胡文濤

（上海海事大學(xué)，上海 201306）

理財(cái)產(chǎn)品銷售中金融消費(fèi)者知情權(quán)的法律保護(hù)
——以商業(yè)銀行的民事義務(wù)為視角

胡文濤

（上海海事大學(xué)，上海 201306）

金融消費(fèi)者的知情權(quán)與商業(yè)銀行的信息披露說明義務(wù)是同一問題的兩面?；阢y行與金融消費(fèi)者信息不對稱，銀行負(fù)有信息披露義務(wù)，說明義務(wù)是對信息披露義務(wù)的進(jìn)一步要求，適合性原則是對說明義務(wù)的更高要求?！渡虡I(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》對銀行理財(cái)產(chǎn)品發(fā)行定性不清導(dǎo)致信息披露義務(wù)規(guī)定不明，同時(shí)亦缺乏商業(yè)銀行說明義務(wù)的規(guī)定和適當(dāng)性原則的統(tǒng)括、清晰規(guī)則。宜在清晰界定銀行理財(cái)產(chǎn)品資金募集行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對銀行的信息披露義務(wù)提出更明確的要求，同時(shí)對商業(yè)銀行的說明義務(wù)和適當(dāng)性原則作出明確或更清晰的規(guī)定，以使金融消費(fèi)者的知情權(quán)得到切實(shí)保護(hù)。

銀行理財(cái)產(chǎn)品；金融消費(fèi)者；知情權(quán)；信息披露義務(wù)；商業(yè)銀行

從2003年我國首款銀行理財(cái)產(chǎn)品面世至今，銀行理財(cái)市場已經(jīng)走過了10年的發(fā)展歷程。截至2013年2季度末，銀行理財(cái)市場的存續(xù)規(guī)模達(dá)到9.85萬億元，成為我國財(cái)富管理市場上僅次于信托業(yè)的第二大資產(chǎn)管理行業(yè)。①西南財(cái)經(jīng)大學(xué)信托與理財(cái)研究所：《銀行理財(cái)十年生長，迎來全方位監(jiān)管》，http://www.swufetrust.cn/research/show--articleid--410607__channelid--49.html，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)信托與理財(cái)研究所網(wǎng)，2013年12月12日訪問。2013年1至6月，國內(nèi)商業(yè)銀行共發(fā)行20678款個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品，較2012年上半年的16059款同比增長28.7%。②西南財(cái)經(jīng)大學(xué)信托與理財(cái)研究所：《銀行理財(cái)市場保持增長，年中產(chǎn)品收益飆升》，http://www.swufetrust. cn/research/show--articleid--410606__channelid--49.html，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)信托與理財(cái)研究所網(wǎng)，2013年12月12日訪問。然而，在銀行理財(cái)產(chǎn)品市場飛速發(fā)展的同時(shí)，中國銀監(jiān)會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，部分商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品存在產(chǎn)品設(shè)計(jì)管理機(jī)制不健全、未有效開展客戶評估、產(chǎn)品宣傳中風(fēng)險(xiǎn)揭示不足、未能建立完整的信息披露機(jī)制、銷售人員管理存在漏洞、投訴處理機(jī)制不完善等6個(gè)方面的問題。③《銀監(jiān)會(huì)：部分銀行理財(cái)產(chǎn)品有‘六宗罪’》，《中國工會(huì)財(cái)會(huì)》2008年第9期，第47頁。其中，與銷售環(huán)節(jié)相關(guān)的占4個(gè)方面，為此，銀監(jiān)會(huì)于2011年出臺(tái)《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》（以下簡稱《銷售管理辦法》）對銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售活動(dòng)予以規(guī)范。然而，盡管如此，“超三成消費(fèi)者遭遇銀行銷售誤導(dǎo)，30%理財(cái)產(chǎn)品未獲風(fēng)險(xiǎn)提示，虧損及糾紛頻發(fā)……種種亂象使部分投資者面臨本息難保的困境?！雹茉窂V闊：《銀行理財(cái)產(chǎn)品不能淪為陷阱》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2013年10月29日。

一、銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律性質(zhì)

銀行理財(cái)產(chǎn)品，是商業(yè)銀行在對潛在目標(biāo)客戶群分析研究的基礎(chǔ)上，針對特定目標(biāo)客戶群開發(fā)設(shè)計(jì)并銷售的資金投資和管理計(jì)劃，即銀行將開發(fā)設(shè)計(jì)的資金投資和管理計(jì)劃銷售給金融消費(fèi)者，并接受金融消費(fèi)者的授權(quán)管理資金，而投資的收益與風(fēng)險(xiǎn)由金融消費(fèi)者與銀行按約定分擔(dān)。關(guān)于銀行理財(cái)產(chǎn)品，早期的銀監(jiān)會(huì)文件稱為理財(cái)服務(wù)。根據(jù)中國銀監(jiān)會(huì)2005年頒布的《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），銀行理財(cái)業(yè)務(wù)分為理財(cái)顧問服務(wù)和綜合理財(cái)服務(wù)，綜合理財(cái)服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財(cái)顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上，接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計(jì)劃和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動(dòng)。實(shí)務(wù)中常稱之為委托理財(cái)，本文統(tǒng)稱為銀行理財(cái)產(chǎn)品。

對于商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律性質(zhì)，迄今并無一致意見。大體有委托代理說、信托說、多重關(guān)系說等。持委托代理說的代表是銀監(jiān)會(huì)。在2005年的《暫行辦法》和《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》出臺(tái)之后，銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人指出：“《辦法》和《指引》明確界定了個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù)?！雹佟躲y監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人就發(fā)布<商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法>和<商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引>答記者問》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm，法律圖書館網(wǎng)，2013年12月12日訪問。對于銀監(jiān)會(huì)的觀點(diǎn)，不少學(xué)者提出反駁，認(rèn)為“商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律性質(zhì)并不屬于委托代理關(guān)系，而是根據(jù)類別的不同分別屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者信托關(guān)系或者是交易關(guān)系”。②曾錦：《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律性質(zhì)》，《中國律師》2013年第8期，第74頁；參見潘修平、王衛(wèi)國：《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品若干法律問題探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第7期，第62～63頁；楊洋：《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律性質(zhì)研究》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期，第101頁。也有學(xué)者主張，信托是理財(cái)服務(wù)的最佳制度定位，③翟立宏、孫從海、李勇：《銀行理財(cái)產(chǎn)品運(yùn)作機(jī)制與投資選擇》，機(jī)械工業(yè)出版社2009年版，第191頁。將商業(yè)銀行理財(cái)服務(wù)置于信托法律框架內(nèi)，投資者保護(hù)的諸多問題即迎刃而解，但也承認(rèn)將銀行理財(cái)產(chǎn)品法律關(guān)系定位于信托還存在現(xiàn)實(shí)的制度障礙。④黃韜：《銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)》，《法人雜志》2008年第5期，第51頁。

二、金融消費(fèi)者的知情權(quán)與銀行的信息披露義務(wù)

其實(shí)，無論對銀行理財(cái)產(chǎn)品的性質(zhì)作何定位，均不影響作為理財(cái)產(chǎn)品購買者的金融消費(fèi)者知情權(quán)的成立，因?yàn)樵撓M(fèi)者與銀行關(guān)系的成立首先取決于銀行銷售理財(cái)產(chǎn)品，即雙方基于合同關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。

金融消費(fèi)者的知情權(quán)是指金融消費(fèi)者在進(jìn)行金融產(chǎn)品交易之前、之中及之后所享有的、要求金融機(jī)構(gòu)向其全面、準(zhǔn)確、及時(shí)、透明地披露有關(guān)信息的權(quán)利。⑤彭真明、殷鑫：《論金融消費(fèi)者知情權(quán)的法律保護(hù)》，《法商研究》2011年第5期，第12頁。消費(fèi)者的知情權(quán)與金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)是同一問題的兩個(gè)方面，消費(fèi)者的知情權(quán)通過金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。

信息披露義務(wù)是商家與消費(fèi)者交易時(shí)的基本義務(wù)，存在原因基于雙方信息不對稱，在金融市場，這種信息不對稱表現(xiàn)得特別突出，消費(fèi)者只有在獲得充分、準(zhǔn)確、及時(shí)的信息之前提下，才能作出是否接受金融機(jī)構(gòu)服務(wù)的決定。因此，2011年3月世界銀行擬定的《金融消費(fèi)者保護(hù)的良好經(jīng)驗(yàn)建議(草稿)》認(rèn)為，一個(gè)功能完善的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制應(yīng)包括消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)、關(guān)于銷售和披露的規(guī)則等八方面內(nèi)容；2011年10月，經(jīng)合組織發(fā)布的《金融消費(fèi)者保護(hù)高水平原則》也將信息披露和透明度作為主要內(nèi)容。

信息披露義務(wù)可從兩方面理解：一是出于審慎監(jiān)管的目的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求銀行披露銀行的風(fēng)險(xiǎn)狀況、公司治理、重大事項(xiàng)等信息；二是出于誠信、公平的目的，銀行在與消費(fèi)者從事交易中應(yīng)向消費(fèi)者披露有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的信息。①周仲飛：《銀行法研究》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2010年版，第426頁。從金融消費(fèi)者保護(hù)的角度而言，信息披露義務(wù)主要從第二種角度理解，規(guī)定的目的是盡可能減輕金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間信息不對稱性，使處于信息弱勢的消費(fèi)者能夠根據(jù)充分的信息作出合理的判斷，這一點(diǎn)，恰恰是我國金融法規(guī)經(jīng)常忽視的一面。

經(jīng)合組織發(fā)布的《金融消費(fèi)者保護(hù)高水平原則》對“信息披露和透明度”作出了相對全面的規(guī)定：“一是金融服務(wù)供應(yīng)商和授權(quán)代理商應(yīng)為消費(fèi)者提供關(guān)鍵信息，如產(chǎn)品基本收益、風(fēng)險(xiǎn)、條款及與授權(quán)代理商有關(guān)的利益沖突信息。二是金融產(chǎn)品宣傳材料應(yīng)準(zhǔn)確、真實(shí)、易懂，不存在誤導(dǎo)性。三是制定信息披露機(jī)制，如果可能的話，應(yīng)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的合同前披露操作，允許消費(fèi)者對相同性質(zhì)的不同產(chǎn)品進(jìn)行比較。對于風(fēng)險(xiǎn)性較高的產(chǎn)品和服務(wù)應(yīng)當(dāng)建立專門的披露機(jī)制，包括可能的警告。四是提供的咨詢意見應(yīng)盡可能客觀，基于消費(fèi)者的個(gè)人情況，同時(shí)考慮產(chǎn)品的復(fù)雜性及與之相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。五是在可能的情況下進(jìn)行消費(fèi)者研究，以幫助確定和提高信息披露規(guī)定的有效性。六是消費(fèi)者也應(yīng)注意到金融服務(wù)供應(yīng)商提供相關(guān)、準(zhǔn)確及可用信息的重要性?！雹趨⒁妼O天琦、袁靜文：《國際金融消費(fèi)者保護(hù)的改革進(jìn)展與趨勢》，《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第5期，第9～11頁。

三、銀行的信息披露義務(wù)與說明義務(wù)

與金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)相關(guān)的是其說明義務(wù)。對于“說明”，日本學(xué)者認(rèn)為，“通常是指單純?yōu)榱伺迨挛锱c事情的形態(tài)而進(jìn)行解釋。有時(shí)也用來提示更加專業(yè)的知識、揭示具有必然進(jìn)步性的道理。進(jìn)一步言之，其也有用來表示如下意思：具有廣泛收集信息能力的人報(bào)告、傳達(dá)有關(guān)的情況與形勢，以供利用此信息的人參考?！雹踇日]諏訪雅顯：《關(guān)于說明義務(wù)的一般原理》，李德健譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第48卷），法律出版社2011年版，第309頁。

對于金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)與說明義務(wù)是否相同，有學(xué)者認(rèn)為，兩者無區(qū)別的實(shí)際意義，因?yàn)閮烧叨际莻鬟_(dá)一定的信息，無區(qū)別實(shí)益；也有學(xué)者認(rèn)為說明義務(wù)與信息披露義務(wù)不同，信息披露義務(wù)僅是指將信息予以公開或提出，至于相對人是否理解則非所問；而說明義務(wù)則強(qiáng)調(diào)信息弱勢方經(jīng)由信息優(yōu)勢一方提供信息并加以說明而得到理解。④日本學(xué)者的見解。轉(zhuǎn)自杜怡靜：《金融商品交易上關(guān)于說明義務(wù)之理論與實(shí)務(wù)上之運(yùn)用——對連動(dòng)債紛爭之省思》，載陳聰富主編：《民商法發(fā)展新議題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第126～127頁。對此，日本于2000年出臺(tái)的《金融商品銷售法》第一次打破了銀行、證券等金融行業(yè)的界限，對包括銀行、證券、保險(xiǎn)、信托、期貨或其他具有投資性金融商品的銷售行為進(jìn)行規(guī)范，根據(jù)該法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“前項(xiàng)的說明，應(yīng)參照顧客的知識、經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)的狀況及締結(jié)金融商品販賣的契約目的，以使顧客能理解的必要方法和程度為之?！庇纱丝梢钥闯觯谌毡痉ㄉ?，說明義務(wù)已非單純將信息披露給相對人，而是需達(dá)到使他人理解的程度。因故，信息披露義務(wù)與說明義務(wù)存在一定差異，后者提出更高的要求。

與《金融商品銷售法》不同，2006年頒布的《金融商品交易法》沒有明確使用說明義務(wù)的概念，但通過規(guī)定金融機(jī)構(gòu)商號、金融商品交易合同概要、消費(fèi)者必須支付的對價(jià)、由于市場風(fēng)險(xiǎn)消費(fèi)者可能發(fā)生損失以及其他重要事項(xiàng)的書面記載具體要求，避免了說明義務(wù)形骸化，確立了系統(tǒng)化的金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)。

綜觀日本《金融商品銷售法》和《金融商品交易法》對金融機(jī)構(gòu)說明義務(wù)的規(guī)定，除要求提供的信息需達(dá)到真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)這些強(qiáng)制性信息披露規(guī)則的基本要求外，還特別強(qiáng)調(diào)信息的針對性、可理解性、可獲得性三項(xiàng)內(nèi)容的落實(shí)。

由于“一方面，銀行向消費(fèi)者提供的信息不足會(huì)損害消費(fèi)者的利益；另一方面，銀行向消費(fèi)者提供的信息過多、過于復(fù)雜也無益于消費(fèi)者作出明智的決定。如今，銀行為了遵守立法和監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)于信息披露的規(guī)定，逐漸從信息披露不足走向信息披露過量。在這種情況下，立法的規(guī)定和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的措施不但要確保銀行依法披露信息，而且要保障所披露的信息能夠?yàn)橄M(fèi)者有效用于其購買銀行服務(wù)或產(chǎn)品的決策?！雹僦苤亠w：《銀行法研究》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2010年版，第431～432頁。因此，日本關(guān)于金融機(jī)構(gòu)說明義務(wù)針對性的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)對“重要事項(xiàng)”的說明?！督鹑谏唐蜂N售法》明確了金融機(jī)構(gòu)銷售金融商品時(shí)承擔(dān)說明義務(wù)，并將應(yīng)說明的重要事項(xiàng)予以類型化。根據(jù)該法，金融商品銷售者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者就下列重要事項(xiàng)履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價(jià)格、金融商品市場行情等指標(biāo)的變動(dòng)而可能導(dǎo)致本金損失危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)說明該項(xiàng)危險(xiǎn)、相關(guān)指標(biāo)以及有關(guān)金融商品因?yàn)橹笜?biāo)變動(dòng)而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)變動(dòng)或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)就該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行解釋，并說明有關(guān)當(dāng)事人的情況。金融機(jī)構(gòu)違反說明義務(wù)時(shí)，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任和直接責(zé)任，損害額推定為本金虧損額，以減輕消費(fèi)者的舉證責(zé)任。

說明義務(wù)的可獲得性則重視“書面交付”與“標(biāo)志提示”。日本法律提出了至少兩方面要求：第一，金融機(jī)構(gòu)的信息應(yīng)當(dāng)做成書面文件，并將金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)落實(shí)為“締約前的書面交付義務(wù)”、“締約時(shí)的書面交付義務(wù)”和“契約存續(xù)期間的書面交付義務(wù)”。第二，金融機(jī)構(gòu)書面說明義務(wù)的內(nèi)容除了交付給消費(fèi)者的書面文件外，還包括應(yīng)在營業(yè)場所等公示必要的書面說明材料，以利于消費(fèi)者及時(shí)獲取所需信息。此外，作為輔助性的說明，在書面交付義務(wù)之外，還規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)在其經(jīng)營場所的標(biāo)志揭示義務(wù)。即在經(jīng)營場所張貼標(biāo)有本機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)性質(zhì)等基本情況的說明性文字，以使消費(fèi)者方便迅速地了解該金融機(jī)構(gòu)的基本信息。②參見何穎：《構(gòu)建面向消費(fèi)者的金融機(jī)構(gòu)說明義務(wù)規(guī)則》，《法學(xué)》2011年第7期，第102～103頁。

說明義務(wù)的可理解性，要求金融機(jī)構(gòu)履行說明義務(wù)還需結(jié)合消費(fèi)者的理解能力，盡量不使用艱深晦澀的專業(yè)術(shù)語，而是選擇簡單易懂的表述加以說明。并且，為方便消費(fèi)者對重要事項(xiàng)引起注意和易于理解，一些具體規(guī)定對金融機(jī)構(gòu)書面說明時(shí)使用的語言、字體大小也作了詳盡規(guī)定。

四、從金融消費(fèi)者知情權(quán)保護(hù)看《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》的不足

為規(guī)范商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售活動(dòng)，促進(jìn)商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)健康發(fā)展，中國銀監(jiān)會(huì)于2011年8月28日頒布了《銷售管理辦法》，要求商業(yè)銀行銷售理財(cái)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)守信、勤勉盡責(zé)、如實(shí)告知原則；應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、公正原則，充分揭示風(fēng)險(xiǎn)，不得對客戶進(jìn)行誤導(dǎo)銷售，并以專章對銀行理財(cái)產(chǎn)品的宣傳銷售文本管理作出規(guī)定?！豆芾磙k法》的頒布對銀行理財(cái)產(chǎn)品金融消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)無疑具有積極意義，但綜觀規(guī)定，筆者認(rèn)為仍存在如下問題和不足。

（一）銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售和籌資方式性質(zhì)模糊導(dǎo)致的根本缺陷

銀行理財(cái)產(chǎn)品的募集究竟是屬于向非特定對象募集的公募，還是屬于向特定對象募集的私募，迄今缺少法律上的定位。2005年銀監(jiān)會(huì)頒布的《暫行辦法》第10條規(guī)定：“商業(yè)銀行在綜合理財(cái)服務(wù)活動(dòng)中，可以向特定目標(biāo)客戶群銷售理財(cái)計(jì)劃。”從其意分析，銀行理財(cái)產(chǎn)品既可以是私募——向特定目標(biāo)客戶群銷售，也不排除公募發(fā)行。而且在實(shí)際中，銀行理財(cái)產(chǎn)品在銷售過程中經(jīng)常采用公開宣傳的手段，投資者的身份并不特定，其財(cái)務(wù)狀況和投資經(jīng)驗(yàn)并沒有嚴(yán)格限制，這又完全符合是公募的特性。

也正是由于銀行理財(cái)產(chǎn)品的發(fā)行游走于公募和私募之間的模糊地帶，導(dǎo)致了投資者保護(hù)模式的混亂。眾所周知，證券的公募發(fā)行，意味著相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)權(quán)力的深度介入及強(qiáng)制信息披露要求的實(shí)施；而私募發(fā)行，監(jiān)管者一般來說不必過度干預(yù)，但是要給私募劃定邊界，不應(yīng)采取公募發(fā)行那樣的宣傳方式，發(fā)行對象也不能是普通公眾。而在《暫行辦法》雖規(guī)定“商業(yè)銀行開展個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)實(shí)行審批制和報(bào)告制”，但既無強(qiáng)制信息披露的任何要求，也看不出符合私募性質(zhì)相關(guān)規(guī)范。所以，有學(xué)者尖銳地指出，“我國的銀行理財(cái)產(chǎn)品在發(fā)現(xiàn)對象和宣傳方式上是公募的形式，在信息披露的義務(wù)履行上又完全是私募的模式，而這樣不倫不類的體制構(gòu)成了投資者權(quán)益潛在的最大損害?！雹冱S韜：《銀行理財(cái)產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)》，《法人雜志》2008年第5期，第51頁。

與此相關(guān)的另一問題是，2005年的《管理辦法》規(guī)定銀行理財(cái)業(yè)務(wù)實(shí)行審批制和報(bào)告制，并規(guī)定了需由銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的理財(cái)業(yè)務(wù)類型和一定程序，②《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第46至49條。而2011年的《銷售管理辦法》規(guī)定商業(yè)銀行銷售理財(cái)產(chǎn)品實(shí)行報(bào)告制。③《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》第69條。兩者究竟是發(fā)行種類差別而導(dǎo)致的規(guī)范有異，還是針對不同階段的區(qū)別規(guī)定不得而知。

如前所述，對于銀行理財(cái)產(chǎn)品的性質(zhì)，我們目前仍存在眾多爭議，而這些爭議，特別是官方與學(xué)者的不同見解，一定程度上折射了現(xiàn)階段我國金融分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的制度現(xiàn)實(shí)和困境。同樣，銀行理財(cái)產(chǎn)品發(fā)行究竟屬于公募還是私募的模糊游離，也是同樣問題的體現(xiàn)。長遠(yuǎn)來看，必須清楚界定商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品發(fā)行的性質(zhì)，進(jìn)而對公募發(fā)行時(shí)，銀行信息披露義務(wù)作出強(qiáng)制性規(guī)定，而私募發(fā)行時(shí)則從人數(shù)等方面予以一定規(guī)制。

（二）商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售中說明義務(wù)規(guī)定的缺失

如前所述，金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)不同于說明義務(wù)，相較于前者，說明義務(wù)對金融機(jī)構(gòu)提出了更高的要求，因而更有利于保護(hù)金融消費(fèi)者。銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售中的說明義務(wù)應(yīng)屬于先合同義務(wù)。依大陸法傳統(tǒng)，合同關(guān)系中說明義務(wù)的理念源自誠信原則。關(guān)于誠信原則上的說明義務(wù)是否發(fā)生，日本學(xué)者主張應(yīng)主要考慮當(dāng)事人的實(shí)力關(guān)系、能力關(guān)系，當(dāng)事人的意思、意向和目的、當(dāng)事人接受的效果（利益、不利益）以及交易的社會(huì)性意義。④[日]諏訪雅顯：《關(guān)于說明義務(wù)的一般原理》，李德健譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第48卷），法律出版社2011年版，第315～316頁。王澤鑒先生在論及締約過失責(zé)任時(shí)將“告知及說明義務(wù)（資訊義務(wù)）的違反”列為違反誠實(shí)信用原則的首例，指出“由于當(dāng)事人資訊不平等，本諸誠信原則，在一定要件之下，一方當(dāng)事人就訂約有重要關(guān)系之事項(xiàng)，亦應(yīng)為告知及說明”。⑤王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第240～242頁。我國《合同法》第42條、43條未明確規(guī)定違反說明義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，但具有說明義務(wù)的機(jī)構(gòu)違反該義務(wù)時(shí)，應(yīng)不妨礙成立締約過失責(zé)任。

那么，金融機(jī)構(gòu)究竟是否存在說明義務(wù)？日本法律的規(guī)定已于前述，我國《保險(xiǎn)法》第17條也作出明文。商業(yè)銀行的有關(guān)法律中雖未明確說明義務(wù)，但司法判案中業(yè)已對說明義務(wù)進(jìn)行解說。⑥“梅州市梅江區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社江南信用社與羅苑玲”一案中，法院認(rèn)為：“江南信用社作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，掌握取消八年期定期整存整取利率種類的相關(guān)規(guī)定，而且此規(guī)定與儲(chǔ)戶的儲(chǔ)蓄利益密切相關(guān)，儲(chǔ)戶在辦理儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)時(shí)是否知道該項(xiàng)規(guī)定決定著其是否改變儲(chǔ)蓄存期的種類，故江南信用社有義務(wù)在羅苑玲辦理業(yè)務(wù)時(shí)告知相關(guān)信息。但江南信用社未盡告知義務(wù)，沒有向羅苑玲說明八年期定期整存整取利率種類已取消，”應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該案例刊登在《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2011年第1期。無論是關(guān)于金融機(jī)構(gòu)實(shí)力的信息，還是某項(xiàng)金融商品和服務(wù)的信息，金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，立足于誠實(shí)信用的基本要求，發(fā)行和銷售理財(cái)產(chǎn)品的商業(yè)銀行理應(yīng)對金融消費(fèi)者承擔(dān)說明義務(wù)。遺憾的是，作為規(guī)范商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售活動(dòng)最重要的部門規(guī)章，《銷售管理辦法》雖對信息披露作出一定要求，卻未能進(jìn)一步對說明義務(wù)作出明確規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，如何對商業(yè)銀行的說明義務(wù)作出規(guī)定，應(yīng)成為《銷售管理辦法》修改和完善的重要內(nèi)容。

（三）商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售中適當(dāng)性原則規(guī)定尚存不足

適當(dāng)性原則是最早產(chǎn)生于美國大蕭條之后旨在提升證券業(yè)的商業(yè)道德和職業(yè)操守的金融行銷規(guī)制手段，經(jīng)過幾十年的發(fā)展與完善之后，已成為證券市場中保護(hù)投資者利益的一項(xiàng)重要制度。①馬幸榮、馬輝：《臺(tái)灣地區(qū)金融消費(fèi)者保護(hù)法適合度規(guī)則之檢討——基于對美國新適合度規(guī)則的反思》，《河北法學(xué)》2013年第9期，第76～78頁?？梢哉f，適當(dāng)性原則是在說明義務(wù)基礎(chǔ)上對金融機(jī)構(gòu)施加的更高要求。美國次貸危機(jī)發(fā)生后，有學(xué)者認(rèn)為，次級貸款的經(jīng)紀(jì)-交易人應(yīng)當(dāng)在美國SEC的管轄權(quán)之內(nèi)，行為應(yīng)受到SEC的監(jiān)管，如果提供次貸的經(jīng)紀(jì)-交易人違背了適當(dāng)性的要求給投資者造成損失，在符合特定條件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)給予救濟(jì)。

日本《證券交易法》原本對適當(dāng)性原則存在規(guī)定，2000年頒布的《金融商品銷售法》也有此內(nèi)容，2006年頒布的《金融商品交易法》則作進(jìn)一步的發(fā)展。首先，對適當(dāng)性原則做出了明確規(guī)定，并且參考判例和英美法律，在《證券交易法》適應(yīng)顧客的知識、經(jīng)驗(yàn)及財(cái)產(chǎn)狀況的基礎(chǔ)上，增加了適應(yīng)締結(jié)金融商品交易合同目的進(jìn)行勸誘的要求。其次，不當(dāng)勸誘行為禁止規(guī)則廣泛包括了虛假說明、提供斷定的判斷、意外勸誘、執(zhí)拗勸誘、提供保本承諾等各類不當(dāng)勸誘行為。②日本《金融商品交易法》第40條、第38條。

值得肯定的是，應(yīng)該是考慮到商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的投資性特征，適當(dāng)性原則精神已在《銷售管理辦法》中若隱若現(xiàn)，③《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》第18、19、25、38條。如該辦法第25條規(guī)定，“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)匹配原則在理財(cái)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)評級與客戶風(fēng)險(xiǎn)承受能力評估之間建立對應(yīng)關(guān)系；應(yīng)當(dāng)在理財(cái)產(chǎn)品銷售文件中明確提示產(chǎn)品適合銷售的客戶范圍，并在銷售系統(tǒng)中設(shè)置銷售限制措施。”同樣令人遺憾的不足之處是，對于適當(dāng)性原則缺乏引領(lǐng)性規(guī)定和更為明確的規(guī)則，這也應(yīng)成為今后《銷售管理辦法》修改完善的重點(diǎn)。

五、結(jié) 語

近年來，銀行理財(cái)產(chǎn)品市場在得到迅猛發(fā)展的同時(shí)也出現(xiàn)了種種亂象，銷售環(huán)節(jié)忽視金融消費(fèi)者知情權(quán)的問題尤為突出。金融消費(fèi)者的知情權(quán)與商業(yè)銀行的信息披露說明義務(wù)是同一問題的兩面，基于銀行與金融消費(fèi)者信息不對稱，銀行負(fù)有信息披露義務(wù)，說明義務(wù)是對信息披露義務(wù)的進(jìn)一步要求，將適當(dāng)?shù)慕鹑谏唐蜂N售給適合的客戶又是對說明義務(wù)的更高要求?！渡虡I(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》對規(guī)范理財(cái)產(chǎn)品銷售行為具有積極意義，但由于銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售和資金募集定性不清導(dǎo)致信息披露義務(wù)規(guī)定不明，同時(shí)亦缺乏商業(yè)銀行說明義務(wù)的規(guī)定和關(guān)于適當(dāng)性原則的統(tǒng)括性規(guī)則。建議在清晰界定商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品資金募集行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對商業(yè)銀行的信息披露義務(wù)提出更全面的要求，同時(shí)對商業(yè)銀行的說明義務(wù)和適當(dāng)性原則作出明確或更完善的規(guī)定，以使對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)則，最終能轉(zhuǎn)化為金融消費(fèi)者可以援引的私法規(guī)則，從而使金融消費(fèi)者知情權(quán)得到切實(shí)保護(hù)。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF438.1

A

1674-9502(2014)01-124-06

上海海事大學(xué)法學(xué)院

2013-12-18

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)研究——以金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和民事責(zé)任為視角”，項(xiàng)目批準(zhǔn)號：13YJA820014。