李 峰

（河南省桐柏縣人民檢察院 河南 南陽 474750）

一、因果關(guān)系理論的學術(shù)史概觀

在大陸法系國家，由于客觀歸責理論的催化作用，歸因與歸責分而治之的觀念日益深入人心。歸因與歸責分治觀念的誕生及發(fā)展，直接導致了傳統(tǒng)刑法學中因果關(guān)系理論學說或者話語格局的重大變革。具體而言，它使得形式上等同于條件理論的偶然因果關(guān)系學說，便不能成為刑法因果關(guān)系理論的終點和司法實踐的起點；同時也使得必然因果關(guān)系理論與偶然因果關(guān)系理論這對長期占據(jù)我國刑法學因果關(guān)系理論話語權(quán)的范疇，在理論和實踐探討中便不再具有此前的獨立意義。有鑒于此，本文將更加側(cè)重大陸法系因果關(guān)系學術(shù)史的考察和理論借鑒。

誠然，大陸法系因果關(guān)系理論源遠流長、學說紛紜，但仔細觀察，不難發(fā)現(xiàn)其基本延續(xù)著這樣一種理論脈絡：在當下大陸法系因果關(guān)系理論學說中，條件理論歷久彌新、相當理論老樹新枝、客觀歸責理論也在抨擊之下漸趨成熟。詳言之，條件理論是證據(jù)法上排除法則思維的具體化。其典型的公式即“非A則非B”。雖然該理論存在著作為判斷前提的、成問題的行為的確認問題等諸多疑問，但瑕不掩瑜，無論是相當理論還是客觀歸責理論，都將條件理論作為歸責判斷的前提。[1]事實上，條件理論作為自然因果機械式思維的產(chǎn)物，對它的真正考驗來自于不作為犯罪，這一點在瀆職類犯罪中也具有獨立意義。

客觀地看，相當理論與客觀歸責理論都始終無法脫離條件理論補充者的角色。只不過，經(jīng)過不斷的打磨，二者在歸責判斷的定位下，呈現(xiàn)出明顯不同的景象：一個愈發(fā)具有彈性；而另一個則以反向規(guī)則的方式，建構(gòu)出構(gòu)成要件實質(zhì)化的體系性大廈。其中，相當理論以“相當”觀念為核心，以實踐中的公平正義理念為價值源泉，發(fā)展出主觀說、客觀說與折中說的差異判斷基礎(chǔ)。例如，行為無價值論者一般不采客觀說，但結(jié)果無價值論者則對主觀說也無甚好感。正如下文所述，就瀆職等過失犯罪而言，主觀說確實無甚優(yōu)勢，但客觀說也存在著擴大不法行為圈的問題。與相當理論相對，客觀歸責理論以危險概念為基礎(chǔ)，打造出危險與實害、事實與規(guī)范這二組對立但絕不對抗的范疇。就過失犯罪而言，理論上普遍認為，客觀歸責理論的最大價值在于有助于犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷。申言之，過失犯罪中實行行為的不典型性，是規(guī)范論思維對存在論立場的極佳突破口——客觀歸責理論借由危險概念進入構(gòu)成要件領(lǐng)域，對于構(gòu)成要件所彰顯出的刑法安定性意義重大。這也就不難理解為什么客觀歸責理論在近幾十年會蓬勃發(fā)展了。

二、瀆職罪因果關(guān)系的特殊性

瀆職犯罪類型中多數(shù)是過失犯罪的典型代表。這類犯罪不僅具備過失犯罪的一般特征，還因其自身構(gòu)成要件的獨特性而具有獨立的特征。但是，無論是過失犯罪的一般特征，還是瀆職罪構(gòu)成要件的獨特性，都對瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷產(chǎn)生或多或少的影響。因此，對瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷，離不開對瀆職犯罪特殊性的準確把握。

（一）作為判斷對象的行為存在特殊性

作為過失犯罪典型代表的瀆職犯罪多數(shù)是不作為犯罪，作為因果關(guān)系起點的成問題的判斷對象即“行為”的選擇就是條件理論面臨的尷尬之一。本來，在作為犯罪中，作為因果流程起點的行為是較容易把握的。但是，在不作為犯罪中，由于并不存在事實意義上的行為，也就很難斷定，是否有判斷對象能夠滿足“無前行為則無后結(jié)果”的判斷標準。那么，我們對于這種存在論上的瑕疵是否就束手無策了呢？答案顯然是否定的。因為規(guī)范論事實上能夠為存在論上的上述瑕疵，給出一個實質(zhì)性的問題解決辦法。

（二）以違反行政前置義務為前提

瀆職犯罪往往以違反行政前置義務為構(gòu)成要件要素。只有存在違反行政前置義務，作為因果關(guān)系起點的危險創(chuàng)設才存在。面對現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展所帶來的行為風險及其關(guān)聯(lián)責任，新過失論主張以明確的義務配置代替具體的預見義務。換言之，預見義務因一般性的規(guī)范設計，而由責任要素漸變?yōu)檫`法要素。這使得前置義務的履行，便可在違法性階段排除行為不法的特質(zhì)。至于舊過失論所關(guān)注的具體的預見可能性則被“冷處理”。因此，在瀆職犯罪中，行為人的行政前置義務就成了衡量不作為的規(guī)范價值的標尺。

（三）因果流程中往往伴有介入因素

瀆職犯罪因果流程中往往摻雜著介入因素。按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，作為過失犯罪典型代表的瀆職犯罪，其成立須以重大損害的發(fā)生為必要。這里的“重大損害”可以是對生命的侵犯，也可以是對生命健康的破壞，還可以是公私財產(chǎn)的重大損失。但是，無論是哪一種損害，如果沒有出現(xiàn)介入因素，都可以以其他相關(guān)犯罪的規(guī)定處理。事實上，無論是玩忽職守罪中的國家機關(guān)工作人員，還是其他具體瀆職行為中的行為主體，其自身的行為并不足以單獨導致刑法所欲防止的結(jié)果發(fā)生。正是由于介入因素的出現(xiàn)，才使瀆職行為的危害后果得以出現(xiàn)。反過來看，刑法規(guī)定這些瀆職行為依照刑法處罰，也是考慮到職責違反可能帶來的不良后果。瀆職犯罪行為主體所對應的、可能出現(xiàn)的介入因素，可能是行為，也可能是事件；就作為介入因素的行為而言，可能是故意行為，也可能是過失行為，還可能是不可抗力支配下的行為?？梢?，介入因素的諸多差異影響著對瀆職主體的行為歸責與刑罰量定。

（四）瀆職犯罪主體的范圍受限制

瀆職犯罪是為了有效處罰因不履行義務而致?lián)p的行為人。因此，對瀆職主體的處罰就不能漫無邊際。[2]換言之，不能將利用瀆職行為提供機會的行為所造成或可能造成的結(jié)果都歸屬于瀆職主體，也不能將利用瀆職行為結(jié)果再行犯罪而產(chǎn)生的結(jié)果歸屬于瀆職主體。限定瀆職犯罪處罰范圍的標準即在于構(gòu)成要件的要素，即構(gòu)成要件要素的解釋從形式上受制于行政法的前置義務，從實質(zhì)上受限于構(gòu)成要件的保護法益。這是因為，行政法前置義務與行為人的責任范圍相對應，進而就與行為人對結(jié)果負責的范圍相對應。由于這種義務與責任、結(jié)果等范疇的對應在面臨多方主體等疑難瀆職案件時會出現(xiàn)模糊，因此，實踐中需要根據(jù)構(gòu)成要件的保護法益作出實質(zhì)的解釋，以明確瀆職主體的具體范圍。

三、瀆職罪因果關(guān)系的判斷

那么，究竟應當如何判斷瀆職犯罪的因果關(guān)系呢？筆者認為，瀆職罪因果關(guān)系的判斷，需要借助客觀歸責理論的基本觀點。這是因為，一方面，相當理論由于在行政前置義務的判斷上具有模糊性，因而會對瀆職罪因果關(guān)系的判斷帶來重大困難；另一方面，條件理論也存在上述的缺陷。相比之下，客觀歸責理論則較為圓滿地解決了上述兩種理論的不足，進而為瀆職犯罪的因果關(guān)系判斷提供了一條有效路徑。詳言之，依照客觀歸責理論，對瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷，需要結(jié)合瀆職犯罪本身的特殊性質(zhì)，將作為客觀歸責要素的危險創(chuàng)造、危險實現(xiàn)、構(gòu)成要件的保護范圍予以微調(diào)后實現(xiàn)：

（一）瀆職主體創(chuàng)設了法不容許的危險

瀆職不法行為主體以行政前置義務的違反，實現(xiàn)了對規(guī)范所不容許的危險的創(chuàng)設。如前所述，瀆職不法行為往往以不作為的形式表現(xiàn)出來。但是，樸素的法感情卻要求對其予以合理的處罰。因此，規(guī)范價值上的負面評價，就成為處罰的實質(zhì)根據(jù)。由此就連帶產(chǎn)生了如下的問題，即行為的負價值判斷在結(jié)果已然發(fā)生的情況下是否就可以停止？筆者認為，必須在結(jié)果與行為之間增加一個義務違反為判斷要素。否則，就極有可能導致處罰范圍的擴大化以及處罰根據(jù)的模糊化。更為重要的是，規(guī)范不容許的危險，其邏輯前提即規(guī)范要求必須明確。詳言之，行政前置義務的違反，必須考慮到違反義務的方式、程度等各種情節(jié)，并且以同等領(lǐng)域的一般人為標準對處罰范圍加以合理的限制。除此之外，考慮到規(guī)范所不容許的危險與行政法前置義務仍然過于寬泛，因此，有必要對非實質(zhì)性的行政義務予以剔除。至于實質(zhì)性行政義務，則要結(jié)合個案的具體情況作出具體的分析。

（二）義務違反與介入因素促成危險的現(xiàn)實化

瀆職不法行為主體對實質(zhì)性行政前置義務的違反與介入因素相結(jié)合，最終促使已然產(chǎn)生的危險現(xiàn)實化。既然客觀的危害是雙方行為所產(chǎn)生的不法后果，那么，是否可以將最終的結(jié)果歸屬于行政前置義務違反行為所創(chuàng)設的危險，就需要具體的判斷。毋庸置疑，任何介入因素的出現(xiàn)，都會將已然產(chǎn)生的因果流程產(chǎn)生影響。同樣，并非任何介入因素都會切斷已然產(chǎn)生的歸責判斷進程。畢竟介入因素出現(xiàn)的原因是多種多樣的。它既可能是自然力，也可能是他人有意為之，更有可能是瀆職主體的行為給對方提供了不法行為的機會，進而間接促成了行為人的行為決意。因此，無論是何種原因?qū)е铝私槿胍蛩氐某霈F(xiàn)，判斷危險實現(xiàn)是否可以歸責于違反行政義務的行為，都必須堅持相當性標準。這里的相當性標準，即考慮這種情況是否為一般人的經(jīng)驗所不能預見。當然，如果介入因素是故意犯罪行為，無疑會降低行為人的責任。

（三）危害結(jié)果屬于構(gòu)成要件的范圍

瀆職不法行為所導致的結(jié)果是構(gòu)成要件所禁止的結(jié)果。瀆職犯罪的主體是承擔相關(guān)義務的國家（機關(guān)）工作人員，因此，不能將其無法控制的事件或行為導致的結(jié)果予以不法評價。否則，就會人人自危，乃至限制人的正常行為。由于構(gòu)成要件所欲防止的結(jié)果較為抽象，因此，需要根據(jù)具體主體在具體事項中的責任完成對行為的評價。[3]其中，最為重要的是，對于無力履行義務卻不予以拒絕的主體，不能因為其無力履行義務而不予處罰。因為此處存在著獨立的義務接受決定，其理由與處罰無證駕駛發(fā)生交通事故的行為具有內(nèi)在的一致性。

［1］張明楷.刑法學（第4版）［M］.法律出版社，2011：176.

［2］金波，梅傳強.公務員職務犯罪研究［M］.中國檢察出版社，2008：192.

［3］王紀松.論瀆職罪構(gòu)成中的損失結(jié)果［J］.中國刑事法雜志，2007（2）：57.