韓 寶 陳利紅

新民事訴訟法的理解與適用
——中國民事訴訟法學(xué)研究會2013年年會綜述

韓 寶 陳利紅*

2013年11月13日至15日,中國民事訴訟法研究會在海口市召開了2013年年會。230余名代表圍繞“新民事訴訟法的理解與適用”展開了研討。會議共收到研討文章158篇,其中47篇文章的作者參與了四個小組共16個單元的討論。在這些研討之外,另有4場主旨發(fā)言。本文對此次年會的學(xué)術(shù)研討情況從以下六個方面進(jìn)行綜述并稍作評析。①需要說明的事,由于篇幅所限,除了本文梳理的六個方面外,本屆年會論文集中尚有“調(diào)解非訟”、“民訴法修改整體評價”、“民訴法其他制度”三個部分共計39篇作品我們沒有進(jìn)行分析,但這并不是說這些研究成果不重要。

一、誠實(shí)信用原則及其實(shí)施

本部分共收到18篇論文,除1篇實(shí)務(wù)界人士的文章外,其他均出自法學(xué)院校的學(xué)者(包括日本學(xué)者的論文1篇)。研討的范圍包括誠實(shí)信用原則概念的界定、立法理念與技術(shù)的檢討以及該原則同辯論原則、處分原則等其他民事訴訟基本原則的關(guān)系等。除此之外,有的文章還討論了誠實(shí)信用原則今后如何在司法裁判中適用的問題。

(一)對新法的評論

對于新法有關(guān)誠實(shí)信用原則條款的安排,有學(xué)者認(rèn)為,“誠信原則與處分原則作為兩大民事訴訟基本原則不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一個條文中,誠信原則更不應(yīng)該作為處分原則的前置條款”。②王次寶:《質(zhì)疑“誠信”與“處分”條款的結(jié)合——以新修<民事訴訟法>第13條為中心》,本屆年會論文。有的學(xué)者擔(dān)心,“作為一項道德色彩非常濃厚的法律原則,誠實(shí)信用原則作用的充分發(fā)揮有賴于具體制度的配合。否則,該原則要么淪為純粹的裝飾性法律條款,要么因其適用的欠規(guī)范化而存在被濫用的風(fēng)險”。①于鵬:《誠實(shí)信用原則視角下的當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)研究》,本屆年會論文。

除了這些議論外,有論者認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的誠信原則還有進(jìn)一步完善的空間,比如設(shè)立當(dāng)事人自認(rèn)規(guī)則和禁反言規(guī)則、完善證人強(qiáng)制出庭制度、明確規(guī)定鑒定人的真實(shí)義務(wù)等。②劉艷芳等:《<2012年民事訴訟法修正案>之誠實(shí)信用原則評析》,本屆年會論文。

(二)對民事訴訟誠實(shí)信用原則術(shù)語的理解

探尋歷史,誠信原則可溯及羅馬法。在羅馬法中其可分為主觀誠信和客觀誠信,后者即訴訟法領(lǐng)域的誠信,它日漸發(fā)展為市民法上的誠信訴訟。此后,誠信原則在大陸法系、英美法系各自不同的背景下,呈現(xiàn)出頗為不同的發(fā)展路徑。③徐國棟:《民事基本原則解釋:誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究》,北京大學(xué)出版社2011年版,第3～5章?？梢钥隙ǖ囊稽c(diǎn)是,綿長的歷史及復(fù)雜的理論過程使得對這一概念的理解變得異常困難。這一點(diǎn)非常明顯地體現(xiàn)在本次會議的相關(guān)文章中。大體而言,對這些內(nèi)容可以抽象地從主體、客體及內(nèi)容等范疇來理解。亦即由誰適用,適用于誰,如何適用。

基于一種跨學(xué)科研究的思路,有學(xué)者以為,“以商談的視野觀察,民事訴訟誠信原則所體現(xiàn)的是對主體言語行為陳述真實(shí)性和表達(dá)真誠性的要求”。④段厚省:《商談視野下的民事訴訟誠信規(guī)則》,本屆年會論文。特別值得注意的是如下見解:“隨著民事訴訟立法中誠實(shí)信用原則的確立,需要重新解讀裁判視域中誠信原則的適用。法院應(yīng)遵循統(tǒng)一誠信裁判觀,既對各法律關(guān)系主體的行為進(jìn)行誠信裁判與失信裁判,又應(yīng)運(yùn)用自由裁量權(quán)彌補(bǔ)法律‘漏洞’,并且應(yīng)誠信刑事裁判權(quán)?！雹萸鷷N霞:《論裁判境域中誠實(shí)信用原則之適用》,本屆年會論文。

或許是受本次立法大背景的影響,相當(dāng)多的論文涉及“虛假訴訟、惡意訴訟、欺詐訴訟”⑥例如,郝晶晶:《惡意訴訟應(yīng)有的法律規(guī)制》;謝文哲:《抑制惡意訴訟制度的理解與適用》;王學(xué)棉:《欺詐案外人救濟(jì)程序之整合》;丁武軍:《虛假訴訟規(guī)制機(jī)制完善研究》;等。均為本屆年會論文。。有一篇文章專門研究“民事訴權(quán)濫用”;亦有學(xué)者提出“濫用民事訴權(quán)侵權(quán)”的思路,以區(qū)別于“民事侵權(quán)”這一理論。如果將誠實(shí)信用原則比作一棵大樹,這棵樹已生出許多枝丫。

(三)誠實(shí)信用原則與辯論原則、處分原則的關(guān)系

一位學(xué)者認(rèn)為“此次修改再一次凸顯了立法者對于處分原則的漠視和誤讀”,這“不僅違背了兩大原則的本意,而且容易引發(fā)‘誠信’條款對‘處分’條款的擠壓”。①王次寶:《質(zhì)疑“誠信”與“處分”條款的結(jié)合——以新修<民事訴訟法>第13條為中心》,本屆年會論文。而在誠信原則與辯論原則的關(guān)系方面,爭議較小,大多認(rèn)為誠信原則有助于克服辯論主義所帶來的缺陷。

(四)誠實(shí)信用原則在司法裁判中的適用

民事訴訟法上的誠實(shí)信用原則究竟是僅適用于當(dāng)事人之間,還是亦適用于法院與當(dāng)事人之間?對這一問題,有觀點(diǎn)認(rèn)為,“民事訴訟中的誠信原則立法,主要是針對當(dāng)事人和其他訴訟參與人的”。該文還指出,大多數(shù)觀點(diǎn)之所以將誠實(shí)信用原則的適用擴(kuò)展至當(dāng)事人、訴訟參與人與法院之間,是因?yàn)樗麄儭皩⒈硎舅痉ú门械摹ǖ倪m用’,與日常生活中表示‘適合使用’的適用混為一談,使人分不出是在談?wù)撁裨V法誠信原則的裁判功能,還是在談?wù)撍睦砟罨蛘邆惱砉δ堋驗(yàn)榉ㄔ汉头ü俦旧砭褪潜景钢械牟门姓摺豢赡芤矝]有必要,被用來適用于法院和法官自身。真正司法意義上的‘裁判裁判者’,在民訴本案中是不可能實(shí)現(xiàn)的”。②唐東楚:《民訴法誠信原則的適用實(shí)施問題研究》,本屆年會論文。不過,除該文之外,至少在提交本次會議的其他相關(guān)論文中,作者多傾向于誠實(shí)信用原則應(yīng)擴(kuò)展適用于法院與當(dāng)事人之間——“誠實(shí)信用原則由最初只規(guī)定當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變,訴訟觀的巨大變化使訴訟不再被理解為純粹當(dāng)事人辯論主義的‘競技場’”。③董少謀:《誠實(shí)信用原則在民事訴訟上的適用》,本屆年會論文。還有論者指出,“要從根本上遏制虛假訴訟,必須揭開掩蓋在其上的神秘面紗——代理律師的技術(shù)支持”。無論這一觀點(diǎn)是否偏激,至少提醒我們注意律師的誠信,特別是對法庭的忠誠和真實(shí)。④索站超:《論律師真實(shí)義務(wù)與虛假訴訟的規(guī)制》,本屆年會論文。

誠信原則究竟要以怎樣的方式在訴訟中展開,這也是本次會議關(guān)心的問題。據(jù)日本學(xué)者介紹,在該國,“對于在訴訟中要求以誠信方式進(jìn)行訴訟的場合,通常都是在《民事訴訟法》中個別地進(jìn)行規(guī)定的。比如,攻擊防御方式的適時提出主義(第156條)等”。⑤[日]本間靖規(guī):《日本民事訴訟法上的誠信原則》,本屆年會論文。而對于我國,有學(xué)者列出了具體方案:“一是立法機(jī)關(guān)就誠實(shí)信用原則的具體內(nèi)容制定相應(yīng)的法律規(guī)范,通過民事訴訟法律規(guī)范來規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為;一是立法機(jī)關(guān)不就誠實(shí)信用原則的有關(guān)內(nèi)容制定法律規(guī)范,此時誠實(shí)信用原則作為當(dāng)事人訴訟活動的一般行為指引,指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動?！雹迍⒚?《論誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用》,本屆年會論文。

另外,研究者們對最高人民法院第2號指導(dǎo)性案例①《吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案》,載《人民法院報》2011年12月21日第4版。以及其他一些案例的討論,可以看作民事訴訟法學(xué)科內(nèi)部“從立法學(xué)向解釋學(xué)”研究方法的轉(zhuǎn)向。

二、公益訴訟制度及其實(shí)施

公益訴訟制度與其他民事訴訟制度不盡相同,似乎更為依賴于司法機(jī)關(guān)同其他部門的“聯(lián)動”。是故,在此次研討會上,涉及公益訴訟的文章僅有10篇。其中所討論的問題也相對比較分散,且并不全是圍繞新法而展開的。

(一)基本理念及基礎(chǔ)理論的明晰

這主要是探討有關(guān)公益訴訟的基本理念及其展開問題。對于“公共利益”的界定依然是這次會議討論的熱點(diǎn)。盡管作者們認(rèn)為現(xiàn)行立法不盡完善,但也未能達(dá)成一個關(guān)于“公共利益”概念的最低標(biāo)準(zhǔn)——有的只是各自不同的另一套同樣抽象、模糊的話語。顯然,這對于公共利益這一核心概念界定的貢獻(xiàn)是很有限的。有學(xué)者不滿足于既有研究“從利益主體的角度對利益進(jìn)行分析”,試圖“從利益客體性質(zhì)的角度對公共利益進(jìn)行分析和特征描述”。其也指出“公共利益和私人利益的區(qū)分與國家利益、多數(shù)人利益、集合性利益、個人利益的區(qū)分不是按同一標(biāo)準(zhǔn)劃分出的利益,其關(guān)系是平行的”。但遺憾的是該文并沒有能夠完全證成這些內(nèi)容。②何之慧:《民事公益訴訟基本問題研究》,本屆年會論文。

另有觀點(diǎn)指出,“必須從那種為社會需求所統(tǒng)領(lǐng)的泛化理念中脫離出來,站在具體化、明確化乃至精確化的高度上,以技術(shù)化的眼光重新審視我國之民事公益訴訟制度的發(fā)展方向”。該文將民事訴訟所要承載的“公益”價值目標(biāo)分為——“集合性公益”與“純粹性公益”。對于前者,其認(rèn)為應(yīng)由傳統(tǒng)的“群體性訴訟”制度來承載;而后者,則須由“公益侵害阻斷程序”加以承載。③丁寶同:《民事公益之基本類型與承載路徑——以新<民事訴訟法>第55條為起點(diǎn)》,本屆年會論文。

(二)對立法規(guī)定的反思

在對2012年修法進(jìn)行檢討時,最突出的問題是檢察機(jī)關(guān)能不能作為民事公益訴訟主體的爭論。有文章在對相關(guān)研究進(jìn)行梳理后指出,“除目前法律認(rèn)可的刑事附帶民事訴訟類公益訴訟外,檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)提起民事公益訴訟的法律依據(jù)并不直接和充分。從學(xué)理的角度來看,在進(jìn)一步研究上,無新意的繼續(xù)爭論已無太大必要。應(yīng)試圖解決的是檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的障礙,對檢察機(jī)關(guān)適合提起的幾類民事公益訴訟劃定范圍,并給出相應(yīng)方案,為有關(guān)法律出臺提供參考”,①沈玉和等:《我國檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟主體資格研究概述》,本屆年會論文。另有檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)直接指出,在法律未有明確規(guī)定的情形下,檢察機(jī)關(guān)可以通過督促起訴、支持起訴等形式參與公益訴訟。②趙剛:《公益訴訟制度化及其實(shí)施——淺談對<民事訴訟法>第55條的檢察適用》,本屆年會論文。與前述實(shí)務(wù)界謹(jǐn)慎、消極的態(tài)度相比,學(xué)界對檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟還是寄予了很大期望。③孫記:《我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的語境分析》,本屆年會論文。

(三)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)及期待

囿于立法規(guī)定的粗疏,加之公益訴訟審理的實(shí)際障礙與困難,這方面的案例還比較有限。因此,也很難看到新法實(shí)施以來的樣本,倒是這之前的一些案例可給我們提供一些間接經(jīng)驗(yàn)。畢竟今天的制度無法同過去完全割裂。一位研究者結(jié)合實(shí)務(wù)中的6件環(huán)境公益訴訟個案提出了一些有益的完善思路,包括探索“環(huán)境保護(hù)案件恢復(fù)性司法機(jī)制”、“環(huán)境保護(hù)臨時禁令”、“加大職權(quán)主義的力度”、“設(shè)立公益訴訟轉(zhuǎn)向資金”、“建立環(huán)境公益訴訟的規(guī)范體系”等。④潘軍峰:《環(huán)境公益訴訟的路徑研究——基于江蘇法院環(huán)境公益訴訟的實(shí)踐與思考》,本屆年會論文。

此外,有研究在對比了臺灣地區(qū)和大陸的若干做法之后,呼吁在下一步的立法中建立環(huán)境行政公益訴訟。⑤陳銘聰:《兩案環(huán)境公益訴訟比較研究》,本屆年會論文。

三、小額訴訟制度及其實(shí)施

盡管一年來,小額訴訟在司法實(shí)踐中的具體適用(1%左右)同當(dāng)初最高司法機(jī)關(guān)的估量(30%上下)⑥謝勇:《杜萬華在寧夏調(diào)研時強(qiáng)調(diào)要認(rèn)真做好小額訴訟實(shí)施準(zhǔn)備工作》,載《人民法院報》2012年10月9日第1版。之間出現(xiàn)了不小的差距,但民事訴訟法本次修改所增加的這一新制度還是吸引了各方面的諸多研究。年會論文集共收入有關(guān)論文17篇,這些研究有理有據(jù),實(shí)證特色鮮明?？梢韵胍?今后一段時間內(nèi),這一制度仍將是研究的熱點(diǎn)。

(一)立法檢討與反思

1.對“一審終審”規(guī)定的省思

有論者認(rèn)為,“新民事訴訟法規(guī)定小額訴訟實(shí)行一審終審,由此直接導(dǎo)致民訴法總則與分則之間的不協(xié)調(diào),兩審終審被虛置,在實(shí)踐中也可能被泛化適用,可能對司法公正產(chǎn)生不良影響”。⑦王杏飛:《問題與改進(jìn):小額案件一審終審之省思》,本屆年會論文。

2.立法解釋抑或司法解釋的疑問

對于“確立小額訴訟制度卻沒有小額訴訟的程序規(guī)定”這一立法現(xiàn)狀,有學(xué)者再次發(fā)出質(zhì)疑,“民訴法162條沒有對小額訴訟程序作出規(guī)定,‘巧婦難為無米之炊’,最高司法機(jī)關(guān)如何來對沒有的事項作出解釋?這實(shí)際上需要對小額訴訟程序進(jìn)行具體創(chuàng)設(shè),而這已經(jīng)超出了司法解釋的范疇,最高司法機(jī)關(guān)沒有能力完成此項具有法律創(chuàng)設(shè)意蘊(yùn)的法解釋”。①陳愛武:《論小額訴訟程序的性質(zhì)》,本屆年會論文。

3.比較法研究的加深

2012年11月17日,西南政法大學(xué)舉辦了主題為“小額訴訟程序”的“民事訴訟法國際學(xué)術(shù)研討會”。②周歡、李夢穎:《國內(nèi)外學(xué)者齊聚我校研討民事訴訟法》,http://202.202.80.26/ Article/Show Article.asp?ArticleID=16644,下載日期:2013年12月2日。這次會議的一些研討成果也體現(xiàn)在本屆年會的相關(guān)論文中,比如其中關(guān)于中、日、韓三國相關(guān)制度的比較研究。③陳磊、李昌超:《略論日韓小額訴訟程序》,本屆年會論文。對臺灣地區(qū)最新司法經(jīng)驗(yàn)及研究成果的介紹及評析也是該領(lǐng)域研究的一個亮點(diǎn)。有學(xué)者通過對臺灣地區(qū)1996-2006年11年間地方法院第一審審結(jié)案件的考察,分析了小額訴訟程序的實(shí)際運(yùn)行情況。該文還以“消費(fèi)借貸案件”為例作了具體的說明。2003年以來,前述案件的小額訴訟程序適用率保持在30%左右。作者認(rèn)為,臺灣的訴訟實(shí)踐有力地證明了其小額程序“立法”達(dá)到了預(yù)期的目的。大陸一年來的小額訴訟實(shí)踐之所以遭遇種種困難,與立法理念的不清晰和制度的空洞化有關(guān)。完善小額訴訟程序的關(guān)鍵是要從人民的立場和保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)出發(fā),充實(shí)相關(guān)程序規(guī)則。④齊樹潔、熊云輝:《臺灣地區(qū)小額訴訟制度的發(fā)展及其借鑒意義》,本屆年會論文。

4.地方性規(guī)范文件的比較

從2012年年底到2013年上半年,全國各地多家高級人民法院在總結(jié)“小額速裁”試點(diǎn)法院試點(diǎn)工作的基礎(chǔ)上,制定了適用小額訴訟程序的指導(dǎo)性意見,形成了多份具有地方民事審判特色的指導(dǎo)性文件。有學(xué)者通過對北京、天津、浙江、陜西、廣西等五個地區(qū)相關(guān)文件的分析,指出“各地法院的制度設(shè)置存在著較大的差異,在適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣愋?、程序的選擇權(quán)、標(biāo)的額的計算、選擇適用程序的機(jī)構(gòu)、對異議的處理、審判組織、程序的轉(zhuǎn)化、判決文書要件、救濟(jì)方式等諸多方面均存在著差異”。⑤謝鵬遠(yuǎn):《小額訴訟程序適用問題探析——以北京、天津、浙江、陜西、廣西五地為研究對象》,本屆年會論文。

(二)一年來司法實(shí)踐之回望

1.來自實(shí)務(wù)的數(shù)據(jù)

(1)江蘇省南京市下轄11家基層法院,目前已經(jīng)開展小額訴訟審判工作的有6家。截至2013年8月,全市共受理小額訴訟案件506件,占該市法院基層民商事收案數(shù)的1.2%。①胡道才:《小額訴訟程序的現(xiàn)實(shí)反思與規(guī)制》,本屆年會論文。(2)福建省漳州市兩級人民法院2013年上半年共受理小額訴訟案件2736件,結(jié)案2663件,結(jié)案率97.3%,其中調(diào)撤2593件,占97.4%。②段思明、胡立峰:《新民事訴訟法小額訴訟程序規(guī)定對民事司法的影響》,本屆年會論文。但遺憾的是,我們無從得知小額訴訟案件數(shù)占其總收案數(shù)的比例。

2.實(shí)踐者的經(jīng)驗(yàn)

立法質(zhì)量的高低不僅在于立法者的智慧,還有賴于司法者的反饋。只有在二者之間進(jìn)行充分溝通,我們才能更好地修改不充分的規(guī)則。有論文結(jié)合某市20個基層法院的數(shù)據(jù),對小額訴訟案件的適用現(xiàn)狀做了檢討。③徐秉暉:《民事小額訴訟制度的實(shí)踐分析與檢討》,本屆年會論文。不過,至少就近一年的實(shí)踐來看,其效果很不理想,面臨諸多困境,表現(xiàn)為“規(guī)則欠缺、程序適用率低;小而不簡,不具有比較優(yōu)勢;認(rèn)同偏低,各方存在抵觸心理”。④胡道才:《小額訴訟程序的現(xiàn)實(shí)反思與規(guī)制》,本屆年會論文。有文章還指出,“部分法官還認(rèn)為小額訴訟在基層法院大多能以調(diào)解尤其是訴前調(diào)解結(jié)案,適用小額訴訟并沒有便利當(dāng)事人、審判人員的審判活動,審判人員對于主動適用該程序的積極性并不高”。⑤高洪:《小額訴訟制度實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境與完善建議》,本屆年會論文。

(三)小額訴訟程序今后的完善路徑

1.明確小額訴訟的定位,特別是小額訴訟與簡易程序的關(guān)系;還要研究其同訴前調(diào)解、立案調(diào)解等程序如何銜接的問題。

2.探討小額訴訟程序適用的法理。⑥孫永軍:《論非訟法理在我國民事訴訟程序中的運(yùn)用》,本屆年會論文。

3.完善配套制度,包括法院考評機(jī)制、小額訴訟的救濟(jì)等。

四、第三人撤銷之訴

(一)第三人撤銷之訴的法理層次及其體例設(shè)置

概言之,目前理論界關(guān)于第三人撤銷之訴制度的必要性尚有一定爭議,基于不同的立場,學(xué)者論證的角度也不盡相同。

“肯定說”主要有程序法、實(shí)體法、比較法三個視角。

(1)程序法視角。有學(xué)者指出,既判力相對性的有限性,允許其在一定條件下可以向當(dāng)事人以外的第三人擴(kuò)張。這特別受“一次訴訟中盡可能徹底解決糾紛”的現(xiàn)代司法理念的影響。同時,既判力的反射效力必然會影響到案外民事主體,且賦予案外第三人救濟(jì)是正當(dāng)程序的必然要求。①張永泉:《我國第三人撤銷之訴的價值基礎(chǔ)與功能定位》,本屆年會論文。

(2)實(shí)體法視角。有研究認(rèn)為,“受訴訟詐害人享有實(shí)體撤銷權(quán)而得以獨(dú)立請求權(quán)第三人身份參加訴訟或者依法提起第三人撤銷之訴”。②肖建國、黃忠順:《論第三人撤銷之訴的法理基礎(chǔ)》,本屆年會論文。

(3)比較法視角。有論文提出疑問:“德國與我國具有較為相似的民事訴訟法律傳統(tǒng),在訴訟法律制度上也有相當(dāng)?shù)墓餐ㄖ?。然?為什么德國……卻沒有第三人撤銷訴訟制度?”透過文獻(xiàn)分析,作者指出,德國的案外第三人權(quán)益保護(hù)制度有以下三個層次,即“既判力主體范圍相對性對案外第三人權(quán)益的基本保障,在執(zhí)行過程中的‘執(zhí)行內(nèi)’救濟(jì)措施和‘執(zhí)行外’救濟(jì)措施以及另行起訴制度”。正是通過這三個層次的全面有效保護(hù),德國法并沒有引入該制度的強(qiáng)烈愿望。即便如此,我國出于應(yīng)對日益嚴(yán)重的虛假訴訟問題,引入第三人撤銷之訴還是有很大必要的。畢竟,無論是實(shí)體法還是程序法,我們和德國法還是有一定差異。亦即“德國法也并不存在類似我國虛假訴訟的風(fēng)險,一方面,既判力被限定在訴訟當(dāng)事人之間;另一方面,德國民事實(shí)體法也并不承認(rèn)以法律文書變動物權(quán)關(guān)系的方式,因此虛假訴訟問題并非德國法重大的社會與法律問題”。③任重:《案外第三人權(quán)益保護(hù):德國制度與理論》,本屆年會論文。

而在“否定說”,有學(xué)者認(rèn)真地指出,我國立法設(shè)置第三人撤銷之訴并不是循著“……判決效力相對性原理去強(qiáng)化第三人權(quán)益的保護(hù),而是讓第三人去提起所謂撤銷訴訟以便撤銷或變更對其本來就沒有效力的裁判”;而且,“就第三人權(quán)益的保護(hù)而言,判決效力相對性原則、案外人申請再審和第三人撤銷之訴這三種程序機(jī)制中……第三人撤銷之訴的保護(hù)力度最弱”。④劉學(xué)在:《第三人撤銷之訴的幾點(diǎn)思考》,本屆年會論文。究竟如何,還有待進(jìn)一步的實(shí)踐檢驗(yàn)?？傊?有不同的觀點(diǎn)總是好的。

從數(shù)據(jù)中來，到實(shí)踐中去。全面質(zhì)量管理，控制病種成本，促進(jìn)學(xué)科發(fā)展，推進(jìn)醫(yī)師執(zhí)業(yè)能力評價。破舊立新，騰籠換鳥，病種分析引領(lǐng)醫(yī)院精細(xì)化管理。

至于第三人撤銷之訴的體例設(shè)置,目前大致有“獨(dú)立立法模式說”、“肯定現(xiàn)有立法規(guī)定說”、“設(shè)置于再審程序說”等三種觀點(diǎn)。①田平安、張妮:《試論第三人撤銷之訴的完善》;崔玲玲:《第三人撤銷之訴的性質(zhì)與程序構(gòu)建》;周艷波:《論案外第三人撤銷之訴的程序定位》。均為本屆年會論文。

(二)第三人撤銷之訴的適格原告

基于上述分析,關(guān)于新民事訴訟法規(guī)定的第三人撤銷之訴,目前爭議還很大。因此,對于第三人撤銷之訴的適格原告,尚無法籠統(tǒng)地予以回答。有論文基于對前文“否定說”的回應(yīng),指出“在立法者已經(jīng)作出選擇且短期內(nèi)恐怕很難重啟立法進(jìn)程的前提下”,“應(yīng)當(dāng)盡可能促進(jìn)對第三人撤銷之訴的適用”。由此,立足于解釋論的角度及方法,該研究認(rèn)為,“可把事后救濟(jì)的必要性作為第三人撤銷之訴解釋適用的出發(fā)點(diǎn),以原告與原訴訟當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系作為類型化的基礎(chǔ),適度地擴(kuò)大解釋未參加訴訟的第三人范圍,在支持立法者所設(shè)定的規(guī)范目的之前提下,對第三人撤銷之訴的主體適格問題進(jìn)行類型化的分析并作出具體判斷”。同時,該文還特別強(qiáng)調(diào)新民事訴訟法將第三人參加訴訟制度與第三人撤銷之訴“綁在一起”所帶來的問題。②王亞新、劉君博:《有關(guān)第三人撤銷之訴的另一種思考》,本屆年會論文。

或許同樣是基于這種“綁在一起”的立法結(jié)構(gòu)的考量,有觀點(diǎn)以為,第三人撤銷之訴中之“第三人”同訴訟第三人制度中的“第三人”是有區(qū)別的,不應(yīng)混淆。現(xiàn)有制度下的有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人均可通過另行起訴的方式保護(hù)其權(quán)益,無須啟動第三人撤銷之訴。故而,宜將“第三人撤銷訴訟的原告資格范圍作以下擴(kuò)張解釋:(1)在訴訟中具有當(dāng)事人地位相當(dāng)?shù)娜?如任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)谋粨?dān)當(dāng)人等)……或在法定訴訟擔(dān)當(dāng)中未獲得充分程序保障的被擔(dān)當(dāng)人,若非因不可歸責(zé)于己的事由未參與訴訟,也應(yīng)具有第三人撤銷訴訟的原告適格。(2)受判決效力所及的利害關(guān)系第三人”。③陳賢貴:《第三人撤銷訴訟制度比較研究》,本屆年會論文。

有論者從判決影響案外人利益的情形入手,根據(jù)“既判力主觀范圍擴(kuò)張影響到案外人利益”和“既判力主觀范圍不擴(kuò)張,但判決仍影響到案外人利益”這兩種情形,對第三人撤銷之訴適格原告進(jìn)行了類型化甄別。④羅發(fā)興:《第三人撤銷之訴適格原告之辯——兼論第三人制度的完善》,本屆年會論文。

有學(xué)者以為,第三人撤銷之訴的“起訴主體上不僅應(yīng)包含各種第三人,而且更應(yīng)包含第三人之外的其他案外人,但卻被立法遺漏了”。⑤朱金高:《對第三人撤銷之訴的異議》,本屆年會論文。

(三)第三人撤銷之訴與其他救濟(jì)機(jī)制的關(guān)系

對于第三人撤銷之訴與案外人申請再審的關(guān)系,主要有如下學(xué)說:“排斥說”、“并列但只能擇一說”、“程序后置說”等。①辛國清、趙敏燕:《我國第三人撤銷之訴的反思》;唐力、谷佳杰:《論第三人撤銷之訴制度的系統(tǒng)定位》;田海鑫:《第三人撤銷之訴原告適格問題初探》。均為本屆年會論文。

于第三人撤銷之訴與案外人執(zhí)行異議之訴的關(guān)系,有觀點(diǎn)認(rèn)為,“案外人申請再審僅限于在執(zhí)行程序中……據(jù)此,在救濟(jì)受錯誤裁判損害的案外人這一點(diǎn)上,形成‘第三人撤銷之訴’與‘申請再審’的‘一般條款’與‘特別條款’結(jié)構(gòu)關(guān)系”。②王亞新、劉君博:《有關(guān)第三人撤銷之訴的另一種思考》,本屆年會論文。但持保留態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為二者并不排斥,只是需立法明確具體的適用規(guī)則。③劉學(xué)在:《第三人撤銷之訴的幾點(diǎn)思考》,本屆年會論文。

五、證據(jù)制度

本部分共收到論文22篇,主要集中在新法修改的相關(guān)內(nèi)容上。其中既有對證據(jù)基本理論的探討,也有針對具體制度、問題的分析。茲分述之。

(一)證據(jù)基本理論

事實(shí)與證據(jù)是證據(jù)法的兩大基石。何謂“法律事實(shí)”?有觀點(diǎn)認(rèn)為,“法律事實(shí)是一種可靠、可信的具體的共識性真理標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)”;④陳文曲:《以證據(jù)為依據(jù),尊重法律事實(shí)》,本屆年會論文。亦有觀點(diǎn)主張“法官判案所依據(jù)的事實(shí)是法律事實(shí),是根據(jù)證據(jù)以及自由心證再建起來的,與客觀事實(shí)可能存在不一致。事實(shí)上的推定是法官再建案件事實(shí)的一種工具”。⑤張保紅:《論民事訴訟中的事實(shí)重建》,本屆年會論文。

新《民事訴訟法》第63條將“當(dāng)事人的陳述”這一類證據(jù)放在了證據(jù)順序的第一位。不過有論者認(rèn)為,這樣的安排有違訴訟法理及邏輯規(guī)律,應(yīng)將其置于證據(jù)種類排序的末位。⑥王曉利:《當(dāng)事人的陳述證據(jù)排序論》,本屆年會論文。另有論文指出,盡管新法對于證人出庭作證費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題做了一定規(guī)定,但卻“未考慮證人作證的具體情形,過于原則和籠統(tǒng)”,“分析證人出庭作證義務(wù)的性質(zhì)是認(rèn)定證人作證費(fèi)用請求對象和負(fù)擔(dān)主體的前提”。⑦孫莉:《論民事訴訟中證人出庭作證費(fèi)用的負(fù)擔(dān)》,本屆年會論文。

(二)司法鑒定制度的完善

有學(xué)者指出,盡管新民事訴訟法將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”,其進(jìn)步意義不言而喻。但現(xiàn)在的規(guī)定還是很單薄,結(jié)合一例實(shí)務(wù)案件,該作者針對新法第78條提出很多疑問,其中的一個即“鑒定人能否以是為上一個案件所作的鑒定為由而拒絕出庭”。⑧姜麗萍:《試論民事訴訟鑒定證據(jù)》,本屆年會論文。也有文章對鑒定人出庭作證的程序規(guī)則、保障機(jī)制及配套機(jī)制進(jìn)行了研究。①李祖軍、呂輝:《釋解與商榷:新民事訴訟法鑒定人出庭作證制度研究》,本屆年會論文。面對日益嚴(yán)峻的醫(yī)療糾紛,有學(xué)者指出在這些糾紛的解決中,醫(yī)療鑒定制度起到了關(guān)鍵性的技術(shù)支撐作用。但鑒于我國目前醫(yī)療鑒定“二元化”結(jié)構(gòu)(醫(yī)學(xué)會鑒定專家組進(jìn)行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與司法鑒定部門進(jìn)行的因果關(guān)系鑒定)的問題,有必要借鑒兩大法系的做法,構(gòu)建“由醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療鑒定的一元化醫(yī)療鑒定模式”。具體而言,需要完善醫(yī)療事故鑒定書的內(nèi)容和形式、建立鑒定組組長出庭質(zhì)證制度,以及建立專門的醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)等一系列輔助性制度。②馬愛萍、張玉璟:《醫(yī)療鑒定制度研究》,本屆年會論文。

與前述研究偏重于鑒定制度的法律面向不同,有學(xué)者從鑒定本身出發(fā)指出,基于司法鑒定自身的科學(xué)性和可靠性,其在揭示虛假證據(jù)、惡意訴訟、虛假陳述,促進(jìn)誠信方面有其優(yōu)勢。不過,為使司法鑒定的這種效用發(fā)揮到最大,有必要在一定時間和范圍內(nèi)公開鑒定意見。同時,出于訴前鑒定可能帶來惡意訴訟的現(xiàn)實(shí),該學(xué)者建議要規(guī)范這類鑒定方式。另外,囿于立法的空白,可嘗試建立報備制度以解決司法鑒定活動主體對鑒定中發(fā)現(xiàn)的虛假證據(jù)問題。對于新技術(shù)在司法鑒定領(lǐng)域的應(yīng)用,應(yīng)該采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。③潘溪:《誠信建設(shè)與司法鑒定保障機(jī)制》,本屆年會論文。

對于如何理解專家輔助人意見的法律效力,學(xué)者的爭議較大。大致有三種觀點(diǎn):一是“專家證人說”。此說認(rèn)為專家輔助人意見具有證據(jù)能力,專家輔助人應(yīng)歸為專家證人。④張榕、陳利紅:《論民事訴訟中專家輔助人意見的證據(jù)能力》;劉金華:《論專家輔助人的訴訟地位》。均為本屆年會論文。有論者結(jié)合版權(quán)侵權(quán)訴訟⑤宮雪:《論版權(quán)侵權(quán)訴訟中的專家證人制度》,本屆年會論文。、知識產(chǎn)權(quán)訴訟等論述了構(gòu)建專家證人制度的問題。⑥季任天、陳乃新:《我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟專家證人制度的構(gòu)建》,本屆年會論文。二是“有限適用說”。有學(xué)者認(rèn)為,“賦予專家輔助人就專門問題的說明與鑒定意見同等效力,僅限于作為反證反駁適用時,不能替代鑒定意見直接作為認(rèn)定專門問題的依據(jù)”。⑦李祖軍、呂輝:《釋解與商榷:新民事訴訟法鑒定人出庭作證制度研究》,本屆年會論文。三是“辯護(hù)意見說”。這一觀點(diǎn)認(rèn)為,專家輔助人意見應(yīng)當(dāng)是“控辯方或當(dāng)事人辯論意見的延續(xù),是具有專業(yè)技術(shù)含量的辯論意見”。⑧趙杰:《民事訴訟有專門知識的人出庭質(zhì)證制度的探討》,本屆年會論文。

(三)對舉證時限的理解

有學(xué)者指出,新民事訴訟法盡管確立了舉證期限制度的基本框架,但適用這一制度不可或缺的一些具體規(guī)則仍處于空白狀態(tài)。首先,針對新法在確定舉證期限方式上對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的修改,該學(xué)者認(rèn)為同脫離具體案件的一刀切式的法院指定相比,協(xié)商確定在某些情形下有其優(yōu)勢。其次,結(jié)合我國司法實(shí)踐在舉證期限的初次確定與延長上只與法院適用的程序相關(guān),而不關(guān)注案件類型和個案具體情形的實(shí)際,很有必要強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人權(quán)利的同等保障。是故,應(yīng)根據(jù)案件的難易程度和適用程序確定初次舉證期限的時間,賦予當(dāng)事人申請延期的權(quán)利。再次,對提出新的訴訟請求、增加和變更訴訟請求、提起反訴等情形應(yīng)不受制于舉證期限。最后,對逾期舉證,應(yīng)以采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡罰款為原則、證據(jù)失權(quán)為例外。①李浩:《適用舉證期限制度的幾個問題》,本屆年會論文。也有論者從矯正證據(jù)失權(quán)的視角,認(rèn)為“新證據(jù)必須對案件事實(shí)的認(rèn)定具有一定的主導(dǎo)性——作為定案根據(jù)或者可以作為再審事由推翻原審認(rèn)定的事實(shí)”;在適用上“只要當(dāng)事人提交新證據(jù)且該證據(jù)可能推翻原裁判就可以進(jìn)行再審”。②李喜蓮、彭朝霞:《民事訴訟法中“新證據(jù)”的理解與適用》,本屆年會論文。還有學(xué)者認(rèn)為,舉證時限制度“實(shí)際上也起到了明確劃分在當(dāng)事人與人民法院之間關(guān)于案件事實(shí)的探知和解明的權(quán)限的功能”,即法院對證據(jù)提供進(jìn)行釋明的義務(wù)以及當(dāng)事人負(fù)訴訟促進(jìn)的義務(wù)。③張一博:《我國民訴法第65條人民法院與當(dāng)事人的作用分擔(dān)》,本屆年會論文。

(四)證據(jù)調(diào)查制度

證據(jù)調(diào)查程序有利于保障當(dāng)事人程序利益和發(fā)現(xiàn)真實(shí)。在借鑒大陸法系證據(jù)調(diào)查期日制度的基礎(chǔ)上,有學(xué)者主張應(yīng)明確我國法院實(shí)施證據(jù)調(diào)查的啟動程序、實(shí)施證據(jù)調(diào)查的主體和場所、指定證據(jù)調(diào)查的期間等規(guī)定。④李曉麗、趙敏燕:《民事訴訟證據(jù)調(diào)查期日制度》,本屆年會論文。也有學(xué)者從“緩和嚴(yán)格證明中證據(jù)方法及證據(jù)調(diào)查程序的束縛和限制,以追求民事訴訟證明程序的靈活性與裁判的高效作出”的角度,主張我國應(yīng)引入自由證明制度。⑤李瀟瀟:《論民事訴訟中的自由證明》,本屆年會論文。在證明責(zé)任的分配上,有學(xué)者以經(jīng)濟(jì)分析的方法,主張在舉證責(zé)任倒置的情形,原告仍應(yīng)負(fù)先提供證據(jù)的責(zé)任。⑥諶宏偉:《民事訴訟舉證責(zé)任的經(jīng)濟(jì)解釋及啟示》,本屆年會論文。

六、檢察監(jiān)督制度

本部分共收有參會論文30篇,最大的特點(diǎn)是實(shí)務(wù)部門的論文比重較大。在實(shí)務(wù)部門提交的23篇(其中的1篇是法學(xué)院和檢察院的作者合作撰寫、2篇的作者是高校學(xué)者,但兼為實(shí)務(wù)工作者)中,檢察系統(tǒng)的文章達(dá)21篇。實(shí)務(wù)部門的重點(diǎn)是結(jié)合新增的檢察監(jiān)督內(nèi)容,提出了一些細(xì)化的完善措施。①本屆年會甫一結(jié)束,2013年11月19日,最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》。該規(guī)則共11章124條,自發(fā)布之日起施行。

(一)民事檢察監(jiān)督的范圍

新民事訴訟法擴(kuò)充了民事檢察監(jiān)督的范圍:明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事執(zhí)行活動實(shí)行法律監(jiān)督;除判決和裁定外,還賦予檢察機(jī)關(guān)對損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書提出抗訴或檢察建議的權(quán)力。

1.對民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的理解

新《民事訴訟法》第235條將民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍界定為“民事執(zhí)行活動”。盡管如此,但在具體的理解上還是有一定差異。有學(xué)者主張,“公權(quán)異議裁決權(quán)及執(zhí)行實(shí)施權(quán)應(yīng)納入法律監(jiān)督的范圍”;而對“私權(quán)糾紛裁決權(quán)不宜直接進(jìn)行法律監(jiān)督”。②劉京蒙、宗栩晗:《民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督的范圍及方式》,本屆年會論文。也有觀點(diǎn)認(rèn)為,民事執(zhí)行檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)著眼于法院執(zhí)行活動的合法性問題,原則上不涉及妥當(dāng)性和合理性問題;而對執(zhí)行人員的職務(wù)廉潔性問題,應(yīng)當(dāng)移送相關(guān)部門處理。③楊楠、胡志超:《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督適用中的幾個問題》,本屆年會論文。在啟動程序上,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)堅持當(dāng)事人申請啟動為主、檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)主動啟動為輔的原則。④陳長均:《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的制約因素及對策》;陳鳳貴:《論民事執(zhí)行檢察監(jiān)督》。均為本屆年會論文。就執(zhí)行監(jiān)督的方式,形成共識的有四種監(jiān)督方式:抗訴、檢察建議、糾正違法通知書、移送職務(wù)犯罪線索。而對現(xiàn)場監(jiān)督、要求說明理由、督促、暫緩執(zhí)行建議書等能否上升為監(jiān)督方式還存在爭議。⑤韓索華、于偉香:《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督范圍、方式研究》;程建玲:《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督之難點(diǎn)突破與制度構(gòu)建》。均為本屆年會論文。持保守觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為,在民訴法沒有明確規(guī)定之前,原則上只能通過檢察建議的方式進(jìn)行,對抗訴應(yīng)持保留態(tài)度。⑥黃文藝:《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督背景及實(shí)施問題研究》,本屆年會論文。除此之外,還有論者從執(zhí)行監(jiān)督的管轄、受理審查、其與執(zhí)行救濟(jì)的關(guān)系、執(zhí)行效果的保障及制約機(jī)制上提出了完善措施。⑦戴萍、趙靖:《論民事執(zhí)行檢察監(jiān)督程序的構(gòu)建》,本屆年會論文。

2.民事調(diào)解檢察監(jiān)督

有論者明確指出,新民事訴訟法規(guī)定的民事調(diào)解檢察監(jiān)督制度存在不足,比如監(jiān)督啟動模式不合實(shí)際、監(jiān)督范圍不夠具體、監(jiān)督程序不明確等。由此,該文認(rèn)為應(yīng)從如下幾個方面入手以完善這一新制度:確立當(dāng)事人的檢察監(jiān)督啟動權(quán)、將監(jiān)督范圍擴(kuò)大到“損害個人合法權(quán)益”、以司法解釋細(xì)化監(jiān)督權(quán)的行使等。⑧吳麗芳:《論民事調(diào)解檢察監(jiān)督的完善》,本屆年會論文。

(二)檢察機(jī)關(guān)的民事調(diào)查權(quán)

對于檢察機(jī)關(guān)因履行法律監(jiān)督職責(zé)如何行使民事調(diào)查權(quán)這一問題,有論文認(rèn)為應(yīng)遵循以下原則:(1)當(dāng)事人舉證為主,檢察機(jī)關(guān)調(diào)查為例外;(2)確有必要; (3)客觀全面調(diào)查,謙抑行使等原則。①張璐璐:《修改后民事訴訟法視野下民事檢察調(diào)查取證權(quán)探析》,本屆年會論文。還有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào),檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)的行使應(yīng)以“適度有限”為原則。亦即在檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)的范圍、行使原則、手段和方法及具體程序等方面都應(yīng)體現(xiàn)出調(diào)查權(quán)的“有限性”。②楊雅妮:《目的論視域中的檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)解讀》,本屆年會論文。有論者指出,檢察機(jī)關(guān)行使調(diào)查權(quán)的方式,一般應(yīng)采取詢問、查驗(yàn)、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施;范圍則包括民事訴訟活動中的調(diào)查取證權(quán)和對民事訴訟中違法行為調(diào)查權(quán)。前者側(cè)重調(diào)取相關(guān)證據(jù),后者偏重審理、執(zhí)行的法官是否有違法行為;于取得的證據(jù)材料,特別是調(diào)查筆錄可以作為證據(jù)使用。③林春艷、楊帥:《新<民事訴訟法>視角下的檢察機(jī)關(guān)民事調(diào)查權(quán)》;王子涵:《民事檢察調(diào)查核實(shí)權(quán)研究》。均為本屆年會論文。

對新《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對審判人員違法行為的調(diào)查,有論者闡述了“法官的訴訟活動是否存在嚴(yán)重違反法律的情形、對當(dāng)事人的實(shí)體和訴訟權(quán)利是否有實(shí)質(zhì)性影響、是否具備調(diào)查的條件和可能、是否具有糾正錯誤的法定程序”等四個調(diào)查的條件。④路志強(qiáng):《民事訴訟法官違法行為調(diào)查機(jī)制研究》,本屆年會論文。還有觀點(diǎn)認(rèn)為,“調(diào)查范圍包括在民事訴訟活動中違反法律、法規(guī)、司法解釋等的違法行為,不包括違反紀(jì)律及法院內(nèi)部的紀(jì)檢監(jiān)察、職務(wù)犯罪偵查權(quán)的界限”。⑤張艷鳳、葉紅:《民事訴訟中審判人員違法行為調(diào)查機(jī)制研究》,本屆年會論文。

(三)檢察建議

對于檢察建議的效力,有觀點(diǎn)認(rèn)為,盡管民事檢察建議存在對象上的區(qū)別,但其效力狀態(tài)是統(tǒng)一的。不過,就其效力內(nèi)部的多層次而言,強(qiáng)弱程度有所不同。亦即,在審判權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的對立統(tǒng)一關(guān)系中,檢察建議權(quán)體現(xiàn)出程序性的“剛?cè)峒鏉?jì)”屬性。⑥吳岳翔:《論民事檢察建議的兩類四層八項性復(fù)合法律效力》,本屆年會論文。另有學(xué)者提出根據(jù)民事檢察建議相對剛性和相對柔性的法律效力,需分別完善對應(yīng)的實(shí)體制度和程序制度。⑦奚瑋、李潤生:《民事檢察建議適用研究》,本屆年會論文。

有論文在對實(shí)務(wù)數(shù)據(jù)分析后發(fā)現(xiàn),目前再審檢察建議與抗訴之間的關(guān)系不清;與法院辦理的民事案件總量相比,再審檢察建議所占比例較小;再審檢察建議缺乏實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的完整機(jī)制;法律修改和新的司法解釋的出臺對再審檢察建議的影響明顯。因此,在對新法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善時,應(yīng)考慮如下方面:在更高位階的法律,如《憲法》中規(guī)定民事再審檢察建議;對再審檢察建議的適用原則、程序、運(yùn)行方式等作出明確規(guī)定;完善時限;完善其與抗訴的銜接;強(qiáng)化權(quán)威性;等。①趙靖、王家鵬:《民事再審檢察建議研究》,本屆年會論文。

(四)民事監(jiān)督權(quán)

一些論文還對檢察監(jiān)督的宏觀定位作了研究。比如,有文章指出:“雖然新民事訴訟法極大地豐富了民事檢察權(quán)的內(nèi)容和手段,但仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件類型中的權(quán)力(利)運(yùn)行狀況來選擇合適的監(jiān)督模式?！奔?檢察權(quán)對審判權(quán)的單向監(jiān)督模式、對私權(quán)利的多元監(jiān)督模式,以及公益訴訟中檢察權(quán)運(yùn)行模式。②俞亮、張弛:《新民事訴訟法視野中的民事檢察權(quán)》,本屆年會論文。也有學(xué)者認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)民事訴訟監(jiān)督權(quán)肩負(fù)公權(quán)監(jiān)督和私權(quán)利救濟(jì)的雙重使命,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)運(yùn)用多種監(jiān)督方式調(diào)整二者的沖突。③宗栩晗:《民事訴訟權(quán)力監(jiān)督與權(quán)利救濟(jì)之沖突辨析》,本屆年會論文。還有的學(xué)者結(jié)合第7號指導(dǎo)性案例④《牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案》,載《人民法院報》2012年4月14日第4版。中“檢、法”在發(fā)動再審程序上的沖突,主張應(yīng)按照糾紛的公私益性把檢察院抗訴分為救濟(jì)型抗訴和主動型抗訴,以有效規(guī)避檢法沖突。⑤鄭世保:《第七號指導(dǎo)性案例與民事抗訴的類型化研究》,本屆年會論文。

結(jié)語

令人欣喜的是,學(xué)界近來愈加重視對整體民事訴訟法學(xué)發(fā)展的回顧與評價?！吨型夥▽W(xué)》雜志2013年第3期刊登了一篇有影響的文章。該文通過對2010—2011年發(fā)表的600余篇有關(guān)民事訴訟法學(xué)研究文章的分析,“力求真實(shí)完整地反映出這一時期本學(xué)科發(fā)展的進(jìn)步和問題”,直言不諱,引人深思。⑥《中國民事訴訟法學(xué)發(fā)展評價(2010—2011年)——基于期刊論文的分析》,載《中外法學(xué)》2013年第3期。無獨(dú)有偶,有學(xué)者直言:“坦率說,目前民訴法學(xué)科已面臨后繼無人、后續(xù)乏力的嚴(yán)重困境?！雹哧惡计?《民訴法學(xué)研究的困境及其突破》,載《首屆“民事訴訟法學(xué)青年論壇”論文集》(2012年河南大學(xué)法學(xué)院主辦)。《中山大學(xué)法律評論》的編者在其最新的評論文章中,更是警醒學(xué)界注意法學(xué)學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的兩種現(xiàn)象,其中之一便是“警惕理論落后于實(shí)踐”。⑧《關(guān)于法學(xué)學(xué)術(shù)研究的倡導(dǎo)(三):警惕兩種“邊緣”現(xiàn)象》,載謝進(jìn)杰主編:《中山大學(xué)法律評論》(第10卷第2輯),法律出版社2013年版。這些問題不同程度地存在于2013年年會的論文中。除此之外,我們尚有如下幾點(diǎn)疑問和思考。

1.怎樣才能達(dá)成最低的研究共識

在對本屆年會論文的閱讀、學(xué)習(xí)中,我們發(fā)現(xiàn)不僅學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界在溝通上還要繼續(xù)提高;而且即便是在學(xué)術(shù)界內(nèi)部,同樣缺乏溝通,這從不少重復(fù)性的、陳舊的研究成果中便可看出。

2.我們需要怎樣的立法后評估

對于新民事訴訟法增設(shè)的公益訴訟、小額訴訟、第三人撤銷之訴等制度,大家普遍感覺立法不完善、實(shí)務(wù)操作困難;但由于缺乏有效的立法后評估、反饋思路,大家只是想當(dāng)然地希望再次的修法與今后的司法解釋。然而,這種修訂法律的邏輯只會讓我們的法律不斷變成一個個泥足巨人,進(jìn)而寸步難行。另外,在超越“左與右”分歧、達(dá)致共識并不容易的今天,任何一次修法活動的啟動都會越來越困難。①支振鋒:《司法獨(dú)立制度實(shí)效的經(jīng)驗(yàn)考察與理論再思》,載《財經(jīng)》2013年第32期。

3.民事訴訟法研究是否也需要方法上的轉(zhuǎn)向

大概是由于交稿時間及論文的限制,收在文集中的一些論文不夠完整。由此,我們只能看到這些文章的一個大致思路和部分論證。此外,不少文章的研究方法相對單一,這其中較為突出的是比較研究的泛濫。除了前述《中外法學(xué)》文章已指出的,我們還發(fā)現(xiàn)一些作品在進(jìn)行比較——比如援引他國或地區(qū)的法律條文時,不標(biāo)注出處,這使讀者難以了解作者所引法條及其所闡述制度是否還是該國或地區(qū)現(xiàn)行有效的法律和制度。而對于正在時興的法社會學(xué)等研究方法,目前尚停留在最初的層面。這其中較為迫切的問題是如何在這一方法與規(guī)范方法之間進(jìn)行對話。

*韓寶:甘肅政法學(xué)院講師,廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法博士研究生;陳利紅:貴州師范大學(xué)法學(xué)院副教授,廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法博士研究生。本文的寫作得到了齊樹潔教授的指導(dǎo)和幫助,謹(jǐn)致謝意。