李鷹

(廣州大學公法研究中心，廣東廣州510000)

一、“國家本位”下憲政理念的引入

梁啟超盡管是現(xiàn)代西方憲政學說的信奉者，把握住了權(quán)力分立與制衡的憲政學說及法治主義的法理學說作為西方法學的內(nèi)核，逐漸將國家與國民等概念通過憲政統(tǒng)一起來。然而，在論及國家與個人關系時，梁氏傾向于傳統(tǒng)的國家本位的思維模式，從一開始對憲政的引介便顯出避重就輕的工具主義色彩——主張人權(quán)與自由讓位于國家權(quán)力來重塑國家權(quán)威和整合社會秩序，以達到國家獨立、富強的目的。

(一)應運而生的“國家本位”觀念

梁啟超認為“主權(quán)在君”、“君主至上”的傳統(tǒng)的國家觀念，混淆了國家與天下的差別，不知朝廷與國家的界限，不知國家與國民的關系①趙明.近代中國的自然權(quán)利觀［M］.濟南:山東人民出版社，2003.202.，所謂“天下觀”實際上是“無國觀”。在由領土、人民、主權(quán)三要素組成并構(gòu)建起新的國家觀念中，梁啟超視主權(quán)(國權(quán))為構(gòu)成新國家概念的首要因素。其中，主權(quán)與人民關系序位的差異體現(xiàn)了梁啟超對憲政的基本政治態(tài)度。究竟是主權(quán)在民抑或是國家至上，在人權(quán)、自由與權(quán)力的天平上，梁啟超權(quán)衡的砝碼逐漸滑向了對政府權(quán)力的偏重。

以1903年初春梁啟超出訪北美為界限，他的思想中開始出現(xiàn)了明顯的國家主義趨向，在隨后幾年中愈加明顯②梁啟超計劃游美已有多年，但直到1903年才成行。2月他在橫濱啟程，到溫哥華上岸。在隨后的七個月里，他周游美洲大陸。雖然他多年來一直在撰寫關于西方民主制度方面的文章，但親身來到一個重要的西方民主國家并閱讀有關民主制度的著作，這還是首次。。在此之前，梁啟超受盧梭主權(quán)在民說的影響，認為國家主權(quán)就是全體人民“公意”的體現(xiàn)，只能由人民來掌握。在國家中，公權(quán)力應以人民的“公意”為依托，受到人民所制定的法律的限制，人民宜當服從于法律的規(guī)約，主權(quán)在民說體現(xiàn)了人民作為治者與被治者的統(tǒng)一。

1903年以后，梁啟超轉(zhuǎn)向伯倫知理的“國家主義”，他批評主權(quán)在民說主張國家中人民有無限之權(quán)，而政府對民意的歸順實際上是欲把“君主專權(quán)”變成“人民專權(quán)”。當人民公意不能達成統(tǒng)一時，極有可能產(chǎn)生少數(shù)人的意見強加到全體人的意見之上的情形?；诖?，梁啟超將國家主權(quán)概念從“私權(quán)”或“私權(quán)”的集合中剝離出來，“宜歸于人格之國家及國家之首長”③梁啟超.政治學大家伯倫知理之學說［A］.飲冰室合集(第2冊)［C］.北京:中華書局，2011.86－88.，這種統(tǒng)一的不可分割的“公權(quán)”要優(yōu)位于“民權(quán)”，體現(xiàn)了國家至上的基本觀點。國家本位觀念指向的是“主權(quán)優(yōu)位”④所謂主權(quán)優(yōu)位，即指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己的實體法，減少或排斥外國實體法的適用機會。思想，是指以國家利益為根本出發(fā)點與歸宿。就國際法而言，“視法律選擇為對各國政府利益的分配過程”⑤徐崇利.沖突法之本位探討［J］.西北政法學院學報，2006，(5).，即解決法律沖突表現(xiàn)為一種“管轄權(quán)選擇”的過程，強調(diào)的是哪個國家對糾紛存在利益;對內(nèi)表現(xiàn)為“強政府主義”，將法治理念的踐行付諸于對統(tǒng)治權(quán)力和制度設計的依附，用國權(quán)壓制民權(quán)和自由便成為近現(xiàn)代國家本位的主要特質(zhì)。

(二)憲政救亡圖存的實用價值

弗里德里希在回答什么是憲法和憲政的本質(zhì)時說道:“可以通過提出這樣的問題而被揭示:憲法的政治功能是什么?因為其功用旨在達成政治目標。在這其中，核心的目標是保護身為政治人的政治社會中的每一個成員，保護他們享有真正的自治。憲法旨在維護具有尊嚴和價值的自我……憲法的功能也可以被闡釋為規(guī)定和維護人權(quán)的?！雹拗x維雁.從憲法到憲政［M］.濟南:山東人民出版社，2005.119.

這一初衷在近代中國憲政舶來中國之始，就被肩負起挽救民族危難、維護國家主權(quán)的政治任務，它強化了以國權(quán)為核心的國家觀念。這在一定程度上導致近代中國憲政理念與西方憲政理念在價值屬性上存有很大不同，換言之，晚清以來包括梁啟超在內(nèi)主張立憲的知識分子往往習慣于用中國傳統(tǒng)的語義去解讀和引介西方憲政思想，“憲政”之于近代中國與其說是西方舶來之物，不如說是經(jīng)過了水中望月鏡中探花的迷茫時分，而“以中為體、以西為用”的時代產(chǎn)物。當國家危機與民族存亡成為維系中國人政治身份歸屬的第一主題，憲政就不能再作一套法學知識體系來看待，救亡圖存的實用價值成為清末立憲派官員及知識分子對其偏好有加的主要原因，這也意味憲政不可能如西方那樣被視為一種在限制政府權(quán)力基礎上保障公民基本權(quán)利和自由、確保社會正義的制度設計。

(三)“司法獨立”是健全司法制度的基礎

三權(quán)分立和權(quán)力制衡是憲政的基本精神，這一點梁啟超有深刻認識?！敖袢辗擦椫畤?，必分立三大權(quán)”，“行政、立法、司法三權(quán)鼎立，不相侵軼，以防政府之專恣，以保人民之自由。”這三權(quán)之中，“司法獨立為立憲政治之根本”，“立憲國必以司法獨立為第一要件”⑦梁啟超.說常識［A］.飲冰室合集(第3冊)［C］.北京:中華書局，2011.39.。可見，他將司法獨立視為立憲政體的必備條件，是立憲政體不可割離的一部分。

梁啟超認為，司法獨立是從三權(quán)分立思想派生出來的，三權(quán)分立之核心在于權(quán)力制衡原則，“司法之權(quán)若與立法權(quán)或與行政權(quán)同歸于一人或同歸于一部，則亦有害于國人之自由權(quán)。蓋司法權(quán)與立法權(quán)合，則國人之性命及自由權(quán)必至危殆。蓋司法官吏得自定法律故也，司法權(quán)與行政權(quán)合，則司法官吏將藉其行法之權(quán)以恣苛虐故也。若司法立法行法三權(quán)合而為一，則其害更甚，自不待言?！雹嗔簡⒊P于司法權(quán)的論述基本上承襲了孟德斯鳩的主張，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者”，同樣，司法權(quán)還應該與行政權(quán)分立，因為“如果司法權(quán)與行政合而為一，法官便將握有壓迫者的力量?！眳⒁娒系滤锅F.論法的精神(上冊)［M］.張雁深譯.北京:商務印書館，1982.153;張品興.梁啟超全集［M］.北京:北京出版社，1999.1042.并由此得出“立憲與專制之異，不在乎國體之為君主民主，而在乎國權(quán)行使之有無限制”的結(jié)論。

“何謂司法?謂尊法律以聽獄訟也。何謂獨立?使審判官于法律范圍之內(nèi)，能自行其志，而不為行政官所束縛。凡任此者必將身在其職，茍非犯法或自行乞休，則雖以法部大臣，亦不能褫革之左遷之……此又立憲國之一重要條件也?！雹崃簡⒊?說常識［A］.飲冰室合集(第3冊)［C］.北京:中華書局，2011.39.“司法獨立之真精神，惟在使審判之際，專憑法律為準繩，不受他力之牽掣?！雹饬簡⒊?敬告政黨及政黨員［A］.飲冰室合集(第4冊)［C］.北京:中華書局，2011.21.總括起來，梁啟超認為司法獨立的要義有三:其一是在制度層面要有一套遵行的法律規(guī)范;其二是在司法裁判過程中，法官具有獨立意志，不受行政官員的干涉;其三，法律是法官裁決案件的唯一準繩，法官的意志必須受制于法律所授予的權(quán)力行使的界限之內(nèi)。

這其中，梁啟超已經(jīng)認識到司法權(quán)應當獨立于行政權(quán)的重要性，至于獨立之后司法權(quán)對行政權(quán)力的制衡則鮮有論及，而是將倡行司法獨立精神的重心放置于提高法官職業(yè)素質(zhì)上面。他主張嚴肅法官紀律，嚴格法官的任免、升遷等事宜，注重法律人才的培養(yǎng)及法官在司法審判中的作用和質(zhì)量，但接受在司法官人才不足、經(jīng)費有限的前提下實行三審制，由“縣知事監(jiān)理司法”，這實際上又繞回到行政權(quán)統(tǒng)攝司法權(quán)的中央集權(quán)的傳統(tǒng)路徑上來。

二、西方權(quán)力制衡論中“司法獨立”觀念的流變

梁啟超對立憲政府認識的側(cè)重點與西方有所不同，這不得不涉及到他對“群”的集體主義的關注——站在集體主義的立場上，他一度否定個人自由:“自由云者，團體之自由，非個人之自由也。野蠻時代，個人之自由勝而團體之自由亡;文明時代，團體之自由強，而個人之自由減?！盵11]這種態(tài)度導致梁啟超把西方的立憲政體看作是一種確保公民參與的政治措施，而不是將它看作一種保護公民自由的制度措施。

(一)“群術”思想與“司法獨立”的“和”“分”之辯

梁啟超將一個團結(jié)強大的民族國家的建立寄希望于憲政理念的引介，他關注與國家的獨立勝過對個人獨立意義上的公民自由，可以說他是試圖用“群術”思想中的“和”來改造西方權(quán)力制衡的“分”。司法獨立來自于西方憲政三權(quán)分立思想，由于梁啟超對立憲政府認識的側(cè)重點不同，這里的司法獨立偏重集體主義的色彩——處于國家形勢的需要，民權(quán)與自由可以讓位于國家權(quán)力的鞏固與司法權(quán)威的維護。

在個人與國家之間，一方面梁啟超認為國家作為政治團體是個人自由的積累;另一方面，梁啟超認為人是群體中的一份子，當兩者有沖突時，人應當以群為重?！昂先褐抡?，以一身對于一群，?？辖I身而就群，;以小群對于大群，?？辖I小群而就大群?！盵12]馬勇.梁啟超語萃［M］.北京:華夏出版社，1993.143.這意味盡管梁啟超較嚴復和康有為更主張自由思想，強調(diào)個性解放，肯定自由、平等、獨立的精神，并且把個體自由價值的伸張和挽救民族危亡、國家的發(fā)展富強結(jié)合起來。但個人的自由最終是為群體利益、為國家利益服務的，胡適說:“爭你們個人的自由，便是為國家爭自由!爭你們自己的人格，便是為國家爭人格!”[13]

(二)強有力的中央政府意味著中央集權(quán)之下的有限限權(quán)

梁啟超早年傾慕于西方國家個人主義與自由主義，但在19世紀末期特別在訪美歸國后又轉(zhuǎn)向強調(diào)擴大政府權(quán)力建立強有力的中央政府。他開始擁護德國國家主義的政治理論，認為盧梭的政治思想中所力倡的自由觀不管它多么令人滿意，都不適合中國的建國目標。梁啟超不贊同盧梭提到的國民可自由加入或離開所屬國的觀點。他反駁說，照這種辦法可以組織一個社團，但在這樣一個不穩(wěn)定的基礎上不可能建立一個國家[14]梁啟超.政治學大家伯倫知理之學說［A］.飲冰室合集(第5冊)［C］.北京:中華書局，2011.67－68.。同樣，要求一個國家所有人地位平等在梁啟超看來也是難以成立的，因為在建立一個國家的過程中，領導集團和統(tǒng)治集團的權(quán)威是絕對的。無論盧梭的自由主義在歐洲國家統(tǒng)一的歷程中發(fā)揮了如何的價值，所處亂世之中的中國最需要的是組織有機的統(tǒng)一和社會有序的秩序。中國面臨的是要把“部民”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣瘛保R梭的思想肯定不適用于完成由部民到國民的轉(zhuǎn)變這一重要任務[15]梁啟超.政治學大家伯倫知理之學說［A］.飲冰室合集(第5冊)［C］.北京:中華書局，2011.67－69.。

雖然孟德斯鳩的三權(quán)分立是梁啟超踐行共和制度的藍本，但三權(quán)之間的關系于梁啟超而言并非是分立制衡的，他認為要使共和始成，必須確保行政權(quán)有充分發(fā)揮的余地。盡管立法與行政在權(quán)力架設上相輔相成，然而在具體制度設計中卻隱約中卻含有倚重行政的意思。梁啟超的“強有力的政府”理想，可以被視為是對三權(quán)分立理論在中國本土的改造或修正。

(三)被擱置的司法權(quán)制衡功能

梁啟超強調(diào)立法、行政、司法三權(quán)的分立，司法權(quán)對行政權(quán)及立法權(quán)的權(quán)力限制功能卻所提不多。換言之，在梁啟超的憲政架構(gòu)中是以立法權(quán)對行政權(quán)的限制為重，并未注意到西方國家憲政制度深層司法權(quán)對立法權(quán)及行政權(quán)的制衡關系，這直接影響了司法的獨立性。

例如在20年代初梁啟超歐游回國后，曾力圖通過聯(lián)省自治、制定省憲、召開國民大會，來限制軍閥的權(quán)力。另一方面肯定孟德斯鳩三權(quán)分立思想中立法權(quán)與行政權(quán)分立的基本精神，孟德斯鳩曰:“茍欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其職然后可。然居其職者往往越職，此亦人之常情，而古今之通弊也。故設官分職，各司其事，必當使互相牽制，不使互相侵越?！薄傲⒎ㄐ姓蓹?quán)，若同歸一人，或同歸于一部，則國人必不能保其自由權(quán)。何則?兩種相合，則或藉立法之權(quán)以設苛法，又藉其行法之權(quán)以施此苛法，其弊何可勝言。如政府中一部有行法之權(quán)者，而欲奪國人財產(chǎn)，乃先賴立法之權(quán)，預定法律，命個人財產(chǎn)皆可歸之政府，再藉其行法之權(quán)奪之，則國人雖欲起而與爭，亦力不能敵，無可奈何而已。”云云。此孟氏分權(quán)說之大概也[16]梁啟超.論立法權(quán)［A］.飲冰室合集(第9冊)［C］.北京:中華書局，2011.102.。

對于司法獨立原則，司法與立法、行政之間關系，從實質(zhì)上而言是呈現(xiàn)為一種分立但非制衡的關系。在包含了三權(quán)分立原則的《厘定中央各衙門官制繕單進呈折》的規(guī)定中確有明定“司法之權(quán)則專屬法部，以大理院任審判，而法部監(jiān)督之，均與行政官對峙，而不為所節(jié)制。”[17]故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料(上)［M］.北京:中華書局，1979.464.此處，對峙意指權(quán)力分而立之，主張司法權(quán)從行政權(quán)與立法權(quán)中脫離出來，但并無所規(guī)定之權(quán)可以制約行政部門的權(quán)力，這使得三權(quán)分立徒有分之名而無立之實。

三、司法權(quán)的獨立不徹底性表征

梁啟超主張的司法獨立由主到次包含三層意涵，第一，領事裁判權(quán)，這是基于主權(quán)意義上的獨立;第二，對內(nèi)獨立權(quán)，是指審判機關和檢察機關之間以及兩極管各自內(nèi)部的獨立，具體到審判機關強調(diào)法官獨立審案不受任何非法干預等;第三，對外獨立權(quán)，指司法權(quán)獨立于立法權(quán)和行政權(quán)。這其中梁啟超將領事裁判權(quán)的收回視為司法獨立的重中之重，而對后兩者的關注是側(cè)重于司法機構(gòu)、人員等的專門化，而非權(quán)力層面的獨立審判。

(一)對外堅持主權(quán)優(yōu)位，司法權(quán)維護國家主權(quán)

梁啟超認為國家司法尊嚴是國家主權(quán)不可分割的重要組成部分，中國改革對外司法制度的首要任務，就是要廢除帝國主義各國在我國所享有的領事裁判權(quán)[18]宋仁.梁啟超政治法律思想研究［M］.北京:學苑出版社，1990.187.，以維護國家司法的統(tǒng)一和主權(quán)的完整。

這是與梁啟超憲政理念中愛國救亡的時代主題緊密相扣的，中國猶如“一羊處群虎之間，抱火厝之積薪之下而寢其上?！币虼恕按髣菹嗥?，非可闕制?！鳖I事裁判權(quán)是西方各國列強對它國主權(quán)的粗暴干涉與踐踏，“歐、美各國之得有此權(quán)，惟在中國與土耳其耳。此權(quán)不能收回，終為損失法權(quán)之要點，故將來司法制度日臻完善，必欲與各國更定廢棄之條件也?！盵19]丁文江，趙豐田.梁啟超年譜長編［M］.上海:上海人民出版社，1983.686.談及司法改革，首先須廢除帝國主義國家在我國所享有的領事裁判權(quán)。

(二)司法權(quán)次位于行政權(quán)

縱然梁啟超在三權(quán)分立上有諸多思考，遺憾的是遠遠未能將立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)放在同一高度和地位上給予法律定位。換言之，主張對行政權(quán)的擴張，而非司法權(quán)對行政權(quán)的擺脫，可以看出梁啟超的司法獨立思想在很大程度上是出于維護和鞏固統(tǒng)治秩序的考量。

第一，就司法獨立原則的具體實施而言，盡管在談到立憲政體和專制政體時，梁啟超曾點明過憲法限制權(quán)力的觀點，他說“立憲政治亦名為有限權(quán)之政體;專制政體亦名為無限權(quán)之政體，有限權(quán)云者，君有君之權(quán)，權(quán)有限，官有官之權(quán)，權(quán)有限，民有民之權(quán)，權(quán)有限?！钡谒膽椪贫仍O計中側(cè)重于立法、行政和司法的權(quán)力劃分，而忽略了對相應的權(quán)力制衡程序的明確。他所談及的司法獨立工具價值意味更為濃重，而并非為他之前所提到的是以限制政府權(quán)力為目的的權(quán)力制衡。

第二，行政性質(zhì)的權(quán)力對司法的干預在司法改革中依然有所顯現(xiàn)。梁啟超在中央司法機關體制改革中提出合并司法部與大理院，認為“蓋從經(jīng)驗上研究，有種種之理由，嘗考東西各國，日、德雖有兩長官，若英與美則皆一人。即就前清而論，所謂法部者，一面為行政機關，一面為司法機關?！盵20]丁文江，趙豐田.梁啟超年譜長編［M］.上海:上海人民出版社，1983.684.表明梁啟超試圖想改變行政監(jiān)理或干預司法的傳統(tǒng)，然而在談及對法庭審限的明確一條時，梁啟超又建議恢復舊制，由法院及縣知事依案情種類確定審限，如因特別理由需推遲結(jié)案的，應上呈報批，酌情延長審限。同樣在對審級制度的改革中，梁啟超承認“由縣知事兼理審判”的權(quán)宜之計不能視為根本之圖，最終當以行政司法分離為根本目標，卻并無顯示出徹底廢除行政權(quán)對司法權(quán)涉入之決心?？梢哉f，行政干預司法的司法傳統(tǒng)文化并未在這場短暫的司法改革中得到徹底的轉(zhuǎn)變，梁啟超訴諸于“縣知事兼理司法”的傳統(tǒng)制度甚至影響了司法獨立的進程。

第三，司法機關財政權(quán)的相對不獨立導致司法獨立缺乏經(jīng)費保障。中國近代以來財政權(quán)力一直由行政機關獨攬，司法權(quán)不具有與行政權(quán)力相抗衡的經(jīng)費支撐。并且，這也不利于法官獨立審判案件不受行政機關及行政人員的干涉。梁啟超在民國元年“治標財政策”一文中有專論到“(中央之部)司法費”，提到“法部素稱瘠苦，其浮濫不如他部之甚，然冗員之多亦極矣。”[21]梁啟超.治標財政策［A］.飲冰室文集(第4冊)［C］.北京:中華書局，2011.64－65.“各省以財政艱窘之故，電請度廳者，仍繼續(xù)有聞。其現(xiàn)存之廳，又大率以經(jīng)費無助，瀕于廢止，”[22]張品興等.梁啟超全集［M］.北京:北京出版社，1999.2655.“通飭國稅廳，使對于此項經(jīng)費，由國稅項下盡先發(fā)給”[23]張品興等.梁啟超全集［M］.北京:北京出版社，1999.2655.梁啟超在改革意見中也僅以由國稅支付現(xiàn)有司法機關的費用，以保障司法機關的經(jīng)費來源一條為囊括。

(三)缺乏對民權(quán)的保障

梁啟超的司法觀念是以國家本為為司法制度中心，而非以人為本位，對西方司法獨立原則作了舍本求末的追求。所謂人本位，從低層次上講視法律沖突的解決為“私人權(quán)利”的取得過程，也就是說，在法律選擇的過程中只考慮私人一般的私法利益;從高層次講表現(xiàn)為實現(xiàn)個案的實體公正和“國際社會利益”的過程，即為實現(xiàn)當事人的個體公正以及維護國際社會正義以保護特定和非特定人的特殊利益考慮來選擇法律[24]徐崇利.沖突法之本位探討［J］.西北政法學院學報，2006，(5).。

梁啟超并非不肯定民權(quán)在憲政思想中的重要地位，他也認為中國之所以積貧積弱原因就在于民權(quán)的不興，“三代以后君權(quán)日益尊，民權(quán)日益衰，為中國致弱之根源”[25]梁啟超.西學書目表后序［A］.飲冰室合集(第1冊)［C］.北京:中華書局，2011.128.。梁啟超最后總結(jié)到“興民權(quán)”關涉到民族國家的建立，是關系國家生死存亡的大事:“民權(quán)興則國權(quán)興，民權(quán)滅則國權(quán)亡?！痹谒磥?，民權(quán)與中國主權(quán)的獨立不無關系。然而，在論及兩者孰更重要時梁啟超話鋒一轉(zhuǎn)，“君權(quán)與民權(quán)合，則情易通?！睉椃ㄒ?guī)定民權(quán)的目的主要不在于保障人權(quán)，而是為了借助民權(quán)改善或挽救當前國家失序的政治局面。換言之，保障人權(quán)這一憲法基本價值被退位于國家權(quán)力的建立與維護。

其一，國民是國家的附屬——“群”。在梁啟超的國家本位觀中，國民只有在國家之中方有存在意義?！皣叻e民而成，舍民之外，則無有國。以一國之民，治一國之事，定一國之法，謀一國之利，捍一國之患，其民不可得而侮，其國不可得而亡，是之謂國民?！眹窬褪菫橹螄隆⒍▏?、謀國利而存在的，國民的存在就是為國家而存在的。國家欲在與西方國家的競爭中站穩(wěn)腳跟，必須團結(jié)一致，要把國民擰成一個“群”?！皣裾咭凰饺酥Y(jié)也”，個人權(quán)利的獲得是為國家權(quán)力而服務的，國權(quán)就像一根磁鐵，個人權(quán)利就像一個螺絲，緊緊的依附在國權(quán)下面。個人甚至就像機器一樣統(tǒng)一行動，“其一舉一動，如機器之節(jié)奏，其一進一推，如軍隊之不武?！盵26]梁啟超.論自由［A］.飲冰室合集(第4冊)［C］.北京:中華書局，2011.73.只要讓國家所有的零部件都能有序運轉(zhuǎn)起來，縱使賦予政府再多權(quán)力也是理所當然的。

其二，民權(quán)存在的意義在于強化國權(quán)。民權(quán)在西方法治理念中，其思想基礎和法律依據(jù)都是公民個人的權(quán)利。然而，“民權(quán)”的概念東渡到中國后被偷換了內(nèi)涵，強加上了國家利益與民族獨立，這與西方國家中民權(quán)與國權(quán)的相對獨立性大不一樣。這意味著，面臨國家主權(quán)與秩序的維護，人們必然或者被視為集合體的權(quán)力，或者不得不犧牲個人自由與權(quán)利。毋庸對國家權(quán)力的限制，更不用說與司法制度的設置初衷大相徑庭。這在對訴訟制度的改革方面尤有體現(xiàn)，例如對司法制度的改革，梁啟超認為應當限制上訴程序。上訴是為了平反冤假錯案，唯有冤情者才能上訴。如果無論案件大小，是非曲直，都在定期內(nèi)可以任意上訴，“循此不變，是以獎唆訟之風，而即啟犯罪之竇……國威何存，民命安托?”[27]張品興.梁啟超全集(第五冊)［M］.北京:北京出版社，1999.2654.梁啟超不鼓勵上述主要基于維護國家司法權(quán)威的角度考慮，即梁啟超所設計的司法制度是以保障國家權(quán)力為先，而顧及人民權(quán)利之后為架設的，這與司法權(quán)的運行初衷本末倒置了。

四、對司法獨立原則的彌補

1913年9月，梁啟超作為進步黨首領加入熊希齡內(nèi)閣，擔任司法總長一職。這一時期也是梁啟超改革中國司法、推進司法獨立和法制現(xiàn)代化、實踐法治主義的時期[28]沈大明.梁啟超與中國法制的現(xiàn)代化［J］.上海交通大學學報(社科版)，2002，(3).。然而，由于中國司法獨立的先天性不足，梁啟超的改革策略推行頗為艱難。在辭去司法總長后，擬《呈請改良司法文》對司法制度的各種弊端提出整改方案。

梁啟超認為，司法獨立原則當須確立，但司法制度的改革不可盲目求進，只能循序漸進。他說:“今司法制度所以蒙詬獨甚，皆緣前此改革太驟，擴張?zhí)^，銳度之余，乃生反動，今正矯枉，宜勿過正，茍其過焉，弊日滋甚至。凡天下事原動力太過必生反動，反動力太過，又生第三交反動。如是四次五次相引可以至于無窮，凡百政象皆然，不獨司法也……豈惟司法前途之幸，國家其永利賴之?！睋?jù)此，他提出十方面推進司法改革的方案:“一、法院審級宜圖改正;二、審理輕微案件宜省略形式;三、宜明立審限;四、上訴宜分別限制變通;五、宜速編刑律施行法;六、宜酌復刺配笞杖等刑，以疏通監(jiān)獄;七、宜設立法官養(yǎng)成所;八、宜嚴限律師資格;九、宜將一部分之犯罪劃歸廳外審判，而法外之干涉則嚴行禁絕;十、宜保存現(xiàn)有機關，而由國稅支應經(jīng)費。”[29]丁文江，趙豐田.梁啟超年譜長編［M］.上海:上海人民出版社，1983.684－685.這其中重點是對司法機構(gòu)和司法人員的“專門化”改革，既可以看作是對從制度層面對司法獨立原則的落實提供彌補之策，也體現(xiàn)出司法改革的局限性。

正因為認識到專業(yè)人員具備專業(yè)性法律知識的重要性，梁啟超在起草的《政府大政方針宣言書》中提到，我國司法制度弊端在于:“第一由于法律之不適，第二由法官之乏才”。因此，推行司法獨立應考慮到這幾方面:一是要參照近代西方各國的法律與中國的習慣，制定合理的法律，使法庭有所依據(jù);二是要嚴肅法紀與官紀，抓好法官考試、甄別、懲戒諸法等環(huán)節(jié)，要維護法律的威信與尊嚴;三是嚴格法官的任免使用、升遷進退，“確為賢才”者方可委任為法官，“否則恐法官權(quán)利保障愈嚴，而人民權(quán)利保障愈弱”。在梁啟超看來，改善司法隊伍建設正是“為政在人”的體現(xiàn)，當前中國法官素質(zhì)整體不高才是實行法治的最大障礙。同時，通過加強民眾的法制觀念，統(tǒng)一民眾習俗，為司法改革造就有利的大環(huán)境，是梁啟超司法改革思想重要的組成部分[30]宋仁.梁啟超政治法律思想研究［M］.北京:學苑出版社，1990.186.。

梁啟超針對我國司法制度的弊端，在實踐中對引入中國的西方理念提出了諸多改良乃至改造措施——其前提在于司法制度的改革不能盲從外國，應根據(jù)國家當時主權(quán)旁落的政治局面進行量體裁衣，在改革方案中主要側(cè)重于司法的“專門化”，但機構(gòu)和人員的專門化不夠徹底，帶有明顯的“非獨立性”與工具價值趨向。說到底，這還是由梁啟超國家本位觀念所決定。