李娟

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

論涉外定牌加工商標(biāo)使用的合法性

李娟

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

新《商標(biāo)法》第57條對在相同商品上使用相同商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定仍然沒有規(guī)定混淆要件。在涉外定牌加工中，如果加工的產(chǎn)品所使用的商標(biāo)與國內(nèi)相同，則正好落入商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域。但涉外定牌加工具有特殊性，在相同或類似商品上使用近似或相同商標(biāo)均不會對商標(biāo)權(quán)造成實質(zhì)上的侵害。將該行為認(rèn)定為侵權(quán)，既不符合商標(biāo)保護原理，又與立法目的相悖。對相關(guān)法律進行目的論的限縮，將該行為排除在侵權(quán)之外，具有合法性和正當(dāng)性。

涉外定牌加工；商標(biāo)使用；商標(biāo)侵權(quán)；混淆理論；目的論限縮

定牌加工又被稱為貼牌加工，是指加工方與定作方約定，加工方為定作方加工使用特定商標(biāo)或品牌的商品，并將其交付給定作方，定作方向加工方支付加工費的貿(mào)易方式。[1]涉外定牌加工是我國對外貿(mào)易的一種重要方式，為我國的經(jīng)濟發(fā)展作出了重要貢獻。在涉外定牌加工中，若境外注冊商標(biāo)權(quán)利人定牌與我國境內(nèi)注冊商標(biāo)相同或近似，并使用在相同或類似商品上，但產(chǎn)品全部出口到國外，對于加工人使用商標(biāo)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，司法實踐中“同案不同判”現(xiàn)象嚴(yán)重，給我國涉外定牌加工業(yè)帶來了不可預(yù)知的法律風(fēng)險。①涉外定牌加工的種類很多，本文所探討的涉外定牌加工僅限于在實踐中存在爭議的類型，需同時滿足兩個條件：（1）定做人在產(chǎn)品銷售國擁有合法的商標(biāo)使用權(quán)；（2）加工人所生產(chǎn)的產(chǎn)品全部銷往國外。2014年5月1日生效的《商標(biāo)法》第57條明確將混淆作為部分商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，并不能徹底解決涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛。有鑒于此，本文擬從法學(xué)理論角度，對涉外定牌加工是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)進行考察，并從法學(xué)方法論角度探討解決方法。

一、涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛的司法處理實況梳理

從2001年的耐克商標(biāo)案起，涉外定牌加工已引發(fā)了不少商標(biāo)侵權(quán)糾紛?；谄渲刑厥獾姆申P(guān)系，司法部門仍未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。分析以往案件，可以發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)中主要有以下三類做法：

（一）判決涉外定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

法院判決涉外定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的比較有影響力的案件有美國耐克訴浙江銀興制衣廠等商標(biāo)侵權(quán)案、慈溪永勝軸承訴寧波保稅區(qū)瑞寶國際商標(biāo)侵權(quán)案、李麗莎訴華美嘉進出口公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案等。在這些案件中，法院認(rèn)定侵權(quán)的理由為：（1）商標(biāo)權(quán)具有地域性，即使在其本國擁有合法的商標(biāo)使用權(quán)，在我國使用商標(biāo)也不得侵害我國的注冊商標(biāo)專用權(quán)。（2）根據(jù)舊《商標(biāo)法》第52條，只要在同種或類似商品上使用與我國注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，混淆并非商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。

（二）判決涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

實務(wù)中，部分法院持相反態(tài)度。北京市高級人民法院于2004年出臺專門規(guī)定，明確“造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)”是商標(biāo)侵權(quán)的前提；基于有權(quán)使用商標(biāo)的人的委托且所加工的商品不在我國境內(nèi)銷售的涉外定牌加工不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)。②參見2004年北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》。但是，2006年通過的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》廢止了這一規(guī)定。在上海市法院審理的JOLIDA案、福建省法院審理的“boss”商標(biāo)案等案件中，法院均作出了不構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定，理由主要為：（1）認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前提是使用該注冊商標(biāo)導(dǎo)致公眾的混淆、誤認(rèn)。涉外定牌加工產(chǎn)品全部出口到國外，不可能造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。（2）損害事實是侵權(quán)行為成立的必要條件，涉外定牌加工產(chǎn)品不在國內(nèi)銷售，不會對商標(biāo)權(quán)人在國內(nèi)的產(chǎn)品市場造成任何實質(zhì)性損害。①參見福建省高級人民法院[2007]閩民終字第459號判決。（3）在涉外定牌加工中，商標(biāo)的實際使用者為境外定作方，加工方僅僅在形式上實施標(biāo)注商標(biāo)的行為。②參見上海市第一中級人民法院[2008]滬一中民五（知）初字第317號判決。（4）加工方按照委托方的要求，將商標(biāo)貼附于加工產(chǎn)品之上的行為屬于加工行為。其產(chǎn)品并不進入中國境內(nèi)的流通領(lǐng)域，不是商標(biāo)法意義上的使用行為。③參見山東省高級人民法院[2012]魯民三終字第81號判決。

（三）區(qū)分不同情況進行判定

實務(wù)中，也有一些法院區(qū)別不同的情況進行判斷，如浙江省高級法院課題組認(rèn)為，對在同一種商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)推定混淆，成立侵權(quán)；而在同一種商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，因涉外定牌加工產(chǎn)品全部出口，不會造成國內(nèi)消費者混淆，應(yīng)不構(gòu)成侵權(quán)。[2]

不難發(fā)現(xiàn)，我國認(rèn)定涉外定牌加工構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判決主要采法條主義思路，嚴(yán)格依據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，只要使用與國內(nèi)注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)即屬侵權(quán)；反之則采實質(zhì)司法的思路，通過對“商標(biāo)使用”的解釋、侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析以及混淆理論的運用，判決涉外定牌加工不構(gòu)成侵權(quán)。針對司法實踐的不統(tǒng)一，有必要進行理論澄清。

二、涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)相關(guān)法律問題辨析

（一）涉外定牌加工商標(biāo)使用屬于商標(biāo)法意義上的使用

商標(biāo)使用是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)存在與否的前提。侵犯商標(biāo)專用權(quán)的使用必須是商標(biāo)法意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用是法院認(rèn)定涉外定牌加工不構(gòu)成侵權(quán)的重要理由。[3]新《商標(biāo)法》第48條已明確將“用于識別商品來源”作為構(gòu)成商標(biāo)使用的要素。據(jù)此，判斷是否為商標(biāo)法意義上的使用，就必須判斷是否有“用于識別商品來源的目的”。在涉外定牌加工中，貼牌的目的顯然是用于識別商品來源.該目的是主觀的，不因產(chǎn)品在國內(nèi)或國外銷售而有所不同。不在國內(nèi)銷售只會影響商標(biāo)使用的結(jié)果，即是否會造成混淆，而不會影響使用本身的性質(zhì)?！笆褂谩笔抢碚撋吓袛嗌虡?biāo)侵權(quán)的行為要件，而“混淆”是判斷商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)果要件?；\統(tǒng)地將“不在國內(nèi)銷售的涉外定牌加工行為”解釋為不屬于商標(biāo)使用，顯然對商標(biāo)權(quán)人不利。如果境外委托人在其本國也不享有商標(biāo)使用權(quán)，定牌加工的產(chǎn)品出口到國外必然引起混淆，該類型的涉外定牌加工中的貼牌行為應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)基本沒有分歧。④孔祥俊、程永順等均持此種觀點，參見孔祥?。骸?商標(biāo)法>適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第105頁；程永順：《定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問題》，載《中華商標(biāo)》2008年第12期，第17-19頁。有學(xué)者在否認(rèn)了加工方貼附商標(biāo)是商標(biāo)使用行為后又提出，如果定作方為非合法商標(biāo)權(quán)人，加工方為其生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，可視為幫助侵權(quán)。[4]沒有商標(biāo)使用，何來“商標(biāo)侵權(quán)”？

（二）涉外定牌加工商標(biāo)使用者為加工方

在涉外定牌加工中，誰是商標(biāo)使用的主體？有學(xué)者認(rèn)為，真正的商標(biāo)使用者是定作方。加工方只不過依據(jù)合同在加工的產(chǎn)品上使用商標(biāo)，是使用商標(biāo)行為的實施者。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，定牌加工是一種加工承攬行為，生產(chǎn)者只不過是勞務(wù)的提供者。從本質(zhì)上說，商標(biāo)的使用者應(yīng)為委托生產(chǎn)者而非定作者。[5]本文認(rèn)為，以上觀點混淆了加工承攬合同與勞務(wù)類合同。承攬合同的標(biāo)的是承攬人完成并交付一定工作成果的行為，而不是承攬人完成工作的過程本身；承攬合同中承攬人的工作具有獨立性，即承攬人以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受定作人的指揮管理。[6]在涉外定牌加工中，加工方的任務(wù)是按照定作方的要求，以自己的設(shè)備、勞力完成并交付特定的產(chǎn)品，而不是提供勞務(wù)本身。在此過程中，加工方也不受定作方的指揮管理。因此，涉外定牌加工屬于承攬合同，與一般的勞務(wù)類合同不同，承攬合同中加工方使用商標(biāo)的行為效果不能直接歸屬于定作方。

（三）商標(biāo)侵權(quán)不以損害為構(gòu)成要件

認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)的學(xué)者提出，涉外定牌加工的產(chǎn)品全部銷往國外，不會對國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)人造成實質(zhì)上損害，而損害事實是侵權(quán)行為成立的必要條件，故不構(gòu)成侵權(quán)。實際上，“損害之發(fā)生為賠償義務(wù)成立之要件，而非侵權(quán)行為之要件”，[7]只要有權(quán)利或利益受到侵害即可。所謂的侵權(quán)行為“四要件說”或者“三要件說”均指負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為（tort），而在國際上，涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)均為infringement。在英美法系，法院認(rèn)定infringement（侵權(quán)）從來不需要尋找過錯、實際損失這類“要件”，只要有侵權(quán)事實即可?！癷n”表示進入，“fringe”表示特定范圍，任何人的行為未經(jīng)許可進入法定的他人權(quán)利范圍，即構(gòu)成侵權(quán)。[8]據(jù)此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，只要侵犯了他人專用權(quán)，又沒有法定的抗辯事由，即構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。至于損失、過錯，則是進一步判斷是否要承擔(dān)賠償責(zé)任的要件。

三、從實質(zhì)上分析，涉外定牌加工應(yīng)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

（一）從域外法考察，混淆為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件

世界知識產(chǎn)權(quán)組織資料指出：商標(biāo)的基本功能是將商標(biāo)所有人的商品與他人的商品區(qū)分開來，這決定了商標(biāo)所有人必須能夠制止混淆性商標(biāo)的使用，以防止消費者和一般公眾被誤導(dǎo)。這是賦予注冊商標(biāo)所有人專用權(quán)的本質(zhì)。[3]TRIPs協(xié)議第16條第1項明確規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的保護范圍：已注冊商標(biāo)所有者應(yīng)擁有阻止所有未經(jīng)其同意的第三方在貿(mào)易中使用與已注冊商標(biāo)相同或相類似的標(biāo)志的權(quán)利。在相同商品或服務(wù)上使用相同標(biāo)志，應(yīng)推定存在混淆之可能。依據(jù)以上規(guī)定，認(rèn)定“使用”構(gòu)成侵犯他人商標(biāo)權(quán)的要件是“造成或可能造成混淆”。將與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)使用在相同商品上應(yīng)推定有混淆的可能。因在相同商品上使用相同商標(biāo)一般會造成混淆，故可免除商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任。

美國《哈姆蘭法》第32條明確將混淆作為判定商標(biāo)侵權(quán)的要件?！稓W共體商標(biāo)一號指令》及《歐共體條例》均將“可能導(dǎo)致公眾混淆”作為在相同商品上使用近似商標(biāo)、在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的必備要件，但對于在相同商品上使用相同商標(biāo)則沒有規(guī)定混淆要件。[9]在審判實踐中，歐洲法院在著名的Arsenal案中指出：授予商標(biāo)權(quán)的目的是確保商標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)其功能，因此，該權(quán)利的行使必須針對第三人使用標(biāo)識影響或者可能影響商標(biāo)功能，特別是向消費者保障商品來源的基本功能。如果在相同商品上使用與商標(biāo)相同的標(biāo)識并不影響商標(biāo)功能和這種商標(biāo)所有人的自身利益，商標(biāo)所有人也許不能禁止該使用。[3]

可見，將混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的實質(zhì)要件是國際立法和實務(wù)中的通行做法。即使在相同商品上使用相同商標(biāo)也需要以混淆為要件，正如在TRIPs協(xié)議談判過程中美國代表所指出的：“在不存在混淆時，在商標(biāo)領(lǐng)域賦予權(quán)利是有問題的?！盵3]

（二）從商標(biāo)的基本功能看，涉外定牌加工未侵害商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)為識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，其最基本的功能在于識別來源?！扒謾?quán)行為者，為侵害他人權(quán)利或利益之違法行為。”[7]商標(biāo)侵權(quán)為侵害商標(biāo)權(quán)的行為。商標(biāo)權(quán)是對注冊商標(biāo)進行支配的權(quán)利，但其作為無形財產(chǎn)權(quán)，與一般意義上的支配權(quán)不同。“商標(biāo)所有人的所謂‘支配權(quán)’，實際上是在特定范圍內(nèi)控制商標(biāo)使用的能力?！盵10]商標(biāo)權(quán)的邊界是由其功能決定的。商標(biāo)功能是確定侵權(quán)行為標(biāo)準(zhǔn)、劃定侵權(quán)界限的重要基礎(chǔ)，不損害商標(biāo)功能的使用行為通常不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。[3]“《商標(biāo)法》所要保護的是商標(biāo)與商品來源之間的關(guān)系，而不是構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身?！盵10]據(jù)此，《商標(biāo)法》保護的實質(zhì)就是保護商標(biāo)的識別功能。在涉外定牌加工中，加工方所加工的產(chǎn)品面向國外消費者，國內(nèi)消費者根本接觸不到，即使在相同商品上使用相同商標(biāo)也不會造成相關(guān)公眾的混淆，即不會破壞商標(biāo)的識別功能或侵害商標(biāo)權(quán)。

四、從法學(xué)方法論角度論證，涉外定牌加工商標(biāo)使用不應(yīng)被認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)

由上文可知，涉外定牌加工使用與國內(nèi)注冊商標(biāo)近似或相同的商標(biāo)均不會對商標(biāo)權(quán)造成實質(zhì)上的侵害。但依據(jù)新《商標(biāo)法》，在相同商品上使用相同商標(biāo)仍然無法避免侵權(quán)。上海市法院在相關(guān)案件中，立足《商標(biāo)法》的立法目的，運用混淆理論，判定涉外定牌加工不侵權(quán)，①參見上海市第一中級人民法院[2012]滬一中民五（知）終字第201號判決。顯然已脫離了當(dāng)時法律的文義范圍，運用了目的論的限縮的司法技術(shù)。由于缺少充分的論證，該做法并不被司法實踐普遍接受。本文認(rèn)為，涉外定牌加工具有特殊性，從法學(xué)方法論的角度進行論證，采用目的論的限縮，將該行為排除在侵權(quán)之外，具有合法性和正當(dāng)性。

（一）認(rèn)定涉外定牌加工不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)符合目的論的限縮要求

我國《商標(biāo)法》第1條揭示出立法的直接目的為保護商標(biāo)權(quán)，維護消費者和廠商的利益；根本目的為促進經(jīng)濟發(fā)展。在實現(xiàn)《商標(biāo)法》根本目的的過程中，公平競爭的秩序必不可少，商標(biāo)專用權(quán)的作用即在于此。在涉外定牌加工中，所生產(chǎn)產(chǎn)品全部運往國外，不會造成消費者混淆而損害消費者和生產(chǎn)者的利益。有學(xué)者認(rèn)為，涉外定牌加工中的定作方在中國境內(nèi)不享有商標(biāo)專用權(quán)，該貼牌加工可能抬高同類商品的貼牌加工費，增加國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)成本，給其造成不應(yīng)有的損失。[11]然而，賦予商標(biāo)權(quán)的根本目的在于防止混淆，維護公平的競爭秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展。該觀點顯然超越了《商標(biāo)法》的立法目的，給予注冊商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)有的保護，使其不公正地獲得額外利潤。這不僅不能實現(xiàn)《商標(biāo)法》的立法目的，反而會以商標(biāo)權(quán)限制自由競爭，阻礙加工業(yè)的發(fā)展。

學(xué)界所謂“目的論的限縮”，即法定規(guī)則依法律的目的應(yīng)予限制，而法律文本并未包含此項限制時，填補此等漏洞的方式系添加合于意義要求的限制。其依據(jù)在于：對不同類型的事件應(yīng)作不同的處理。[12]“商標(biāo)法之研究，應(yīng)及于不正競爭之防止?！盵13]為實現(xiàn)《商標(biāo)法》之立法目的，有必要將涉外定牌加工行為排除在侵權(quán)之外。新《商標(biāo)法》沒有規(guī)定在相同商品上使用相同商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)以混淆為要件，主要理由就是在相同商品上使用相同商標(biāo)一般都會造成混淆。而涉外定牌加工具有特殊性，即使將相同商標(biāo)使用于相同商品上也不會造成相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，不會損害公平競爭的市場秩序。對于此類案件，該項規(guī)定不宜直接適用，應(yīng)采取目的論的限縮，將該行為認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）認(rèn)定涉外定牌加工不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)符合利益衡量原則

利益權(quán)衡的思想，即利益保障最大化的目標(biāo)，在使法律續(xù)造正當(dāng)化方面發(fā)揮著重要作用。[14]在商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中，制度工具、利益平衡是經(jīng)常需要提及的概念，法律對于商標(biāo)權(quán)的授予更多地是從社會公共利益的角度考慮的。[15]因此，在商標(biāo)權(quán)的司法領(lǐng)域，公共利益也是重要的考量因素。涉外定牌加工不僅涉及國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)人和加工方的利益，還關(guān)乎整個加工業(yè)的發(fā)展。在涉外定牌加工中，不可避免要進行商標(biāo)貼牌。只要所貼商標(biāo)與國內(nèi)注冊商標(biāo)相同或相似，不論是否存在混淆，都將其認(rèn)定為侵權(quán)，勢必給涉外定牌加工業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險，同時也會使國外定作人盡可能地尋找他國加工，阻礙我國對外加工貿(mào)易的發(fā)展。這也是耐克商標(biāo)案被判定為侵權(quán)后，引起社會廣泛質(zhì)疑的重要原因。①耐克商標(biāo)案判決后，有媒體專門曾發(fā)表文章對其進行批判。參見周季剛：《誰在幫耐克狙擊中國》，載《經(jīng)濟》2004年第11期。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，一方面必須重視對注冊商標(biāo)的保護，防止因混淆給注冊商標(biāo)權(quán)人造成損失，另一方面也必須注重社會公共利益的保護。涉外定牌加工行為并不會給國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)人的正當(dāng)利益造成損害，而將其認(rèn)定為侵權(quán)會嚴(yán)重阻礙國內(nèi)加工業(yè)的發(fā)展，損害社會公共利益。通過利益衡量，將涉外定牌加工使用商標(biāo)的行為認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)，具有正當(dāng)性。

五、結(jié)論

綜上所述，從商標(biāo)侵權(quán)的實質(zhì)要件、《商標(biāo)法》的立法目的以及涉外定牌加工本身的特性來看，在相同或類似商品上使用近似或相同商標(biāo)均不會侵犯商標(biāo)權(quán)?！渡虡?biāo)法》第57條將混淆作為認(rèn)定在相同商品上使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)和在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的侵權(quán)構(gòu)成要件，存在這些情形的涉外定牌加工可以直接適用該條規(guī)定而被認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)。對于在相同商品上使用與國內(nèi)注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的涉外定牌加工宜采目的論的限縮，將該行為排除在侵權(quán)之外?？紤]到我國是成文法國家，地方法院的判例沒有約束力，且新《商標(biāo)法》剛剛生效，目前最合適的方式為最高人民法院針對涉外定牌加工發(fā)布司法解釋或指導(dǎo)性案例，將涉外定牌加工行為排除在侵權(quán)之外。

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1673―2391(2014)12―0110―04

2014-09-22責(zé)任編校：王歡