胡承偉

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

自《反壟斷法》實(shí)施以來，我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生了各種各樣的紛爭，典型代表是奇虎360與騰訊QQ之爭(以下簡稱“3Q之爭”)?！?Q之爭”起初,騰訊公司認(rèn)為360公司推出隱私保護(hù)器和QQ保鏢涉嫌不正當(dāng)競爭，以侵權(quán)為由向法院起訴360公司。2010年11月3日，騰訊公司突然發(fā)布“致廣大QQ用戶的一封信”，信中表明使用360軟件的用戶將不能使用QQ軟件，這嚴(yán)重侵害了用戶的權(quán)益。在工信部的介入下，360公司與騰訊公司的糾紛得到化解?！?60扣扣保鏢”軟件被360公司召回，webQQ在騰訊公司操作下得以正常登陸，騰訊和360公司以兼容的形態(tài)出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)市場。不過隨后，騰訊和360公司分別以不正當(dāng)競爭和濫用市場支配地位為由將對方告上法院。雙方巨大數(shù)額的賠付請求致使該案件成為中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)訴訟案件中涉及金額最大的一個(gè)案件。2012年4月18日，廣東省高院率先對360公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案進(jìn)行了審理。360公司稱騰訊具有在即時(shí)通訊QQ市場上的支配地位，其濫用該市場支配地位迫使用戶卸載已安裝的360軟件，屬反壟斷法上的壟斷行為。為此 ，360公司向騰訊公司索賠1.5億元，同時(shí)公開賠禮道歉。騰訊公司則認(rèn)為360公司的訴求是不能成立的，要求法院駁回360公司全部訴訟請求。2013年3月28日，廣東省高級人民法院對360公司起訴騰訊濫用市場支配地位一案作出判決，結(jié)果是騰訊公司勝訴，奇虎360公司被判承擔(dān)79.6萬全部訴訟費(fèi)用。360公司因?qū)V東省高院的判決不服向最高院提出上訴。最高院通過2013年11月26日的審理后，在2014年2月24日宣判駁回360公司的訴訟請求，維持一審判決。至此，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的第一案正式落幕。

在本案審理過程中，相關(guān)市場的具體界定、市場支配地位的構(gòu)成等問題是爭論的焦點(diǎn)問題。在這些問題中，備受人們關(guān)注和爭議的是廣東省高院對該案相關(guān)市場的界定。高院認(rèn)為，該案商品市場界定應(yīng)采折中的做法，認(rèn)為該案的相關(guān)商品市場是QQ這種綜合性即時(shí)通訊工具與跨網(wǎng)絡(luò)跨平臺的即時(shí)通訊工具，單一具有文字、音頻或視頻功能的即時(shí)通訊工具與微博、SNS社交網(wǎng)絡(luò)；地域市場則應(yīng)界定為全球市場。該觀點(diǎn)是否合理，人們對此意見不一。究竟互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定應(yīng)采取什么標(biāo)準(zhǔn)，是運(yùn)用相關(guān)市場界定的交叉彈性分析法、SSNIP方法，還是其他方法，值得我們探討。

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定的重要性

《中華人民共和國反壟斷法》第十二條規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。在傳統(tǒng)市場中，界定“相關(guān)市場”是認(rèn)定市場競爭程度的基本前提，通過相關(guān)市場界定，可知曉在一個(gè)市場上到底有多少個(gè)競爭者，他們各自市場份額的大小，進(jìn)而判斷涉嫌違法經(jīng)營者的行為是否具有濫用濫用市場支配的可能性。在判斷某個(gè)經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成不法壟斷行為之前，執(zhí)法者首先要分析的是經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)與其他競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)是否處于同一產(chǎn)品市場和地域市場?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)也不例外，界定相關(guān)市場是對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件進(jìn)行具體競爭分析的邏輯起點(diǎn)。3Q大戰(zhàn)中，無論是原告還是被告，都非常重視相關(guān)市場界定的細(xì)節(jié)，通過列舉大量事實(shí)和證據(jù)來說明自己所主張的相關(guān)市場范圍，以為下一步論證是否具有在相關(guān)市場支配地位，是否濫用相關(guān)市場地位提供前提和基礎(chǔ)。

三、相關(guān)市場界定的一般方法

1.相關(guān)產(chǎn)品市場。相關(guān)產(chǎn)品市場，在我國被稱為“相關(guān)商品市場”，是指依據(jù)產(chǎn)品的不同特性、價(jià)格及用途等相關(guān)因素，由需求者認(rèn)為的具有較強(qiáng)競爭關(guān)系的和緊密替代關(guān)系的若干產(chǎn)品所構(gòu)成的市場。根據(jù)這一概念，用戶或消費(fèi)者的看法決定了兩個(gè)或兩個(gè)以上的產(chǎn)品是否歸屬于同一個(gè)市場。產(chǎn)品或服務(wù)的性能、用途、價(jià)格成為影響消費(fèi)者最終選擇某一產(chǎn)品的重要因素。美國法院通過很多判決總結(jié)出界定相關(guān)產(chǎn)品市場的兩個(gè)要素，一個(gè)是產(chǎn)品是否具有合理的可替代性，另一個(gè)是產(chǎn)品是否具有需求的交叉彈性[1]212。合理可替代性，是指確定哪些產(chǎn)品是在相關(guān)市場范圍內(nèi)時(shí)，較為關(guān)鍵的是看這些產(chǎn)品是否可替代，即某一個(gè)產(chǎn)品因非臨時(shí)價(jià)格上漲時(shí)，消費(fèi)者是否會選擇市場中的其他類似產(chǎn)品，消費(fèi)者如果選擇市場內(nèi)的其他類似產(chǎn)品，證明這兩種產(chǎn)品之間是可替代的，具有相互替代關(guān)系。具體說來，各國反壟斷理論和實(shí)踐確定合理可替代性主要參考產(chǎn)品的特性、用途、價(jià)格和消費(fèi)者偏好。我國借鑒了美國的做法，在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的第四條、第五條對此作了細(xì)化說明。此指南規(guī)定界定相關(guān)市場時(shí)，應(yīng)該先從商品的價(jià)格、特征和功能等方面進(jìn)行需求替代性分析，必要時(shí)對該商品進(jìn)行供給替代性分析。如果經(jīng)營者競爭的市場范圍較難確定時(shí)，這時(shí)可能需要按照假定壟斷者測試方法來界定相關(guān)市場。然而，指南又規(guī)定不管采用哪種方法來界定相關(guān)市場，都應(yīng)該考察商品滿足消費(fèi)者需求的狀況，以便更好的校正相關(guān)市場界定中出現(xiàn)的明顯偏差。

2.相關(guān)地域市場。相關(guān)地域市場是指存在有效競爭的一個(gè)地理區(qū)域。某一地區(qū)的商品價(jià)格上漲后，如果相鄰地區(qū)的同種商品價(jià)格沒有上漲，消費(fèi)者就會去相鄰地區(qū)購買商品，價(jià)格上漲的地區(qū)的銷售商因此無利可圖。這兩個(gè)相鄰地區(qū)之間就具有競爭或替代關(guān)系，處于同一地域市場。與相關(guān)商品市場界定多以需求替代性為主的情況相似，界定相關(guān)地域市場也要考慮合理的可替代性和需求的交叉彈性。當(dāng)然，根據(jù)各國反壟斷法理論和實(shí)踐，相關(guān)地域市場的界定還要考慮產(chǎn)品的運(yùn)輸成本、產(chǎn)品的價(jià)格、消費(fèi)者偏好和市場壁壘等因素。

四、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定

1.傳統(tǒng)分析法與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)自身的特殊性決定了對涉及該行業(yè)的反壟斷糾紛處理不同于一般的反壟斷案件。就相關(guān)市場界定而言，快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品自身的網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)和雙邊市場特性增添了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品間的替代性分析難度，這對創(chuàng)新界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的思路提出了挑戰(zhàn)。蔣巖波教授提出，鑒于傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法已不能完全適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè), 結(jié)合交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、利潤來源等因素, 革新界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場的方法是極其必要和緊迫的[2]。過去建立在單邊市場邏輯基礎(chǔ)上的相關(guān)市場界定方法已不能完全適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，考察雙方平臺企業(yè)的利潤來源可能更有助于我們界定相關(guān)市場。

我國《相關(guān)市場界定指南》規(guī)定，從需求角度來考察產(chǎn)品的需求替代性是界定相關(guān)市場的首要步驟，供給替代性僅作為相關(guān)市場界定的次要考察因素。單邊市場中，相關(guān)產(chǎn)品市場的界定思路與指南明確的兩個(gè)步驟是極為相符的。具體到相關(guān)產(chǎn)品市場界定中的需求替代性分析，要以經(jīng)營者行使的不法行為對消費(fèi)者選擇權(quán)影響的程度為標(biāo)準(zhǔn)來判斷不法經(jīng)營者與其他經(jīng)營者產(chǎn)品是否具有可替代性。在經(jīng)營者采取不法壟斷行為后，消費(fèi)者選擇權(quán)仍能夠正常行使，消費(fèi)者可在該經(jīng)營者的產(chǎn)品與其他經(jīng)營者類似產(chǎn)品間進(jìn)行自由選擇，即意味該產(chǎn)品的替代性程度高，則其與其可替代性產(chǎn)品則應(yīng)劃分在同一相關(guān)市場。當(dāng)然，需求替代性分析中需同時(shí)考慮到產(chǎn)品的價(jià)格、功能、特性等因素。與單邊市場不同的是，在雙邊市場中考察需求替代性極為不易。由于傾斜定價(jià)，如今許多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的平臺企業(yè)針對客戶采用了“免費(fèi)”的策略，即這些平臺企業(yè)為客戶提供免費(fèi)的服務(wù)，滿足了客戶的基本需求，客戶在得到服務(wù)后基于其心理會對平臺企業(yè)的行為作出肯定的評價(jià)，隨著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響及平臺企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，越來越多的用戶愿意參與到這一平臺，平臺企業(yè)的客戶群因此而被培育起來。這時(shí)，如果需求替代性以消費(fèi)者選擇權(quán)是否受到影響為基準(zhǔn)來進(jìn)行分析，則顯得十分困難。產(chǎn)品的價(jià)格是首先需要考慮的因素，就消費(fèi)者而言其免費(fèi)接受平臺企業(yè)提供的服務(wù)，不存在價(jià)格問題；產(chǎn)品的特性是其次要考慮的因素，受交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，“鎖定”效應(yīng)在該平臺與廣大消費(fèi)者者間產(chǎn)生，此時(shí)消費(fèi)者若選擇其他的產(chǎn)品，轉(zhuǎn)移成本或許較高，可替代的其他平臺的選擇因此而受限；產(chǎn)品的用途也是要考慮的因素，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)屬于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，已占據(jù)市場的平臺企業(yè)為維持自己在市場上的地位，不斷開發(fā)新產(chǎn)品，許多互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)品用途基本上同其他產(chǎn)品的用途相似，根據(jù)消費(fèi)者的習(xí)慣其往往選擇經(jīng)常使用的產(chǎn)品；消費(fèi)者的偏好是最后要考慮的因素，互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)者在情感和使用習(xí)慣上逐步對其使用的產(chǎn)品產(chǎn)生了依賴，在平臺企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)又是免費(fèi)的前提下，替代性甚弱。因此，在雙邊市場中通過需求替代性的分析來判斷相關(guān)產(chǎn)品是否屬于同一市場是非常困難的。另外，《相關(guān)市場界定指南》還規(guī)定了必要時(shí)考察供給替代性，其也存在上述問題，在此不贅述。筆者贊同這種觀點(diǎn)，以價(jià)格因素為例，在相關(guān)產(chǎn)品市場界定過程中，價(jià)格因素的拷量是必要的步驟之一。一旦產(chǎn)品的功能相同或相似，在產(chǎn)品價(jià)格差異極大的情形下，認(rèn)定產(chǎn)品間的合理需求替代性是非常困難的，有時(shí)產(chǎn)品若是被免費(fèi)提供給消費(fèi)者，產(chǎn)品間合理需求替代性的認(rèn)定更是難上加難?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)競爭越來越激烈，很多產(chǎn)品和服務(wù)都免費(fèi)向用戶提供，此時(shí)產(chǎn)品因價(jià)格差異產(chǎn)生的需求替代問題就不存在，價(jià)格差異的拷量因素在界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場時(shí)可能無法發(fā)揮作用。產(chǎn)品特性、產(chǎn)品用途、消費(fèi)者習(xí)慣等因素同樣也影響需求的可替代性強(qiáng)度。對于如何利用企業(yè)的盈利模式、利潤因素分析相關(guān)市場從而界定相關(guān)市場，蔣巖波教授通過數(shù)據(jù)分析法做了充分的闡述和論證。該方法對于界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場范圍是極為有效的，且能作為傳統(tǒng)分析方法的有益補(bǔ)充。下面結(jié)合3Q之爭一案，透過廣東省高院做出的最終判決，評析互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)市場界定的方式，同時(shí)發(fā)掘傳統(tǒng)需求替代法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)地域市場界定中呈現(xiàn)的不足。

2.“3Q之爭”實(shí)例分析。細(xì)讀關(guān)于“3Q之爭”長達(dá)80多頁的判決書后，可以得知此案焦點(diǎn)雖然包括相關(guān)市場如何界定、騰訊是否具有市場支配地位等問題，但重中之重還是在于如何界定相關(guān)市場。訴訟過程中,原告奇虎360公司認(rèn)為集成了文字、音頻等綜合功能的即時(shí)通訊軟件及其服務(wù)市場是本案的相關(guān)產(chǎn)品市場，中國大陸的具備綜合功能的即時(shí)通訊軟件及其服務(wù)市場應(yīng)為本案的相關(guān)地域市場；被告認(rèn)為原告界定的相關(guān)產(chǎn)品市場過窄，其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)也具備即時(shí)通訊服務(wù)功能，相關(guān)產(chǎn)品市場范圍應(yīng)擴(kuò)充至這些能夠?qū)崿F(xiàn)即時(shí)通訊服務(wù)功能的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)，原告的做法顯然是不合理的。法院在審理過程中，沿用傳統(tǒng)的需求替代分析法和假定測試法對網(wǎng)絡(luò)市場中不同商品市場進(jìn)行了界定。

一是相關(guān)市場界定。表面看起來，法院對該案即時(shí)通訊相關(guān)市場界定的依據(jù)和結(jié)論是合理的。首先，法院考慮的是兩類不同產(chǎn)品間的可替代性，結(jié)合產(chǎn)品功能、特性、價(jià)格及其消費(fèi)者需求等因素判定產(chǎn)品間是否具有可替代性，需求替代分析法貫穿于整個(gè)認(rèn)定過程，同時(shí)也不乏對假定測試法和供求替代法的適用。但實(shí)際上，若只是考慮上述因素,我們會發(fā)現(xiàn)受互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊性的影響,需求替代分析法的作用并不是很大。因?yàn)橄鄬τ谀承┗ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品而言，一些平臺中產(chǎn)品市場在不考慮前述因素的情況下可被看作一個(gè)獨(dú)立的市場。例如，由于受交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響,消費(fèi)者必然會習(xí)慣性選擇轉(zhuǎn)移成本低的產(chǎn)品，原來使用過的產(chǎn)品被鎖定在消費(fèi)者的選擇空間內(nèi)，其他產(chǎn)品在同等條件下不會為消費(fèi)者青睞。也就是說，當(dāng)消費(fèi)者對某些產(chǎn)品產(chǎn)生依賴性時(shí)，其他產(chǎn)品與這些產(chǎn)品間可替代性可忽略不計(jì)。接下來如何分析它們間的可替代性程度就成為一個(gè)很大的問題。即時(shí)通訊相關(guān)市場范圍在此分析視角下會顯得十分狹小，同時(shí)，在廣東省高院的判決書中，我們可以看到法院從主觀需求出發(fā)對騰訊公司相關(guān)市場進(jìn)行界定，不能較好地說明相關(guān)市場的范圍。產(chǎn)品特性、功能或技術(shù)等因素在物質(zhì)形態(tài)上都是客觀的，價(jià)值上都在于滿足消費(fèi)者的主觀需求。然而消費(fèi)者綜合對比這些因素考慮是否適用某種產(chǎn)品時(shí)的不確定因素很多，尤其是個(gè)人的主觀判斷，這導(dǎo)致消費(fèi)者的最終選擇也會呈現(xiàn)諸多不確定性。法院在進(jìn)行各類產(chǎn)品的可替代性分析時(shí)，堅(jiān)定的認(rèn)為消費(fèi)者會作出與法院描述一致的種種行為，進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)市場范圍，實(shí)質(zhì)上是不科學(xué)的。值得肯定的是，法院在分析是否將本案相關(guān)市場確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺的問題時(shí)，提到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營模式呈現(xiàn)出這樣一個(gè)特征:平臺企業(yè)利用免費(fèi)服務(wù)吸引大眾，讓更多的人成為它的目標(biāo)用戶，之后為贏得更多的利潤在用戶資源群的依托下經(jīng)營各種增值業(yè)務(wù)和各類廣告，通過增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利促使免費(fèi)服務(wù)得到更好的發(fā)展。在這種經(jīng)營模式下，客戶數(shù)量、點(diǎn)擊量和客戶有效使用時(shí)間成為各服務(wù)商競爭的真正范圍，因?yàn)楦鞣?wù)商均認(rèn)為越多的客戶參與到平臺中就會帶來點(diǎn)擊量的提高，意味著客戶的有效使用時(shí)間將會越長，廣告和增值業(yè)務(wù)相繼融入客戶的生活，盈利也會隨之增加。綜合性平臺服務(wù)是吸引客戶及其延長有效停留時(shí)間的最佳方式，其可以維持經(jīng)營的生存和發(fā)展。利用各自的應(yīng)用平臺在廣告業(yè)務(wù)和增值服務(wù)上進(jìn)行競爭成為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)。仔細(xì)推敲，得知法院提及的經(jīng)營模式是在雙邊市場平臺下運(yùn)行的，這是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)品銷售模式的一個(gè)共性。法院雖未明確指出該市場屬于雙邊市場，但潛在地啟迪著我們可從雙邊市場的特性出發(fā)，創(chuàng)新界定相關(guān)市場的思路和方法。依靠確定平臺盈利模式及剖析平臺利潤來源這一方法來劃定相關(guān)市場的邊界不失為克服傳統(tǒng)需求替代分析不足，補(bǔ)充相關(guān)市場界定方法的一種新型方法。鑒于騰訊公司即時(shí)通訊相關(guān)市場界定若采用該方需參考大量數(shù)據(jù)，筆者現(xiàn)有數(shù)據(jù)不足，故不再做進(jìn)一步分析。

二是相關(guān)地域市場。原告以諸多事實(shí)和證據(jù)證明中國大陸的即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場是本案相關(guān)地域市場。被告對此提出了反駁，并認(rèn)為相關(guān)地域市場不限于中國大陸范圍內(nèi)，綜合相關(guān)地域市場的界定因素，相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。法院支持被告觀點(diǎn)，認(rèn)為本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。對于法院的界定，是可以得到認(rèn)可的。由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界?？萍嫉难该桶l(fā)展還使的企業(yè)的產(chǎn)品銷售早已突破生產(chǎn)地而遍及全國甚至是全世界。互聯(lián)網(wǎng)替代了傳統(tǒng)信息傳播工具在傳達(dá)信息上的作用，相對于傳統(tǒng)傳達(dá)信息的媒介而言，其可以突破空間限制，以最快的速度將訊息傳播到世界各地。物理邊界不會出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，通過互聯(lián)網(wǎng)相隔萬里的個(gè)人或企業(yè)能夠方便快捷地在各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行合作，各類商品及服務(wù)能夠及時(shí)的被消費(fèi)者獲取。同時(shí)，用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不會成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品在世界各地傳播和使用的阻礙。為滿足不同語言需求的客戶，經(jīng)營者會提供多個(gè)語言版本的產(chǎn)品。產(chǎn)品使用習(xí)慣則由于產(chǎn)品使用方法上的相似性而差異不大。

五、結(jié)論

解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)市場界定問題，有助于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法和司法工作的順利開展?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)具有的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)等特征，預(yù)示著傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法已不能完全適用于該行業(yè)。3Q之爭中，通過分析騰訊公司即時(shí)通訊相關(guān)市場界定過程中的不足，給予我們創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定思路的啟示。

【參考文獻(xiàn)】

[1]王曉曄.競爭法學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2007.

[2]蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路：基于雙邊市場條件[J].法學(xué)家，2012(6).