萬婷婷

摘要：本文所討論的是從清末修律至民初這一歷史階段中，女性權(quán)利在中國(guó)親屬法和繼承法制定中的發(fā)展?fàn)顩r。本文通過對(duì)各個(gè)民事主要法律的修訂背景研究以及有關(guān)女性婚姻繼承權(quán)規(guī)定的分析，最終達(dá)成以小見大的目的：通過女性權(quán)利的變化折射出清末民初時(shí)民法的演進(jìn)與變遷。

關(guān)鍵詞：女性權(quán)利 親屬法 婚姻 繼承法 清末民初

一、清末民事變法修律對(duì)女性權(quán)利的規(guī)定

（一）《大清民律草案》的修訂背景

近代中國(guó)，自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，由于延續(xù)了幾千年的社會(huì)固有的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)遭受破壞，社會(huì)性質(zhì)發(fā)生了深刻的變革，舊有的法律制度已經(jīng)不能適應(yīng)中國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況，對(duì)其進(jìn)行根本性的改造，以重建新的符合國(guó)際立法潮流的近代化、現(xiàn)代化法律制度，已經(jīng)成為歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。與此同時(shí)，西方列強(qiáng)以清政府改革其法律制度專制落后的內(nèi)容為條件，答應(yīng)放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的許諾，更直接促成了清末的修律。我國(guó)為擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)之桎梏，固不得不謀自救。 因此，計(jì)自光緒二十九年以后，先后產(chǎn)生《新刑律》、《民律草案》、《訴訟法草案》及《大清商律》等新式法典，開我國(guó)法制革新之先聲。

（二）《大清民律草案》有關(guān)女性權(quán)利的主要內(nèi)容

1. 女性有限的婚姻自主權(quán)

父母仍享有傳統(tǒng)的主婚權(quán)，第三章婚姻第一節(jié)婚姻之要件第1338條規(guī)定：“結(jié)婚須由父母允許”。但相對(duì)于傳統(tǒng)法而言，女性開始對(duì)自己的婚姻有一定的發(fā)言權(quán)，如第1341條規(guī)定：“婚姻之無效，以開列于下者為限：一、當(dāng)事人無結(jié)婚之意思；二、不為第一千三百三十九條規(guī)定之呈請(qǐng)者?！碑?dāng)事人有無結(jié)婚之意思是婚姻有效與否的實(shí)質(zhì)要件，是女性在一定程度上享有婚姻自主權(quán)的體現(xiàn)。

在離婚問題上，第1359條規(guī)定：“夫妻不相和諧而兩愿離婚者，得行離婚。”第1360條規(guī)定：“前條之離婚，如男未及三十歲，或女未及二十五歲者，須經(jīng)父母允許。”也就是說，當(dāng)女子年滿二十五歲以后，離婚無須征得父母的同意，即達(dá)到一定年齡的女性對(duì)離婚與否具有一定的決定權(quán)。

2. 繼承權(quán)方面

《大清民律草案》仿效西方立法，承認(rèn)財(cái)產(chǎn)繼承，把宗祧繼承與一般財(cái)產(chǎn)繼承區(qū)分開來，且將遺產(chǎn)的分配，又區(qū)分了“遺產(chǎn)繼承”與“遺產(chǎn)承受”兩種概念。一般來講兼繼承宗祧與財(cái)產(chǎn)者被稱為繼承人，僅承受遺產(chǎn)者被稱為承受人。

女性仍無法繼承宗祧，因此只討論其為承受人時(shí)的權(quán)利。第1468條規(guī)定：“無前二條之繼承人者，依下列次序定應(yīng)承受遺產(chǎn)之人：一、父或妻；二、直系尊屬；三、親兄弟；四、家長(zhǎng)；五、親女?！笨梢娖拮雍陀H女繼承地位的變化。

（三） 評(píng)價(jià)

《大清民律草案》中的親屬、繼承法律受西方自由、民主、平等思想的影響，與傳統(tǒng)法律相比，它第一次確立了女性有限的民事主體資格，在婚姻成立上采取以“當(dāng)事人之意思為主，并須由父母允許?！钡脑手Z婚制度；在財(cái)產(chǎn)繼承上，首次規(guī)定法定繼承人包括妻子和親女，并且妻子在繼承順序中先于父母、親兄弟等。這些規(guī)定是中國(guó)法制歷史上的第一次，標(biāo)志著在立法層面上女性權(quán)利的進(jìn)步。

但其仍是以尊卑長(zhǎng)幼、男尊女卑、親疏嫡庶等封建宗法倫理精神為基準(zhǔn)，繼續(xù)體現(xiàn)著以義務(wù)為本位的固有法律傳統(tǒng)。

二、民初民事立法中對(duì)女性權(quán)利的規(guī)定

（一）《民國(guó)民律草案》的修訂背景

民國(guó)成立后，關(guān)于民法法典之修訂，進(jìn)行甚緩。民律親屬編第二次草案雖于民國(guó)四年由法律編查會(huì)修訂，全部民法于民國(guó)十四年始先后完成，次第公布。本草案亦分五篇，第四編親屬，其篇目大體同《大清民律》第四編。迨后經(jīng)民國(guó)十四年修訂法律館最后改訂，其篇目與《大清民律親屬編》及第二次修正案，均有變動(dòng)之處，多取材于《現(xiàn)行律民事有效部分》及歷年大理院判例，條理比較清晰精密，共一四一條。第五編繼承，于民國(guó)十五年修訂法律館將《大清民律繼承編》之文字與組織，加以改動(dòng)，亦多取材于《現(xiàn)行律民事有效部分》及歷年大理院判例，條理亦較清晰，共一二五條。

（二）《民國(guó)律草案》有關(guān)女性權(quán)利的主要內(nèi)容

1. 婚姻權(quán)利方面

《民國(guó)民律草案》規(guī)定父母仍享有主婚權(quán)，第1105條規(guī)定：“結(jié)婚，，.....，并須經(jīng)父母允許。父母雙方亡故或在事實(shí)上不能表示意思時(shí)，須經(jīng)祖父母允許?！迸c《大清民律草案》比較，其增加了“須經(jīng)祖父母允許”，可見家長(zhǎng)的權(quán)威依然不可等閑視之。但第1105條同時(shí)又規(guī)定：“但年齡滿三十歲者，不在此限?！睆?qiáng)調(diào)年齡三十歲以上的女子不在此限，實(shí)際上賦予了三十歲以上女性的婚姻自主權(quán)。

在離婚問題上，與《大清民律草案》一樣，婚姻當(dāng)事人到達(dá)一定年齡以后享有有自主權(quán)，只是年齡上稍有差異：男女均為三十歲以上。

2.繼承權(quán)利方面

《民國(guó)民律草案》按照固有民法舊制將繼承分為宗祧繼承與財(cái)產(chǎn)繼承，并以宗祧繼承為財(cái)產(chǎn)繼承的一般要件。繼承編第1298條規(guī)定：“本律所謂繼承，以男系之宗桃繼承為要件?！?/p>

前己提到，《大清民律草案》區(qū)分遺產(chǎn)繼承為遺產(chǎn)“繼承”與“承受”兩種概念，《民國(guó)民律草案》不再有此種區(qū)別，統(tǒng)一使用“遺產(chǎn)繼承人”的概念。遺產(chǎn)繼承除了以男系之宗祧繼承人為財(cái)產(chǎn)繼承人外，又規(guī)定了無男系宗祧繼承人時(shí)的財(cái)產(chǎn)繼承人。如1339條規(guī)定：“無前二條之繼承人者，依下列次序定應(yīng)繼承遺產(chǎn)之人：第一，妻；第二，直系尊屬；第三，親兄弟；第四，家長(zhǎng)；第五，親女。”妻子首次作為獨(dú)立的第一順位繼承人，可見承認(rèn)女子繼承權(quán)的趨勢(shì)已不可逆轉(zhuǎn)。

（三）評(píng)價(jià)

《民國(guó)民律草案》的親屬編和繼承編與《大清民律草案》的親屬編和繼承編一樣，采用家族本位的立法原則，對(duì)子女權(quán)利的規(guī)定也多因襲《大清民律草案》，但并不是僵化不變。其不以求形式上的先進(jìn)為目標(biāo)，而是采取一種更靈活務(wù)實(shí)的的方式，一方面力求不觸動(dòng)傳統(tǒng)的根基以使法律為民眾理解并認(rèn)可，另一方面又在實(shí)質(zhì)上逐漸淡化傳統(tǒng)宗法家長(zhǎng)制的影響，這為此后的《民國(guó)民法典》在這個(gè)方面的規(guī)定奠定了重要基礎(chǔ)。

三、結(jié)語

由清末到民國(guó)，由專制到共和，這一時(shí)期的中國(guó)民法發(fā)生了重要變革，在司法實(shí)踐和法律中，傳統(tǒng)的宗法家族制度的地位開始動(dòng)搖，女性權(quán)利漸進(jìn)發(fā)展，經(jīng)歷了《大清民律草案》的法律認(rèn)定和《民國(guó)民事草案》的實(shí)質(zhì)進(jìn)步。這對(duì)今后我國(guó)有關(guān)這一領(lǐng)域的立法具有重大的借鑒意義。

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