我國共同遺囑制度的立法建構(gòu)

岳紅強

（1.中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073；2.河南大學 法學院，河南 開封 475001）

共同遺囑作為我國繼承領(lǐng)域長期存在的傳統(tǒng)遺囑類型，是私法自治原則在繼承制度上的反映和體現(xiàn)。它根植于民眾的歷史生活實踐和傳統(tǒng)家財繼承關(guān)系中，滿足了民眾傳統(tǒng)的繼承心理需求，在現(xiàn)代社會仍然具有旺盛的生命力，尤其在農(nóng)村繼承實踐中大量存在。但我國現(xiàn)行《繼承法》忽視共同遺囑制度的合理性和正當性，對其并未加以規(guī)定，導致現(xiàn)實生活中共同遺囑糾紛的解決缺乏裁判的法律依據(jù)。長期以來，共同遺囑制度是否具有合理性以及能否被立法認可一直是我國繼承法領(lǐng)域具有爭議性的熱點問題。2013年3月21日，我國首個關(guān)注遺囑的公益項目“幸福留言——中華遺囑庫”在北京正式啟動。加之最高人民法院有關(guān)共同遺囑指導案例的公布，在一定程度上促進了共同遺囑糾紛的解決。但是，我國始終未從根本上對共同遺囑進行立法確認和法律規(guī)制，不利于遺囑自由原則的維護和遺囑制度的完善。在當前《繼承法》被提上修改議程的背景下，對共同遺囑制度基本理論及如何建構(gòu)進行深入探討，對我國繼承法的完善和發(fā)展具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、共同遺囑的概念與法律特征

（一）共同遺囑的概念

共同遺囑又被稱為合立遺囑。關(guān)于共同遺囑的概念和內(nèi)涵，學界莫衷一是。有的學者從主體和內(nèi)容上進行界定，認為共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人在同一份遺囑證書上訂立的關(guān)于繼承人指定、遺贈以及負擔的遺囑。[1]有的學者從主體和客體角度進行概括，認為共同遺囑是指兩個以上的遺囑人共同設(shè)立一份遺囑，以處分共同遺囑人各自所有的或者共有的財產(chǎn)。[2]有的學者從意思表示的一致性出發(fā)，認為共同遺囑是指兩個以上遺囑人基于共同意思表示而訂立的一份遺囑。[3]還有學者認為，共同遺囑可分為形式意義上和實質(zhì)意義上兩大類。形式意義上的共同遺囑是兩個或兩個以上的遺囑人將各自獨立的意思表示記載于同一份遺囑中，各個遺囑人的遺囑獨立產(chǎn)生法律效力，互不制約和牽連。實質(zhì)意義上的共同遺囑指的是兩個人或兩個以上的遺囑人將共同一致的意思通過一個遺囑表示出來，形成一個內(nèi)容共同或相互關(guān)聯(lián)的整體遺囑。[4]在國外，共同遺囑通常在夫妻之間訂立，也可能在其他親屬之間訂立。從我國遺產(chǎn)繼承實踐來看，共同遺囑常常在夫妻之間訂立，夫妻之外他人訂立的情形很少見到。究其原因，共有的財產(chǎn)關(guān)系兼具特定的人身關(guān)系是共同遺囑設(shè)立的基礎(chǔ)條件。因此，法律所規(guī)制的共同遺囑應當僅限于夫妻共同遺囑。

通常情況下，夫妻共同遺囑在實踐中主要表現(xiàn)為三種情況：一是相互指定對方為繼承人的遺囑，又被稱為相互遺囑。二是共同指定第三人為繼承人的遺囑。在這種遺囑中，夫妻之間互不發(fā)生繼承，待雙方均死亡后，由共同指定的第三人繼承夫妻共同遺產(chǎn)。三是混合遺囑。夫妻雙方在遺囑中約定，夫妻一方死亡后由另一方繼承自己的遺產(chǎn)；待雙方均死亡后，由指定的第三人繼承所留全部遺產(chǎn)。從相互遺囑的設(shè)立來看，其是由兩個單獨的一般遺囑構(gòu)成的，遺囑中處分的財產(chǎn)主要是各自的財產(chǎn)。從本質(zhì)上看，相互遺囑屬于單純的共同遺囑，按照一般遺囑處理即可。筆者認為，只有在夫妻共同財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，夫妻雙方意思表示一致，共同指定第三人為繼承人的遺囑，才為真正意義上的夫妻共同遺囑，立法對其規(guī)制才具有現(xiàn)實意義。因此，夫妻共同遺囑是指夫妻生前達成意思表示一致，共同指定第三人為繼承人，待夫妻雙方均死亡后，由指定第三人繼承夫妻共同遺產(chǎn)的一種遺囑。

（二）共同遺囑的法律特征

1.共同遺囑是由夫妻雙方共同實施的單方法律行為。按照民法理論，一般遺囑屬于單方法律行為，是依據(jù)立遺囑人一方的意思表示就可產(chǎn)生法律效力的法律行為。①遺囑是自然人生前按照法律的規(guī)定處分自己的財產(chǎn)及安排與此有關(guān)的事務(wù)并于死亡后發(fā)生法律效力的單方民事行為。參見魏振瀛主編：《民法（第四版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第595頁。而在共同遺囑中，雖然立遺囑人為夫妻雙方，但其并不需要以被指定的繼承人同意為生效要件。這符合遺囑的根本特征，也與一般的合同行為存在區(qū)別。它不是基于相對應的意思表示一致，而是基于同向目標形成的共同意思表示，即“兩個以上的有著同一內(nèi)容、同一目的并行的意思表示的一致”。[5]依據(jù)法律行為理論，共同遺囑行為存在行為目標追求的一致性而非對應性，②共同法律行為的特點在于存在雙方或多方當事人，當事人追求的目的是共同的，行為人作出的意思表示發(fā)生的法律效果是共同的。參見王利明等：《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第367頁。將其定性為共同實施的單方法律行為較為確切。

2.以夫妻共同財產(chǎn)為處分基礎(chǔ)，共同指定第三人為繼承人。一般遺囑只涉及遺囑人個人合法財產(chǎn)的處分，繼承人由遺囑人單方意愿指定。而共同遺囑往往處分的是夫妻共同財產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承人由夫妻雙方共同指定。

3.變更、撤銷的非自由性。一般遺囑在遺囑人去世之前，可以按照個人意思表示依照法定遺囑形式進行變更和撤銷。但共同遺囑的內(nèi)容是在雙方共同的意思表示基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，具有整體性和相互關(guān)聯(lián)性，只有在雙方共同意愿的前提下才可以變更和撤銷。在一方死亡后，生存一方原則上不得變更、撤銷遺囑或進行與遺囑內(nèi)容相違背的財產(chǎn)處分。[6]如果一方去世后，允許生存一方擅自變更或撤銷共同遺囑，則違背了意思表示一致原則，使共同遺囑形同虛設(shè)，喪失了該制度存在的價值和意義，并損害了指定繼承人的利益，容易引起繼承糾紛。

4.共同遺囑人均死亡后才由第三人開始繼承。一般遺囑在遺囑人死亡后發(fā)生法律效力，即遺囑人的死亡時間就是遺產(chǎn)開始繼承的時間。在共同遺囑中，一方遺囑人死亡后，遺產(chǎn)并不開始繼承；只有待夫妻雙方遺囑人均死亡后，遺產(chǎn)才開始繼承。

二、域外的共同遺囑制度

共同遺囑在古羅馬時期并未被規(guī)定，至中世紀后期才有習慣法。14世紀以后，夫妻之間的相互囑頻行。近代以降，各民法對共同遺囑之態(tài)度甚不一致。[7]各國及地區(qū)關(guān)于共同遺囑的立法例主要有兩種：

（一）肯定的立法例

德國只允許夫妻之間訂立共同遺囑，禁止異性的未婚同居者和已登記的同性生活伴侶訂立共同遺囑。《德國民法典》將共同遺囑單設(shè)一節(jié)進行規(guī)定。該節(jié)從第2265條至第2272條共8個條文，從共同遺囑的主體和指定繼承人的范圍、形式、變更或撤銷、效力等方面進行了明確規(guī)定。③參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典（第三版）》，法律出版社2010年版，第613-614頁。在英國，兩個或兩個以上的人可以在兩份遺囑或單獨的遺囑中將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方，也可以約定將財產(chǎn)留給同一受益人。雖然英國法不限制共同遺囑的主體范圍，但實踐中大多是夫妻一方將自己的遺產(chǎn)贈給另一方，待夫妻雙方都去世后再由其子女繼承遺產(chǎn)。共同遺囑的變更或撤銷分為兩種情形：如果夫妻雙方都在世，一方可以變更或撤銷共同遺囑，但必須通知另一方；如果一方已去世，生存配偶也可以變更或撤銷自己那一部分的遺囑。④參見[英]安德魯·伊沃比（Andrew Iwobi）：《繼承法基礎(chǔ)（Essential Succession）（英文版）（第二版）》，武漢大學出版社 2001 年版，第10頁。另外，《奧地利民法典》第583條、第1248條和《越南民法典》第666條也明文規(guī)定了共同遺囑。韓國雖然在其民法典中沒有規(guī)定共同遺囑，但在實踐中承認夫妻共同遺囑的形式和效力。

（二）否定的立法例

在法國、意大利、日本、俄羅斯等國，法律明確禁止訂立共同遺囑。如《法國民法典》第968條規(guī)定：“二人或數(shù)人不得用同一文書為第三人受益或以相互處分遺產(chǎn)的名義訂立遺囑。”《意大利民法典》第589條規(guī)定：“二人或二人以上者不得以同一文書訂立遺囑，也不得為第三人利益或相互利益訂立遺囑?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1118條和《日本民法典》第975條也同樣規(guī)定二人以上不得訂立共同遺囑。①相關(guān)規(guī)定參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版；費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版；黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，北京大學出版社2007年版；渠濤譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。

令人迷惑不解的是，同為大陸法系的法國和德國，其民法上的許多制度和理論具有一致性和延續(xù)性，但關(guān)于共同遺囑的立法態(tài)度卻大相徑庭。有學者將其中的原因歸結(jié)為三個方面：一是立法背景不同。《法國民法典》制定于自由資本主義上升階段，將自由原則確立為民法的原則，認為共同遺囑制度會限制后死亡一方變更和撤銷遺囑的自由?！兜聡穹ǖ洹奉C布于壟斷資本主義時期，民法的自由受到一定的限制。二是歷史文化傳統(tǒng)和繼承習慣不同?！斗▏穹ǖ洹飞钍芰_馬法未設(shè)立共同遺囑的影響，而德國從中世紀開始普遍存在共同遺囑，現(xiàn)實生活中也一直保留著這樣的傳統(tǒng)?！兜聡穹ǖ洹窞榱俗鹬禺敃r的社會習慣，在立法上確立了共同遺囑的效力。三是兩國采用的立法原則不同。法國民法更偏重遺囑理論，而德國更側(cè)重繼承實踐。[8]上述三個方面的理由雖然得到了多數(shù)學者的認可，在邏輯分析上看似充分，但并未從根本原因上加以分析。第一，共同遺囑本身就體現(xiàn)了遺囑自由原則。夫妻雙方擁有充分的自由選擇權(quán)：可以選擇單立遺囑，也可以合立遺囑。故從立法背景上認為共同遺囑違背遺囑自由原則這一理由并不充分。第二，雖然《法國民法典》禁止訂立共同遺囑，但并不排除法國繼承實踐中存在共同遺囑的歷史傳統(tǒng)和社會習慣。這就如同我國《繼承法》不提倡共同遺囑，但夫妻共同遺囑卻在現(xiàn)實生活中廣泛存在一樣。因此，法國缺乏共同遺囑的繼承傳統(tǒng)難以令人信服。第三，法律本身來源于社會生活，是對現(xiàn)實的反映和行為的規(guī)范。《法國民法典》和《德國民法典》均根植于本國的社會生活，都非常重視司法實踐。從立法態(tài)度推斷一方偏重理論而另一方偏重實踐，經(jīng)不起邏輯推敲。筆者認為，共同遺囑根植于本國夫妻財產(chǎn)制度。如果一國以夫妻法定共同財產(chǎn)制為主，夫妻的財產(chǎn)繼承觀念將受制于這一制度，現(xiàn)實生活中將大量存在夫妻共同遺囑；反之，如果一國以夫妻約定財產(chǎn)制為主，大部分遺囑將以一般遺囑形式存在，夫妻共同遺囑將因生存土壤的貧瘠而被淘汰于現(xiàn)實生活之外。因此，我國實行以夫妻共同財產(chǎn)為主的家庭財產(chǎn)制是現(xiàn)實生活中大量存在夫妻共同遺囑的根本原因。

值得注意的是，共同遺囑是一項利弊并存的遺囑制度。其優(yōu)點在于更好地尊重了遺囑自由原則，便于維護生存配偶的利益和夫妻共同財產(chǎn)的整體性；其弊端在于在一定程度上妨礙了后去世一方的遺囑自由，如遺囑中未賦予生存一方變更和撤銷權(quán)，當一方死亡后，后死亡一方不得擅自變更、撤銷共同遺囑。這也是采用否定立法例的國家拒絕認可共同遺囑效力的首要理由。因此，共同遺囑能否被立法所認可和確立，關(guān)鍵在于立法者從哪個角度來審視和評判其存在的價值和功能。

三、我國確立共同遺囑制度的合理性

（一）法學界關(guān)于共同遺囑制度的立法爭議

我國繼承立法對共同遺囑未予規(guī)定。司法部2000年制定的《遺囑公證細則》第15條側(cè)面反映出在實踐中不提倡設(shè)立共同遺囑，但可以認可經(jīng)過公證機關(guān)公證的共同遺囑的效力。②《遺囑公證細則》第15條規(guī)定：“兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件?！蔽覈@一立法態(tài)度使共同遺囑在法律適用上沒有明確依據(jù)，成為解決共同遺囑糾紛的一大障礙。目前，學界對共同遺囑的法律地位和效力眾說紛紜，主要有以下兩種觀點：

1.肯定說。這一觀點又分為兩種代表性的意見：一種意見認為，按照“法無明文規(guī)定即自由”的原則，雖然《繼承法》沒有規(guī)定共同遺囑，但共同遺囑并不違反社會公共道德和公共利益，應當承認共同遺囑的有效性；另一種意見認為，立法應當對共同遺囑的主體、變更或撤銷的行使條件等方面進行限制，參考國外肯定的立法例，將共同遺囑限定于夫妻之間的共同遺囑，對其他主體訂立的共同遺囑不予認可。

2.否定說。該觀點認為，共同遺囑違背了遺囑自由原則和我國遺囑的法定形式，立法未進行明確規(guī)定，應否認其法律效力。具體理由在于：“蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，合立遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就合立遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認合立遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要。”[9]

（二）設(shè)立共同遺囑制度的合理性依據(jù)

1.有利于適應我國家庭共有財產(chǎn)的特點，體現(xiàn)養(yǎng)老育幼原則。長期以來，我國家庭遵循家庭財產(chǎn)共有的傳統(tǒng)。根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，夫妻在婚姻存續(xù)期間所得的合法財產(chǎn)一般為夫妻共同財產(chǎn)，夫妻對共同所有的財產(chǎn)享有平等的處理權(quán)。夫妻另有約定或法律另有規(guī)定的除外。①參見我國《婚姻法》第17條和第19條。遺囑的本質(zhì)在于對所屬財產(chǎn)的處分。由于夫妻一方在立遺囑時，往往無法對其個人財產(chǎn)作出準確的區(qū)分和處分，設(shè)立共同遺囑正好反映出這種家庭共有財產(chǎn)的要求，有利于共有財產(chǎn)的認定和處理。[10]同時，在夫妻一方死亡后，共同遺囑并未生效，遺產(chǎn)繼承也未真正開始。這在一定程度上保障了生存配偶一方和年幼子女的居住權(quán)及生活利益，解決了自身贍養(yǎng)的后顧之憂，減少和避免了家庭矛盾和糾紛。

2.有利于彰顯遺囑自由原則。持否定立法例的國家反對共同遺囑的主要理由在于其違背了遺囑自由原則。這主要是從共同遺囑妨礙了后去世一方自由行使變更或撤銷權(quán)的角度考慮的。事實上，遺囑的根基在于遺囑自由。夫妻共同遺囑是在雙方意思表示一致的基礎(chǔ)上設(shè)立的，是在自愿的前提下形成的。雙方在生存期間可以通過協(xié)商一致進行變更和撤銷，充分體現(xiàn)了遺囑自由原則。對于一方死亡后共同遺囑變更和撤銷的條件，雙方在生前仍可在自愿的基礎(chǔ)上達成一致。法律對合法行使個人自由權(quán)給予了充分的空間。至于未約定變更和撤銷行使條件的，生存一方原則上不得變更和撤銷，從根本上遵循了誠實信用原則。原因就在于任何的自由都不是絕對的，應當受到一定的限制

3.有利于尊重民族繼承習慣。在我國繼承傳統(tǒng)中，普遍存在父母一方去世后，子女一般不急于繼承父親或母親的遺產(chǎn)，而是等到父母雙亡后，子女才分割父母遺產(chǎn)的情形。[11]夫妻之間訂立共同遺囑，正與這種傳統(tǒng)民族的習慣相契合，也反映出共同維護家庭共同財產(chǎn)的整體性和共同處分遺產(chǎn)的傳統(tǒng)心理。在設(shè)計法律制度時，我們不能忽視我國從古到今沿襲而成的民間習慣、生活習俗和法律傳統(tǒng)。[12]因此，《繼承法》的修改應當尊重共同遺囑這一民間繼承習慣和傳統(tǒng)習俗，不斷豐富和完善我國的遺囑繼承制度。

4.有利于家庭的團結(jié)和社會的安定。我國《繼承法》制定于80年代中期，在立法過程中積極借鑒和參考了國外的繼承制度。由于國外民法和我國學者對共同遺囑的立法態(tài)度存在差異，加之當時家庭財產(chǎn)的種類和價值相對較少，出于宜粗不宜細的立法原則，立法者未考慮將共同遺囑制度納入立法規(guī)范。近年來，隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的深刻變化和家庭財產(chǎn)范圍的擴大，因夫妻共同遺囑而產(chǎn)生的遺產(chǎn)糾紛越來越多。由于缺乏法律的明確規(guī)定，司法實務(wù)部門無所適從，造成了“同案不同判”的司法困境。針對上述社會現(xiàn)實，《繼承法》應盡快結(jié)合時代發(fā)展，將共同遺囑納入調(diào)整范圍，避免共同遺囑法律規(guī)范的缺失。

四、在我國確立共同遺囑制度的建議

鑒于共同遺囑制度具有立法上的合理性，且符合我國的現(xiàn)實國情和民族習慣傳統(tǒng)，應在《繼承法》上明確規(guī)定該制度，以完善我國的遺囑繼承制度。但共同遺囑本身存在一些弊端，不能盲目、籠統(tǒng)進行規(guī)定。必須結(jié)合我國的現(xiàn)實國情和民間習慣做法，對該制度進行科學建構(gòu)和合理限定。

（一）共同遺囑的主體和客體

根據(jù)國外肯定共同遺囑的立法例和我國的繼承習慣，應將共同遺囑的主體限定于夫妻雙方，禁止其他主體訂立共同遺囑。理由就在于共同遺囑以夫妻共同財產(chǎn)為存在基礎(chǔ)和條件，只有夫妻雙方才具備共同遺囑訂立的財產(chǎn)基礎(chǔ)和人身基礎(chǔ)。共同遺囑的客體應以夫妻共同財產(chǎn)為限。值得注意的是，夫妻共同財產(chǎn)以一方死亡時為準還是以雙方死亡時為限？按照共同遺囑人的真實意思表示，應當在后死亡一方死亡時確定遺產(chǎn)的范圍。雖然在混合遺囑中會約定，任何一方死亡后由另一方繼承自己的遺產(chǎn)，待夫妻雙方均死亡后，由第三人繼承所留全部遺產(chǎn)，但這僅產(chǎn)生理論上的繼承開始，并未對夫妻共同財產(chǎn)進行現(xiàn)實分割。共同遺囑人在訂立遺囑時一般認為，夫妻雙方均死亡后才由指定的繼承人開始繼承。

（二）共同遺囑的種類和形式

關(guān)于夫妻共同遺囑的類型，大部分觀點認為主要有相互遺囑、共同指定第三人為繼承人的遺囑和混合遺囑三種。如前文所述，相互遺囑雖然為夫妻共同訂立，但處分的是個人財產(chǎn)而非夫妻共同財產(chǎn)，也未指定夫妻之外的第三人作為繼承人。對其按照一般遺囑處理即可，沒有立法單獨規(guī)范的必要性。由此可見，立法上應確認共同指定第三人為繼承人的共同遺囑和混合共同遺囑兩種類型。

按照我國《繼承法》第17條的規(guī)定，遺囑主要有公證、自書、代書、錄音、口頭五種形式。共同遺囑是否可適用上述五種形式，學界存在爭議。筆者認為，共同遺囑是夫妻雙方達成的一種協(xié)議。為保護繼承人的權(quán)益，采用公證和自書兩種形式當無異議。另外，考慮到現(xiàn)實中存在部分老年夫妻文化程度低，無法自書遺囑，也無公證遺囑的意識的情況，為了尊重其共同遺囑人的意愿，可以采用代書和錄音錄像的遺囑形式?？陬^遺囑可靠性和安全性較弱，不適合共同遺囑，立法上應當禁止。

（三）共同遺囑的變更與撤銷

共同遺囑的變更和撤銷問題直接關(guān)系立遺囑人的共同意思表示能否順利實現(xiàn)，因而是共同遺囑制度在立法技術(shù)上最為復雜的問題。實踐中，共同遺囑的變更和撤銷分為兩種情況：一是夫妻雙方均在世的變更或撤銷。只要夫妻雙方依法達成變更或撤銷的共同意思表示，依據(jù)意思自治原則，就應當認定變更或撤銷的行為有效。當然，一方要求變更或撤銷共同遺囑，另一方不同意的，要求變更或撤銷的一方可以就自己的財產(chǎn)處分發(fā)生變更或撤銷的效力，夫妻的共同遺囑成為另一方的單獨遺囑而發(fā)生效力。如果雙方訂立共同遺囑后，又各自訂立單獨遺囑，該共同遺囑是以公證形式訂立的，非經(jīng)公證形式撤銷，各自的單獨遺囑不能導致原共同遺囑的失效；共同遺囑未采用公證形式的，各自的單獨遺囑優(yōu)先于原共同遺囑而生效。二是一方先死亡后，生存配偶一方的變更或撤銷。為了平衡指定繼承人的利益、先死亡一方的遺囑意愿和生存一方的遺囑自由三者之間的關(guān)系，可以考慮在夫妻一方先死亡時，賦予生存一方變更或撤銷共同遺囑的自由選擇權(quán)。如其欲行使變更或撤銷權(quán)，則效力及于個人的財產(chǎn)范圍，共同遺囑轉(zhuǎn)變?yōu)橄人劳鲆环降膯为氝z囑，由指定的繼承人繼承死者的遺產(chǎn)。反之，如果其放棄行使變更或撤銷權(quán)，則禁止將來行使變更或撤銷權(quán)。待后死亡一方死亡時，由指定的繼承人開始繼承所遺留的全部遺產(chǎn)。此外，如果共同遺囑中明確約定一方死亡后，生存配偶一方可以變更和撤銷共同遺囑，則后死亡一方在其生存期間可以自由行使變更或撤銷權(quán)，法律不應進行干預。當然，雙方生存期間有一方再婚或一方去世后另一方再婚的，共同遺囑自行失效。

（四）共同遺囑的效力

共同遺囑必須具備夫妻雙方均為完全民事行為能力人、為雙方的真實意思表示、內(nèi)容合法等符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，才具有法律效力，法律才能保護共同遺囑人的真實意愿順利實現(xiàn)，產(chǎn)生共同遺囑人預期的法律后果，以維護家庭成員之間的和睦關(guān)系和保護公民的合法財產(chǎn)不受侵犯。

關(guān)于共同遺囑的生效時間，有的學者認為，在夫妻一方死亡時，財產(chǎn)繼承即可開始。[13]但筆者認為，由于遺囑屬于附期限的法律行為，因而共同遺囑的生效也是附期限的，其所附期限就是后死亡遺囑人的死亡時間。如果一方死亡，而另一方尚未死亡，共同遺囑的生效條件不成就，因而并未真正生效。只有夫妻雙方均死亡，共同遺囑才正式發(fā)生法律效力。對于混合遺囑，其生效應分為兩個階段：第一階段為形式意義上的繼承。當一方先死亡時，共同遺囑部分生效，死亡一方的遺產(chǎn)由生存一方先予以形式繼承。第二階段為實質(zhì)意義上的繼承。后死亡一方死亡后，共同遺囑全部生效，由指定的繼承人繼承遺留財產(chǎn)。關(guān)于一方死亡后，生存一方是否有權(quán)處分夫妻共同財產(chǎn)的問題，筆者認為，由于共同遺囑的生效條件是夫妻雙方均死亡，當一方先死亡時，共同遺囑并未全部生效，因而生存一方有權(quán)處分共有財產(chǎn)。這也符合共同遺囑保障生存配偶一方生活利益的功能和目的。

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