措施還缺乏法律層面的全面、具體的規(guī)制，例如對有關電子數(shù)據(jù)的審查判斷、取證方式和取證程序等問題法律上均處于缺失狀態(tài)。我國的《電子簽名法》僅涉及到電子商務活動中有關數(shù)據(jù)電文的規(guī)范問題，并沒有對電子數(shù)據(jù)進行整體上的定位；《合同法》中僅涉及到計算機數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)電文的收集問題；最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中也僅規(guī)定了有關電子證據(jù)的收集、扣押、保全的問題。

以上這些有關電子數(shù)據(jù)的規(guī)定都零散地分布在各種法律法規(guī)中，不成體系，尚未建立完備、系統(tǒng)、可操作性、有較強法律效力的電子數(shù)據(jù)法律制度。甚至還存在一些法律法規(guī)之間相沖突的現(xiàn)象。從我國目前司法實踐來看，電子數(shù)據(jù)取證的形式越來越多樣化，其在技術方面也日漸趨同。電子數(shù)據(jù)取證的地位和作用越來越重要，而目前我國電子數(shù)據(jù)取證正處于司法實踐迫切需要而立法嚴重缺失的境地，有關電子數(shù)據(jù)取證的相關法律機制亟需建立。

（二）實踐困境

1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集和保存困難

第一，發(fā)現(xiàn)案件困難。網絡信息平臺已經超出傳統(tǒng)地域限制，所有數(shù)據(jù)只要在網絡上公開，就能變成全民共享的資源，因此，網絡已經成為一個龐大的數(shù)據(jù)庫，對于數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)如何進行程序上的管理和法律上的規(guī)制，防止他人隨意對數(shù)據(jù)或者代碼進行篡改和刪除，已是當前亟需解決的首要問題。正是因為缺乏這種規(guī)制，人們只要通過一定的技術手段就能夠隨意進行篡改而不需承擔任何法律責任，這無疑為犯罪分子犯罪提供了便利條件，他們通常在實施犯罪后將那些能夠提供犯罪線索的電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行隱匿或刪除。另外，依托網絡或者其他信息媒介實施的犯罪行為極易與人們日常在網絡平臺上的操作行為相混淆，并且造成的后果在當時往往無法得知，所以，除非因為犯罪行為遭受了嚴重的損害后果，否則一般很難發(fā)現(xiàn)犯罪案件。

第二，確定犯罪現(xiàn)場困難。計算機網絡的迅速普及使互聯(lián)網犯罪案件可能在任何一個地點、任何一臺計算機上進行實施，而犯罪結果卻發(fā)生于完全不相關的其他地點。大部分的計算機網絡犯罪案件涉及范圍較廣,有時候甚至會跨越不同國家及地區(qū)。“目前對計算機犯罪的電子證據(jù)都是事后靜態(tài)取證，要在海量的數(shù)據(jù)信息中，尋找到細微的可疑犯罪線索十分困難，即使獲得證據(jù)也很可能是犯罪嫌疑人經處理過的現(xiàn)場偽裝證據(jù)，這給證據(jù)的分析、鑒別和認定增加了難度?！盵3]

第三，保全證據(jù)難。電子數(shù)據(jù)取證包括現(xiàn)場勘察、提取證據(jù)、保存證據(jù)三個階段，其中證據(jù)的保全最為困難。電子數(shù)據(jù)具有不穩(wěn)定性、易失性的特點，若獲取的電子數(shù)據(jù)不加以妥善保存，電子數(shù)據(jù)很容易受到破壞甚至消失。這不僅會影響后續(xù)的工作，而且還浪費各種資源，使整個取證過程變得徒勞無意義?！坝捎谌藗儗﹄娮訑?shù)據(jù)證據(jù)保護意識弱、且保全措施必須借助專門的設備和技術手段，容易導致電子數(shù)據(jù)證據(jù)滅失，影響了事實的認定?！盵4]

2.電子數(shù)據(jù)取證中的原件認定問題

“依照我國傳統(tǒng)的證據(jù)原件規(guī)則，所謂證據(jù)原件，也稱原始證據(jù)，是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù)。”[5]電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的證據(jù)形式，它不僅易于復制而且很難區(qū)分原件與復制件，對存儲介質也具有很強的依賴性，這就為原件的提交制造了障礙。

電子數(shù)據(jù)取證中的原件要求提供相關電子數(shù)據(jù)的原始載體，指的是信息首次固定其上的媒介。由于電子數(shù)據(jù)是以電磁的形式存在的，它實際上是按照編碼規(guī)則處理成“0”和“1”的數(shù)據(jù)，只有通過電子設備的解讀或者打印輸出才能夠被人所感知。而依照原件的規(guī)定，除了首次保存之外，其他經過復制、傳輸、儲存等處理的電子數(shù)據(jù)都只能作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的復制件而不能作為原件。那么偵查人員在提取電子數(shù)據(jù)時除非連同存儲電子數(shù)據(jù)的物理載體一同提取，否則就無法取得到原始證據(jù)。從我國目前立法規(guī)定中看，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調查人員調查收集計算機或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人員提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件?！睆奈覈乃痉▽嵺`中看，偵查人員在獲取電子數(shù)據(jù)后，通常是將獲取的電子數(shù)據(jù)進行打印、拷貝或者刻錄成光盤后再向法庭提交的。

雖然我國現(xiàn)行的法律對于電子數(shù)據(jù)取證的原件認定問題有所涉及，但是還不夠具體明確，所以要想確保電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原始性，還有待立法的進一步規(guī)定。

3.管轄確定困難

與傳統(tǒng)犯罪不同，網絡犯罪在時空維度上跨越了傳統(tǒng)的空間障礙，因此網絡犯罪的地域性和目標性并不是特別明顯，例如網絡詐騙、網絡盜竊、木馬入侵等，正是因為犯罪的虛擬性、隱蔽性和不確定性，案發(fā)后，通常會發(fā)現(xiàn)涉案人員、對象、標的眾多且分散至全國多個地方，這無疑給傳統(tǒng)司法管轄理論帶來了極大困擾和挑戰(zhàn)。因為我們在確立傳統(tǒng)司法管轄時往往都與犯罪所產生的證據(jù)進行物理空間上的關聯(lián)，但是無形的網絡空間，開放、虛擬、極易被篡改的電子數(shù)據(jù)使得這種關聯(lián)極不確定，這就會出現(xiàn)因為利益的驅使相互推諉或爭辦案件現(xiàn)象的發(fā)生。針對這些電子數(shù)據(jù)帶來的新管轄問題，我們必須認真思索網絡管轄新理論及新規(guī)則的構建。

4.取證主體力量薄弱

隨著網絡信息技術的迅速發(fā)展，利用互聯(lián)網進行的犯罪數(shù)量也在不斷增長。與以往的傳統(tǒng)型犯罪相比較，利用計算機網絡進行的犯罪往往技術含量更高，隱蔽性更強，作案范圍更廣，影響更深，也對取證主體提出了很大的挑戰(zhàn)。由于電子數(shù)據(jù)取證是一種新興的取證方式，取證人員不僅要遵循一般證據(jù)收集時的標準和程序，以確保證據(jù)收集的合法性，同時還要具備一定的計算機專業(yè)知識。隨著電子技術的發(fā)展，原有的技術在不斷被淘汰的同時新的電子數(shù)據(jù)類型也層出不窮。而目前在我國司法實踐中，偵查人員與專業(yè)的計算機技術人員大多是相分離的，普通的偵查人員不能熟練掌握和運用最新的技術，因此，取證時就不得不委托或聘請計算機技術專家進行協(xié)助。所以，擴充電子數(shù)據(jù)取證主體范圍的任務迫在眉睫。

5.取證程序缺乏法律規(guī)范

電子數(shù)據(jù)的技術性、依賴性、脆弱性等特點使電子數(shù)據(jù)取證與傳統(tǒng)的取證相比在取證主體、取證對象、取證方法上都有很大的不同。因此，在電子數(shù)據(jù)取證中，任何細微失誤都可能使電子數(shù)據(jù)造成損壞或滅失。由此可見，電子數(shù)據(jù)取證工作的進行需要嚴格、系統(tǒng)的取證程序作為保障。搜查電子數(shù)據(jù)比搜查傳統(tǒng)的書證、物證更為復雜，因此，電子數(shù)據(jù)的搜查立法中應明確偵查機關通過網絡合法進入電子設備的特殊權力。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中看，我國偵查機關在搜查電子數(shù)據(jù)時并沒有特別規(guī)定，一般參照搜查有形物的搜查程序，而這并不能有效規(guī)范所有的電子數(shù)據(jù)取證行為。并且在規(guī)定扣押措施上，僅概括性地規(guī)定要對扣押物妥善保管、避免毀損，而缺乏具體規(guī)定?！按送猓淌掳讣泄?、檢察、法院三家在電子證據(jù)的認定上也有不同的看法，從而使得一些案件中在偵查階段取得的電子證據(jù)，到了移送起訴階段或法院審理階段由于對證據(jù)的采納和采信上的不同認識而導致認定的障礙，加大了訴訟成本，延誤了最佳取證時機?！盵6]

三、國外關于電子數(shù)據(jù)取證的立法述評

（一）英美法系國家相關立法規(guī)定

許多英美法系國家制定了專門調整電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律，如加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》，菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》、美國《統(tǒng)一電子交易法》等，沒有制定專門證據(jù)法的國家則是通過判例法的方式進行詳細的規(guī)定。英美法系國家相關立法規(guī)定主要有：

1.美國。美國是信息技術發(fā)達的國家，對電子數(shù)據(jù)取證的相關問題的研究相比其他國家和地區(qū)更加深入。其相關立法主要有《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》、《統(tǒng)一電子交易法》、《統(tǒng)一計算機信息法》、《加利福利亞州證據(jù)法典》等。除此之外，國際示范性法、判例、國際公約也是美國的電子證據(jù)法律制度組成部分之一。在關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜查和扣押上，《筆錄和陷阱法》、《電子通信隱私法》、《犯罪綜合控制和街道安全法》和相關判例基本涉及了電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押中的所有法律問題。

2.英國。英國并沒有獨立的電子證據(jù)法，從有關的法律規(guī)定中可以看出，英國法律僅規(guī)定了計算機打印輸出這一種特殊的電子證據(jù)形式，而并未對其他形式的電子證據(jù)以及電子數(shù)據(jù)取證問題作具體規(guī)定?！霸谟鶕?jù)計算機等電子設備所起的作用，電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要包括三類：第一，完全由計算機本身生成的證據(jù)，由于這些材料完全由計算機自動完成，不摻雜人的任何意志，所以也被稱為實在證據(jù)。第二，由計算機記錄或復制人工輸入信息而得來的材料。第三，由計算機對人工輸入的信息進行運算處理得來的混生材料。”[7]

（二）大陸法系國家相關立法規(guī)定

與英美法系國家相比，大陸法系國家電子數(shù)據(jù)相關立法主要表現(xiàn)為在訴訟法中設立了收集電子數(shù)據(jù)的偵查措施。

1.法國。法國作為大陸法系國家的代表之一并沒有專門的證據(jù)法典。其有關電子證據(jù)的制度主要分布在刑事訴訟法、民法、商法以及民事訴訟法中?！霸谂欣I域，也涉及到了許多有關電子證據(jù)制度方面的問題，例如，在某些保留條件下，法院一般承認以雷達、照相、電視錄像、錄音設備以及截留電話通訊等手段獲得的證據(jù)。”[8]在刑事法領域，法國的刑事訴訟法確定了一個重要的特點，即“證據(jù)自由”。所以電子證據(jù)在其刑事訴訟法的應用中并不存在特別的障礙。

2.德國。德國刑事訴訟法對電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)則作出了具體的規(guī)定。主要包括對電子證據(jù)的扣押、監(jiān)聽、錄音以及監(jiān)聽的決定與實施等內容。如：主犯如果被懷疑實施了一定類型的犯罪，無論是處于犯罪預備還是犯罪未遂階段，如果無法查清案情或者搜尋被指控人的居所，就可以采取錄音或監(jiān)聽的方式。并且一般情況下只能由法官以書面命令的形式作出監(jiān)聽或者錄音的決定。此外，德國還出臺了一部《電子簽名法》對電子簽章問題作了相關規(guī)定。

（三）國外關于電子數(shù)據(jù)取證立法的評價

英美法系的電子數(shù)據(jù)證據(jù)立法普遍比較復雜、具體，致力于完善、專門的電子數(shù)據(jù)認證規(guī)則，大陸法系國家則往往將電子數(shù)據(jù)與其他的證據(jù)同等對待，可以廣泛接受任何可以證明案件真實情況的材料。這種差別的產生主要是因為兩大法系分別奉行不同證據(jù)法律制度造成的。英美法系尤其注重電子數(shù)據(jù)的可采性，往往通過專門立法、法律修訂和判例的形式將電子數(shù)據(jù)與傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則之間的關系予以明確。在訴訟程序中，也只有復核證據(jù)規(guī)則規(guī)定的證據(jù)才能被采納進而進入訴訟程序。大陸法系國家通常在其訴訟法中規(guī)定電子數(shù)據(jù)取證的具體措施，如搜查、扣押、實時監(jiān)控與計算機鑒定等內容，對電子數(shù)據(jù)的可采性和證明力基本上沒有特別規(guī)定。在證明力方面，往往由法官基于自由裁量權來判斷電子數(shù)據(jù)的證明力，而并不拘泥于法律的規(guī)定。但是，由于電子數(shù)據(jù)的種類繁多且變化更新速度快，如果僅僅是制定較為具體的取證措施而缺乏一般的指導性規(guī)則的話，就很難適應繁雜多變的證據(jù)形態(tài)。

四、我國電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)制

（一）電子數(shù)據(jù)取證規(guī)制原則

由于取證原則是指導取證活動的綱領性準則，所以要制定電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)則，首先應該確立其原則。電子數(shù)據(jù)是證據(jù)的一種，對其進行收集就必須按照傳統(tǒng)證據(jù)收集的原則和要求進行，但電子數(shù)據(jù)又有其自身的特點，所以電子數(shù)據(jù)取證原則的制定也要充分考慮其自身特點加以區(qū)別對待，以確保電子數(shù)據(jù)證據(jù)在訴訟程序中的證明能力和證明力。

“傳統(tǒng)取證原則主要是指我國三大訴訟法確立的一些基本原則，如合法取證原則、全面取證原則與及時取證原則?！盵9]合法取證原則要求取證的主體和程序都要嚴格遵守法律的規(guī)定，具體到電子數(shù)據(jù)而言，在收集、固定、保全、出示等過程中，必須嚴格記明證據(jù)形成的時間、地點、存儲介質、收集固定人員和過程，整個取證程序須有錄像作為輔助補強證明，必要時還須有見證人在場；全面取證原則是指為了形成完整的證據(jù)鏈，得到能相互印證、排除所有合理懷疑的唯一結論，取證工作必須全方位、多角度、多層次、無遺漏地進行，獲取所有與案件事實有關的電子數(shù)據(jù)證據(jù)；及時性原則即要在第一時間盡早地對證據(jù)進行提取。因為電子數(shù)據(jù)極易被破壞，而且原件往往是唯一的，細微的差錯都容易導致其滅失并難以恢復，因此，及時取證原則在針對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集過程中顯得尤為重要。在電子數(shù)據(jù)取證的過程中，要保證電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實性與完整性還需要遵循以下原則：第一，無損性原則，即及時收集證據(jù)并保證其未收到任何破壞；第二，專業(yè)性原則，即在電子數(shù)據(jù)取證過程中必須由專業(yè)技術人員借助專門技術設備和手段，遵循專業(yè)操作規(guī)范對電子數(shù)據(jù)進行提取和固定，確保計算機病毒不被引入目標計算機中；第三，完整性原則，即必須保證“證據(jù)監(jiān)督鏈”的完整性。即要保證電子數(shù)據(jù)從最初獲取狀態(tài)到最終提交到法庭時的狀態(tài)不發(fā)生任何變化，或者能夠證明其發(fā)生的變化；第四，法律監(jiān)督原則，即整個電子數(shù)據(jù)取證的過程必須受到嚴格的記錄和監(jiān)督。

（二）電子數(shù)據(jù)取證的程序規(guī)范

1.電子數(shù)據(jù)取證準備階段。電子數(shù)據(jù)取證的準備階段大致包括電子偵查取證的人員分配、案發(fā)現(xiàn)場的保護、案發(fā)現(xiàn)場的勘查、記錄以及電子取證工具的選用和操作方法等。

（1）在人員分配上，應當保證持證上崗電子數(shù)據(jù)取證人員的參與，在與偵查人員相互配合下進行取證工作。

（2）在現(xiàn)場保護方面要遵循以下步驟：第一，封鎖所有可疑的犯罪現(xiàn)場。包括鎖上文件柜、計算機工作室和進出口路線，不允許任何無關人員進入室內。在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)可疑的物品、痕跡可先拍照、記錄，并注意保護。第二，封鎖整個計算機區(qū)域。包括通信線路、電磁輻射區(qū)，重點保護好計算機系統(tǒng)和日志、應用軟件備份以及數(shù)據(jù)備份。第三，使用照相、攝影燈方法進行監(jiān)視、記錄有關的犯罪活動。一般要在保密的情況下復制機內所有信息資料，因為這樣不僅可以避免證據(jù)毀滅，而且便于通過分析機內的信息和數(shù)據(jù)變化來掌握犯罪情況。第四，切斷遠程控制。注意計算機是否連接了電纜或電話線，如果連接了應馬上切斷。第五，查封所有涉案物品。磁盤、磁帶機、CD等存儲設備及存儲介質，所有的打印輸出，路由器、調制解調器等網絡部件等都要查封。

（3）在檢查上，應當明確現(xiàn)場檢查的內容和檢查過程中應當注意的事項?，F(xiàn)場情況調查的內容主要包括：第一，掌握計算機信息網絡工作人員基本情況。第二，作案技能調查，即調查作案需要哪些技能支持、作案需要掌握計算機網絡系統(tǒng)的哪些基本情況。第三，調查計算機信息網絡系統(tǒng)安全管理情況。第四，外圍人員調查，即對非計算機網絡系統(tǒng)工作人員但有作案技能并有可能獲取作案機會的外圍人員進行調查。第五，外圍環(huán)境調查，主要指調查通信線路有無竊聽裝置、附近有無可疑現(xiàn)象等。

（4）在現(xiàn)場勘驗記錄上，偵查人員要運用文字、繪圖、照相、錄像、錄音等方法，對一切與違法犯罪有關聯(lián)的客觀事實進行全面詳細的記錄。

2.電子數(shù)據(jù)收集與保全階段。這個過程主要是指從物理現(xiàn)場所得的物理設備中或利用技術手段獲取的電子數(shù)據(jù)種提出有關被調查案件的電子數(shù)據(jù)，并將獲取的電子數(shù)據(jù)進行妥善保存。

（1）電子數(shù)據(jù)的獲取。電子數(shù)據(jù)的獲取是對所有可能作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)進行的簡單識別，并對電子數(shù)據(jù)進行全面收集。首先，“對電子數(shù)據(jù)的獲取要確定電子數(shù)據(jù)的來源，并利用科學的技術手段獲取所需的電子數(shù)據(jù)?！盵10]從電子數(shù)據(jù)承載介質的角度考慮，電子數(shù)據(jù)的來源主要包括存儲器、通信線路以及電磁輻射三個方面。其次，要對獲取的電子數(shù)據(jù)進行原件的認定。我國的《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：一，能夠有效地表現(xiàn)所載內容并可供隨時調取查用；二，能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改?！笨梢钥闯?，該條文對數(shù)據(jù)電文的原件要求并非局限于初次生成及首次固定于其上的存儲介質，而是注重于其內容的完整性與不被更改性。由于該條文中的“數(shù)據(jù)電文”可以作廣義的理解為電子數(shù)據(jù)，所以我們在認定電子數(shù)據(jù)的原件問題上，只要能夠證明電子數(shù)據(jù)從最開始的收集到庭上出示階段，其所載內容未被篡改或刪除，即可視為滿足法定“原件”的形式要求。

（2）電子數(shù)據(jù)的保存。對電子數(shù)據(jù)的保存不能僅強調對數(shù)據(jù)的保存，還要對其所依托的物理介質、物理環(huán)境妥善的加以保存。對電子數(shù)據(jù)的保存方法有：第一，將電子數(shù)據(jù)進行備份，將數(shù)據(jù)復制到其他存儲介質中。作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)的存儲介質，應當記明案由、對象、內容、錄取、復制的時間、地點、規(guī)格、類別和文件格式等，并要復制兩個以上的電子數(shù)據(jù)備份，以備電子數(shù)據(jù)的分析、參照及檢驗只用。第二，妥善保管存儲電子數(shù)據(jù)的介質，遠離高磁場、高溫環(huán)境，避免靜電、潮濕、灰塵、擠壓和試劑的腐蝕。

3.電子數(shù)據(jù)檢驗分析階段。電子數(shù)據(jù)分析是指利用科學的方法和合法的技術手段，對獲取的電子數(shù)據(jù)進行分析，識別電子數(shù)據(jù)中支持案件成立的電子證據(jù)。電子數(shù)據(jù)提取完畢后，需要對電子材料的完整性進行檢驗分析，使其具有證明力。隨著存儲介質內容不斷增大，各種介質中的電子數(shù)據(jù)交織在一起，使得電子數(shù)據(jù)的分析工作越來越難。為了有效分析電子數(shù)據(jù)，通常將電子數(shù)據(jù)分析內容分為幾類：第一，內容數(shù)據(jù)，指與案件有關的文檔、圖片、圖像等電子數(shù)據(jù)。第二，衍生數(shù)據(jù)，指對內容數(shù)據(jù)進行操作時，計算機自動生成的有關操作行為的數(shù)據(jù)。第三，環(huán)境數(shù)據(jù)，指數(shù)據(jù)的生成、增加、刪除、修改、傳輸所依賴的軟硬件環(huán)境。第四，通信數(shù)據(jù)，是指在利用網絡傳輸數(shù)據(jù)時生成的關于通信信息的數(shù)據(jù)。為了保證原始證據(jù)的可靠性，一般都不對原始數(shù)據(jù)進行檢驗分析，而是對原始數(shù)據(jù)進行備份后利用備份的數(shù)據(jù)進行分析。

4.電子數(shù)據(jù)證據(jù)提交階段。這一階段是對取證結果進行匯總提交，主要任務是根據(jù)檢驗分析結果制作電子證據(jù)鑒定書、勘驗檢查筆錄以及其他文書。將偵查中獲取的電子材料提交相關部門，以供法庭裁判使用。偵查人員提交的證據(jù)是法院公正裁判的依據(jù)。因此，國家應當制定相應的證據(jù)提交的法律規(guī)范規(guī)范，明確證據(jù)提交人的職責、提交的具體方法以及提交電子證據(jù)應當符合的標準，對電子偵查終結工作實行有效指導。

（三）電子數(shù)據(jù)取證主體的規(guī)范

由于電子數(shù)據(jù)取證對技術的要求很高，所以取證人員也應具備相應的資格才能進行取證工作。故應設立相應的資格審查準入的許可機關，并明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)取證機構的登記、審核和管理辦法。許可機關應當對電子數(shù)據(jù)取證人員進行嚴格的管理，要求取證人員進行定期的資格審查。而且，獲得準入資格的偵查取證人員要定期對其所掌握的技術理論知識和專業(yè)素質進行審核?！巴ㄟ^定期審核制度的推行，可以促進相關人員緊跟高科技的發(fā)展步伐，努力學習相關的專業(yè)新理論，不斷提高自身的專業(yè)素質和理論素質及時更新知識結構，掌握最新的理論知識，了解和運用技術、工具和設備?！盵11]并且應在對現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)取證人員的專業(yè)能力和法律應用能力進行甄選后，有計劃、有目的、有層次地提高偵查人員計算機應用技能和電子數(shù)據(jù)取證能力，以確保取證技術的開展以法定的程序和方式進行。

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D925.2

A

1673―2391(2014)12―0118―06

2014-06-08責任編校：袁周斌

電子數(shù)據(jù)取證湖北省協(xié)同創(chuàng)新研究中心研究項目《電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的沖突與調和》（項目負責人：劉蜜）及湖北警官學院2014年度院級重點研究項目《基層公安執(zhí)法的理念與經驗問題研究》（項目負責人：馬忠泉）的階段性研究成果之一。