劉 寧

(山東行政學(xué)院，濟(jì)南250014)

論軟法與習(xí)慣法的關(guān)系

劉 寧

(山東行政學(xué)院，濟(jì)南250014)

軟法起源于中世紀(jì)的商事習(xí)慣法這一事實(shí)表明在軟法與習(xí)慣法之間存在著同質(zhì)性。軟法起源于習(xí)慣法卻不依賴于習(xí)慣法，而是形成了自己的體系。軟法的體系建構(gòu)表明在軟法和習(xí)慣法之間存在異質(zhì)性，并且其異質(zhì)性是如此的重要以至于其將軟法與習(xí)慣法剝離。就軟法的發(fā)展而言，軟法與習(xí)慣法在表現(xiàn)形式、制定邏輯以及實(shí)施機(jī)制上是不同的。

軟法；習(xí)慣法；關(guān)系

當(dāng)代意義上的軟法始于20世紀(jì)70年代，隨后歐盟的實(shí)驗(yàn)主義對(duì)歐洲的法律和政策進(jìn)行了革命性的變革，導(dǎo)致歐洲的發(fā)展充滿變局。面對(duì)如此復(fù)雜的圖景，歐盟在治理的過(guò)程中引入了軟法的機(jī)制，以平衡不對(duì)稱發(fā)展的歐洲。軟法機(jī)制隨即迅速的發(fā)展，而歐盟就業(yè)策略(EES)和開(kāi)放協(xié)調(diào)方式(open method of coordination,簡(jiǎn)稱OMC)和其他的軟性方法被用來(lái)作為實(shí)現(xiàn)歐洲治理的軟法工具。這些軟法工具并不具有外部強(qiáng)制力和執(zhí)行力，主要通過(guò)相對(duì)方的理解和支持而自我約束實(shí)行。[1]軟法機(jī)制在歐洲的施行顯著的促進(jìn)了歐洲的經(jīng)濟(jì)一體化，然而卻沒(méi)有帶來(lái)歐洲社會(huì)平等的同等增加。[2]因此，這一效果本身表明軟法機(jī)制的理論基礎(chǔ)的偏向性，或者說(shuō)構(gòu)成軟法的譜系的基礎(chǔ)在此產(chǎn)生了分化，一個(gè)偏向于新中世紀(jì)的譜系，而另一個(gè)則指向社會(huì)譜系。[1]歐洲的實(shí)驗(yàn)主義偏向了新中世紀(jì)譜系，將軟法的淵源追溯于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法。問(wèn)題是軟法何以區(qū)別孕育它的習(xí)慣法？軟法是如何在自身的發(fā)展過(guò)程中逐漸的脫離了習(xí)慣法的路徑，而走上了一條不同的發(fā)展途徑？

一、軟法的習(xí)慣法起源

西方學(xué)者研究認(rèn)為，軟法起源于中世紀(jì)的商事習(xí)慣法，而中世紀(jì)的商人法本身就是為各國(guó)商人所普遍遵循的商人習(xí)慣法的匯編。作為中世紀(jì)商事習(xí)慣法的延續(xù)，軟法不可避免地帶上中世紀(jì)商人法的印跡。

(一)中世紀(jì)商事習(xí)慣法

中世紀(jì)被學(xué)者貼上“黑暗”的標(biāo)簽，但是就是在這一“黑暗”的時(shí)期產(chǎn)生了當(dāng)代的商業(yè)文明。商法——作為商業(yè)文明的基礎(chǔ)——在這一時(shí)期得以形成和完善，并第一次被看作是完整的法律體系。[3]這是由于在這一時(shí)期，商法獲得了其發(fā)展所需要的必要的條件，并且商人積極的利用這一條件將商業(yè)關(guān)系系統(tǒng)的在法律上表現(xiàn)出來(lái)，由此開(kāi)啟了近現(xiàn)代的商業(yè)文明。

中世紀(jì)的商業(yè)革命是以農(nóng)業(yè)革命為開(kāi)端的，歷史的進(jìn)程也證明了推論。農(nóng)村貿(mào)易的發(fā)展孕育了一個(gè)新的職業(yè)階層的出現(xiàn)——商人階級(jí)。隨著這一階層的出現(xiàn)，商業(yè)便擴(kuò)展起來(lái)，隨后城市貿(mào)易也發(fā)展起來(lái)。不斷發(fā)展的商業(yè)促使商人階層聯(lián)合起來(lái)表達(dá)自己的利益訴求，由此形成了商業(yè)行會(huì)。商業(yè)行會(huì)漸漸的成為城市自治的主體。其通過(guò)從封建領(lǐng)主、教會(huì)、國(guó)王手中活得特許權(quán)而實(shí)際上成為了城市的管理機(jī)構(gòu)。[4]同時(shí)由于城市的領(lǐng)導(dǎo)與商業(yè)行會(huì)的重合，導(dǎo)致城市與行會(huì)之間的界限模糊，由此使得行會(huì)中的商品交易習(xí)慣、慣例和內(nèi)部規(guī)章通過(guò)匯編成為商業(yè)慣例和商事裁判集而成為習(xí)慣法。使這些規(guī)則不僅在內(nèi)部具有約束力，同時(shí)由于其獲得了當(dāng)局明示或默示的認(rèn)可，故而在整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域具有了“準(zhǔn)”法律的效力。[4]由此產(chǎn)生了中世紀(jì)的商人習(xí)慣法。

(二)中世紀(jì)商事習(xí)慣法的特征

作為法律形式的商法其支配著特定地方的特定的一群人；也支配著城市和城鎮(zhèn)中的各種商業(yè)關(guān)系。同時(shí)還具有當(dāng)時(shí)法律的一般特性，即客觀、普遍、互惠、參與裁判、整體以及發(fā)展。[3]

首先是客觀性。商業(yè)規(guī)則規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的要求排斥模糊和任意的規(guī)則，要求客觀與準(zhǔn)確的規(guī)則指引；其次是普遍性。普遍性的法律要求主要是與當(dāng)時(shí)的商業(yè)活動(dòng)的世界性或國(guó)際性相關(guān)。[3]；再次是權(quán)利的互惠性?；セ莸膶?shí)質(zhì)是利益的交換，其不允許利益的不公平分配，具體而言其包括實(shí)體性的互惠性原則和程序性互惠原則，前者是指權(quán)利義務(wù)配置的公平；后者則是指教會(huì)法、日耳曼法以及羅馬法中所蘊(yùn)含的形式主義原則，這些原則經(jīng)過(guò)改造而被適用于商法；第四，參與裁判，參與式裁判是商法最重要的特征，這一特征要求商法的裁判不是由專業(yè)的法官擔(dān)任，而是由商業(yè)行會(huì)或者商人選出來(lái)的人來(lái)?yè)?dān)任糾紛解決者，可以是法官也可以是其他商人；第五，商法的完整性，商法的完整性是指商法形成了一個(gè)完整的法律體系，各種不同的法律制度得以建立，連同一些古老的法律制度，共同構(gòu)成了完整的商事法體系；[3]第六，商法的發(fā)展性，任何一個(gè)法律體系本身都不是靜止不變的，而是在不斷的調(diào)試和完善，商法作為一門實(shí)踐的科學(xué)，其必然會(huì)隨著商事實(shí)踐的發(fā)展而不斷的充實(shí)其體系。

(三)軟法的習(xí)慣法起源

中世紀(jì)商事習(xí)慣法的如上特性使得其與軟法產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)。據(jù)現(xiàn)代的學(xué)者研究，軟法在三個(gè)方面是與中世紀(jì)的商人法有關(guān)聯(lián)的，即多元主義、事實(shí)性和商人法。這三者不僅是中世紀(jì)商事習(xí)慣法的主要特質(zhì)，同事也是商事習(xí)慣法區(qū)別于其他法律體系的主要表現(xiàn)。以這三者為依歸，軟法獲得了其歷史生命力。首先，就多元主義而論，商事習(xí)慣法本身就是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文法的總稱；[5]其次事實(shí)性意味著商事習(xí)慣法和軟法是在社會(huì)聚合中自發(fā)產(chǎn)生，高度有機(jī)并且源于事實(shí)；[2]再次，與事實(shí)性相關(guān)聯(lián)，商人法孕育了軟法的最重要的特質(zhì)，即自發(fā)性、自我執(zhí)行性和普遍性。在這三者的基礎(chǔ)之上，軟法獲得了理論基礎(chǔ)。

二、軟法的概念證成

軟法起源于中世紀(jì)的商事習(xí)慣法，主體之間的規(guī)則主要依靠當(dāng)事人自愿的協(xié)議確定并由當(dāng)事人自愿的執(zhí)行。同時(shí)為彌補(bǔ)當(dāng)事人自愿執(zhí)行的不足，其還同時(shí)建立了相應(yīng)的裁判機(jī)關(guān)。這一裁判機(jī)構(gòu)的組成人員主要是依靠當(dāng)事人的選舉產(chǎn)生。因此，軟法的這一機(jī)構(gòu)使其與傳統(tǒng)的規(guī)則如習(xí)慣、道德等完全自愿性的規(guī)則產(chǎn)生了區(qū)別，因此軟法成為道德與法律之間的橋梁。

(一)軟法亦法

軟法是不是法的問(wèn)題是軟法的第一個(gè)基本問(wèn)題，[6]這一個(gè)問(wèn)題涉及到軟法的定性。就軟法的定性問(wèn)題，學(xué)界的意見(jiàn)是一致的，即軟法是法。但是要肯定軟法是法，那么就必須回答于此相關(guān)的兩個(gè)問(wèn)題：(1)什么是法？或者說(shuō)具有什么特征的規(guī)則才能合適的稱之為法？(2)軟法是否符合上述關(guān)于法的一般特征？

就什么是法的問(wèn)題學(xué)者從不同的角度給法下過(guò)各種各樣的定義。但是筆者認(rèn)為對(duì)于法這一社會(huì)現(xiàn)象的界定，必然是描述性。哈特的《法律的概念》一書對(duì)規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的描述，并指出了判斷一項(xiàng)規(guī)則是否是法律的標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)規(guī)則要成為法律其必須具有如下特征：(1)在任何時(shí)間和地點(diǎn)，法都有一個(gè)顯著的普遍特質(zhì)，這就是它的存在意味著特定種類的人類行為不再是任意而是在某種意義上具有強(qiáng)制性制度總的；(2)正義既是適合于法的善，又是諸善中最具法律性質(zhì)的；(3)法律是有規(guī)則構(gòu)成的，這是無(wú)可懷疑和不難理解的。[7]如果法是具有上述三種要素的規(guī)則體，那么軟法是否符合上述的要求？從軟法的習(xí)慣法起源中可以看到，軟法是人類共同體通過(guò)民主協(xié)商、公開(kāi)參與的方式制定的具有外在約束力的規(guī)則。該規(guī)則體現(xiàn)了共同體成員之公意，符合哈特對(duì)善的正義的要求。因此，軟法是法，其符合法的三個(gè)基本特征。

(二)軟法的概念

如果軟法是法，那么軟法是什么樣的法，其概念和外延是什么？這一問(wèn)題是軟法的本體論問(wèn)題，也是其他問(wèn)題研究的邏輯起點(diǎn)。但是正是對(duì)于這一基本的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的意見(jiàn)。學(xué)者從不同的方面界定了軟法的范疇，但是其都強(qiáng)調(diào)軟法的非國(guó)家強(qiáng)制力，即其僅僅具有實(shí)際的約束力。同時(shí)結(jié)合軟法的習(xí)慣法起源，筆者認(rèn)為軟法是人們之間自愿產(chǎn)生調(diào)控人們之間行為的具有實(shí)際約束力的行為規(guī)則。這一概念不僅強(qiáng)調(diào)了軟法相比較國(guó)家法的特征同時(shí)還蘊(yùn)含著軟法的習(xí)慣法起源，因此可以比較全面的概括軟法的內(nèi)涵。

就軟法的概念而言，其一方面來(lái)源于中世紀(jì)的習(xí)慣法，另一方面則以其非法律約束力而區(qū)別于國(guó)家法。換句話說(shuō)，軟法的內(nèi)涵還必須從其與國(guó)家法的區(qū)別辨明。就目前學(xué)界的研究而言，軟法與國(guó)家法的區(qū)別如下：

1.軟法是法，因此其必然具有法的一般特性，但是軟法的一般特性與國(guó)家法所反映的側(cè)面不同。首先，對(duì)于法的公共性而言，軟法主要側(cè)重于反映國(guó)家意志之外的其他共同體的利益訴求；而國(guó)家法則主要反映的是國(guó)家的意志；其次，就法的規(guī)范性而言，軟法主要是提供行為指引；而國(guó)家法則不得不忽略具體情景中主體行為選擇的細(xì)節(jié)差異，抽象的設(shè)定一套行為模式；再次，就法的普適性而言，軟法根據(jù)不同的情景調(diào)整其效力，而國(guó)家法的效力則是需要明確規(guī)定時(shí)間、地點(diǎn)、人、事。[8]

2.軟法雖說(shuō)是法，但是這僅僅是就形式主義的角度而言的，就軟法的實(shí)質(zhì)而言，其具有國(guó)家法所不具有的特征。首先是軟法的創(chuàng)制方式和制度安排更負(fù)有靈活性；其次是軟法的實(shí)施方式未必依賴國(guó)家的強(qiáng)制力；再次是軟法實(shí)現(xiàn)的非司法中心主義；復(fù)次是軟法的法律位階不甚明晰；最后軟法的制定和實(shí)施具有更高程度的民主性。[8]

三、軟法的生成：與習(xí)慣法的剝離

如果說(shuō)軟法的定性是確認(rèn)軟法的存在，那么將將軟法從習(xí)慣法中剝離出來(lái)就是軟法“獨(dú)自成長(zhǎng)的前提”。作為中世紀(jì)商人習(xí)慣法的延續(xù)，如果不能將其從習(xí)慣法中剝離出來(lái)，換句話說(shuō)如果不能證明二者存在異質(zhì)性，那么就只能證明其是習(xí)慣法的一個(gè)分支，并能證明軟法作為獨(dú)立的法律體系的作用。軟法和習(xí)慣法的區(qū)別如下：

首先，在表現(xiàn)形式上。軟法必是成文的，而習(xí)慣法則兩可。軟法雖然只是形式意義上的法，但是其也必須具有法的一般形式特征，比如具有制定主體，特定的內(nèi)容以及確定的條款。而習(xí)慣法則未必，比如在沒(méi)有文字的民族，由于其沒(méi)有相應(yīng)的文字記載，其規(guī)則主要依靠時(shí)代的口耳相傳，因此以成文的形式強(qiáng)求則不免有削足適履之嫌。

其次，在制定的邏輯上是不同的。[9]軟法的制定是由人們自愿和有意識(shí)的制定的，在這一過(guò)程中，軟法的制定之間為追求特定目的的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)行不斷的協(xié)商和妥協(xié)，最終形成一份契約。簽訂契約的人必須履行契約中的義務(wù)，否則就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，當(dāng)然這種責(zé)任的承擔(dān)不是由國(guó)家予以追究的。易言之，軟法是人們理性建構(gòu)的結(jié)果。但是習(xí)慣法則不然，或者說(shuō)習(xí)慣法更多的是人們無(wú)意識(shí)的結(jié)果，只是后來(lái)由于人們的普遍遵從，才使其具有了約束力。換句話說(shuō)要成為一項(xiàng)習(xí)慣法其必須滿足以下條件：(1)該行為規(guī)則必須具有長(zhǎng)期的歷史淵源，其在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中是人類自發(fā)的社會(huì)實(shí)踐的結(jié)果；(2)自發(fā)性，即習(xí)慣法的形成是自發(fā)形成的，當(dāng)然也不排除約定性的習(xí)慣法；[1](3)為社會(huì)所認(rèn)可。這是判斷一項(xiàng)行為規(guī)則是不是習(xí)慣法的決定標(biāo)準(zhǔn)，即其必須為社會(huì)大眾普遍的遵循，而不是某個(gè)人的特殊的愛(ài)好或者偏愛(ài)。[10]簡(jiǎn)言之，習(xí)慣法的邏輯是歸納的邏輯；而軟法的邏輯是演繹的邏輯。[9]

再次，在實(shí)施的機(jī)制上，軟法與習(xí)慣法也存在著不同。前者是“外部植入性規(guī)范”即軟法主要是由居于其上的權(quán)威機(jī)構(gòu)制定并實(shí)施的；而習(xí)慣法則是“群體內(nèi)部自生性規(guī)范”，由于習(xí)慣法是群體內(nèi)的成員在長(zhǎng)期的歷史過(guò)程中共同認(rèn)同，因此對(duì)于這些規(guī)則其具有共同的信仰，因此其實(shí)施機(jī)制主要是成員的自覺(jué)自為，但是這并不意味著習(xí)慣法不存在懲戒措施，相反的，習(xí)慣法對(duì)于不遵守其規(guī)則的行為也規(guī)定有相應(yīng)的制裁措施。

在習(xí)慣法與軟法的區(qū)別當(dāng)中，其生成邏輯無(wú)疑是最主要的，在不同的邏輯之下，決定了軟法必然脫離習(xí)慣法而獨(dú)立存在。但是這些區(qū)別本身并不能抹殺軟法起源于習(xí)慣法的事實(shí)，相反，正是由于這一事實(shí)，軟法與習(xí)慣法之間的關(guān)系并非界限明而是可以轉(zhuǎn)化的。這一轉(zhuǎn)化本身將構(gòu)成軟法領(lǐng)域全新的課題。

[1]羅豪才. 軟法的治理與實(shí)踐[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2010：1-17.

[2]羅豪才，畢洪海. 軟法的挑戰(zhàn)[M]. 上海：商務(wù)印書社，2011:11-17.

[3]伯爾曼. 法律與革命(第一卷)[M]. 北京：法律出版社，2008：327-342.

[4]朱慈蘊(yùn)，毛鍵銘. 商法探源——論中世紀(jì)的商人法[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展，2003(4):129-133.

[5]覃有土. 商法學(xué)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011：11.

[6]姜明安. 軟法的興起與軟法之治[J]. 中國(guó)法學(xué)，2006(2) :25-36.

[7]哈特. 法律的概念[M]. 張文顯，等，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996：7-9.

[8]羅豪才，宋功德. 認(rèn)真對(duì)待軟法載[J]. 中國(guó)法學(xué)，2006(2):3-24.

[9]鄭毅. 論習(xí)慣法與軟法的關(guān)系及轉(zhuǎn)化[J]. 山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(2) :94-100.

[10]李可. 習(xí)慣法——一個(gè)正在發(fā)生的制度性事實(shí)[M]. 長(zhǎng)沙：中南大學(xué)出版社，2005:56.

(編輯：崔 維)

2014-08-15

D913.99

A

2095-7238(2014)09-0076-04

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2014.09.014