胡 杰

（西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 渝北401120）

近年來，關于行政行為公定力理論的討論層出不窮，各方意見莫衷一是。有的學者認為，公定力理論具有諸多缺陷，違背了法治基本的精神，有違公平正義，主張?zhí)蕴碚?。相當一部分學者則認為，公定力有其存在的必要性，應當在實務中大力倡導。在這部分支持者中，又出現(xiàn)了兩種理論分支：絕對公定力理論和相對公定力理論。但是，到底何種理論更適合中國的行政實務，目前并沒形成統(tǒng)一的意見。筆者認為，相對公定力理論更加適合中國行政理論的土壤，其更具有旺盛的生命力。

一、行政行為公定力內(nèi)涵之認識

（一）國外學者對行政行為公定力內(nèi)涵的認識

國外對公定力理論研究比較深入的國家主要是德國和日本。其中，德國以奧托·邁耶（OttoMayer）為主要代表，其被稱為“德國行政法學之父”；日本以美濃部達吉、田中二郎、田上穰治、渡邊洋三、高根義三郎為主要代表。

關于奧托·邁耶對公定力的界定，不同學者持不同的觀點。筆者認為，奧托·邁耶對行政行為公定力的界定主要是建立在其行政行為基本理論的基礎之上，其認為當行政行為具有非常明顯的法律錯誤時，即行政行為無效的情況下，國家意志的力量從一開始就不存在于這個行政行為之中，這個行為不發(fā)生作用。［1］可見，奧托·邁耶在界定公定力內(nèi)涵時將無效行政行為排除在外。

在日本，公定力理論經(jīng)歷了由實體公定力概念到程序性公定力概念的轉變，前者以田上穰治為代表，后者以渡邊洋三、高根義三郎為主要代表。公定力一詞由美濃部達吉首創(chuàng)，其在界定公定力時認為，“公法關系作為不對等關系的特色首先體現(xiàn)于，只要在公法關系中國家的意思是有效成立的，其自身就具有決定這種關系的效力；只要這種國家意思沒有被正當有權限的機關所撤銷，這種國家意思就被推定為合法，任何人不得否定其效力。可以稱此為國家意思的公定力”。［2］顯然，此時其界定中包含了無效行政行為在內(nèi)，實則采用的是絕對公定力理論。而后來發(fā)展到程序性公定力階段，該理論的代表者對美濃部達吉的理論提出了質(zhì)疑和批判，認為行政行為雖然違法，但如果違法的程度并不重大且明顯，那么該行為在被合法撤銷之前則完全具有效力?？梢钥闯觯穗A段對公定力的界定排除了無效的行政行為，實則采用的是相對公定力理論。

（二）國內(nèi)學者對行政行為公定力內(nèi)涵的認識

現(xiàn)今，國內(nèi)學者對行政行為公定力的認識有兩種觀點：其一，相對公定力理論，又稱有限公定力理論，其主張行政行為一經(jīng)作出，除非存在明顯且重大的瑕疵，都應被推定為有效，在未經(jīng)法定程序變更或撤銷前，公民、組織、其他機關不得否認其效力；其二，絕對公定力理論，又稱完全公定力理論，其認為行政行為一經(jīng)作出，即使是無效行政行為，公民、組織、其他機關也不得否認其效力。

目前，以葉必豐教授為代表的國內(nèi)學者推崇絕對公定力理論，至于是否為國內(nèi)通說還有待研究。因為就目前筆者查閱的相關文獻來看，也有不少學者主張相對公定力理論為我國目前的通說。其實哪種理論作為通說并不重要，這也非我們關注和研究的重點，其核心和關鍵在于何種理論在實踐中更具有適用價值和實踐意義。

二、行政行為公定力界限之選擇

相對公定力理論和絕對公定力理論的爭鳴主要在于行政機關作出一個行政行為時，如果該行政行為明顯具有重大瑕疵，相對人是否擁有不予執(zhí)行的權利，即是否擁有抵抗權。

（一）絕對公定力理論

1.基本概念

傳統(tǒng)行政法理論認為，行政行為在作出后即具有公定力，應當被推定為合法有效，對相對人即產(chǎn)生了法律上的約束力，［3］即使為無效行政行為，行政相對人也無權拒絕執(zhí)行，只能被動的予以履行，謂之絕對公定力理論，又稱為完全公定力理論。

2.存在理由

傳統(tǒng)行政法理論研究的學者分別從不同的角度詳細論述了其推崇絕對公定力理論的理由，但在筆者看來，其存在的理由主要包括以下方面：

第一，堅持絕對公定力理論是維護公共利益的需要，是對行政機關執(zhí)行公權力的尊重和信任。行政機關作為國家授權維護社會公共利益的代表者，其在行使職權時即表現(xiàn)出一種國家權威，相對人理應對此種權威表現(xiàn)出尊重。此外，國家是人民的國家，其任職者是人民代表經(jīng)過選舉而產(chǎn)生，相對人應對自己選任的履職者的職務行為予以信任。

第二，堅持絕對公定力理論是行政機關有效行使社會管理職能的前提條件。不少學者認為，如果賦予相對人對具有重大且明顯瑕疵的行政行為有拒絕執(zhí)行的權利，鑒于“重大”、”明顯”等字眼的含義過于抽象和模糊，沒有具體的區(qū)分標準，極易造成相對人濫用抵抗權來對抗行政機關的合法行政行為，以致陷入無窮盡的行政糾紛之中，最終將導致無序的社會管理狀態(tài)，不利于社會穩(wěn)定和和諧。

第三，公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現(xiàn)力，行政行為中所設的義務在相對人不履行時并不會被強制執(zhí)行。并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。［4］

3.缺陷分析

雖然絕對公定力理論的推崇者竭力闡述其理論的積極價值，試圖維護其理論存在的合理性。但是，近年來，隨著對公定力理論研究的深入，相當一部分學者已開始從不同的維度對絕對公定力理論提出了質(zhì)疑和批判，主張絕對公定力理論應退出歷史舞臺，讓位于相對公定力理論。從反對者的觀點來看，筆者認為對其缺陷可從以下三個方面進行分析：

第一，絕對公定力理論存在自我矛盾的邏輯問題。該理論堅持認為，即使是具有重大且明顯瑕疵的行政行為，即無效行政行為，也應推定為有效。換言之，無效的行政行為成為有效的行政行為，其推定使無效的行政行為披上了合法的外衣。這是該理論主張者目前無法解釋的邏輯矛盾問題。

第二，絕對公定力理論違背舉證責任的分配規(guī)則。按照該理論的觀點，行政行為一經(jīng)作出，即使為無效行政行為，也被推定為有效。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》、《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，行政機關在訴訟中應提供自己作出具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由于其行政行為已被推定為有效，則免除了其自身原有的證明責任。此時，該證明責任轉移到相對人一方，行政相對人需提供證據(jù)予以證明行政機關的行政行為存在不合法之處，這與當前我國行政訴訟中的舉證責任分配規(guī)則是相沖突的。

第三，絕對公定力理論忽視對相對人合法權利的保障和救濟。由于對無效行政行為，相對人沒有提出異議和抵抗的權利，如果相對人按照行政決定履行義務后，再通過復議或者起訴的方式來救濟其遭受的損害，一方面，相對人期待的復議或訴訟的救濟制度可能遇到阻礙，最終使其權益無法得到救濟；另一方面，相當一部分權利遭受侵害后是無法恢復原狀的，比如，行政拘留、強制拆遷、強制履行非金錢義務等，此時，金錢賠償并不能填補相對人心靈所受的創(chuàng)傷。同時，剝奪相對人對重大瑕疵行政行為提出質(zhì)疑和抵抗的權利，違背了基本的法治精神和人權保護理念。因此，如何對相對人的損失正確的進行救濟仍是該理論急需解決的一個難題。

（二）相對公定力理論

1.基本概念

此理論主張，行政機關作出的行政行為并非一律推定為合法有效，對于那些具有重大且明顯瑕疵的行為，即無效的行政行為，相對人有權予以質(zhì)疑和拒絕執(zhí)行，此時，行政機關不能強制執(zhí)行，此謂之相對公定力理論，即有限公定力理論。

2.存在理由

近段時間，國內(nèi)一部分相對公定力理論的推崇者開始重新審視絕對公定力理論的缺陷，以此來反襯相對公定力理論存在的合理性。在筆者看來，其存在理由可從以下三個方面進行分析：

第一，堅持相對公定力理論符合實質(zhì)正義的精神內(nèi)涵。實質(zhì)正義要求正義必須被實現(xiàn)，否則法律形同虛設，“遲來的正義是非正義”，“守法即正義”。相對公定力理論力主將無效的行政行為排除在其推定范圍之外，一方面，強調(diào)實質(zhì)的正義和公平，體現(xiàn)了對法治精神的維護；另一方面，注重對相對人人權的保障，體現(xiàn)了對個人憲法上的權利和自由的尊重與維護。

第二，堅持相對公定力理論是促進行政機關依法行政的重要途徑。相對公定力理論不承認無效的行政行為具有公定力，體現(xiàn)了行政機關堅持依法行政的基本原則，有助于督促行政機關在履行職責為時全面考慮所作出的行政行為是否合法，避免出現(xiàn)權力的濫用和違法行政。同時，客觀上也體現(xiàn)了行政機關在公正公平的背景下對相對人合法權益的維護，是取信于民的重要前提，更是維護政府公信力的重要保障。

第三，堅持相對公定力理論有利于優(yōu)化行政成本和社會成本。該理論賦予相對人對具有重大且明顯瑕疵的行政行為擁有抵抗權，一方面，行政相對人對行政機關的重大損益性行政行為可以提前進入救濟渠道，有利于降低相對人的維權成本，另一方面，事中救濟方式避免了事后救濟方式帶來的行政資源浪費等弊端，有助于提升解決行政糾紛的效率，降低行政成本和司法成本。維權成本、行政成本以及司法成本的共同降低，最終將促使整個社會成本的降低，符合高效行政和高效司法的原則。

3.缺陷分析

盡管相對公定力理論對絕對公定力理論進行了改進和完善，使之對行政實務操作具有重要的指導意義，但其自身仍然存在不少弊病，因此受到絕對公定力理論主張者的激烈質(zhì)疑和批判。從其反對者的觀點來看，其缺陷可從以下三個方面進行分析：

第一，相對公定力理論未解決無效行政行為判斷標準的問題。筆者認為，相對人能夠正確、有效的識別無效行政行為是相對公定力理論存在的前提條件。然而，目前大陸法系國家對無效行政行為的判斷多堅持以“重大”且“明顯”為基準，該詞語的語意宏觀和抽象，因此，相對人要準確識別哪些行政行為為無效行政行為顯得相當困難。對于一部分學者所謂的以“一般人的社會觀念”來進行判斷也是不可取的。法治的基本原則是堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，以個人的主觀觀念來判斷一個行政行為是否合法，違背了法治的基本原則。

第二，相對公定力理論極易導致行政相對人濫用抵抗權。無效行政行為的識別標準模糊，操作難度大，加之，行政相對人的法律意識和素養(yǎng)參差不齊，因此，不同的人對同一個行政行為的性質(zhì)判斷可能出現(xiàn)較大的差異，此種情況下，增加了相對人的判斷成本，也容易導致相對人濫用抵抗權阻礙行政機關的正常執(zhí)法活動，無助于行政機關對社會進行有序的管理，極易造成社會動蕩，阻礙有序、良好、和諧的社會法治的構建。

第三，相對公定力理論的事中救濟方式缺乏可操作性。筆者認為，即使承認該理論排除無效行政行為的有效推定具有一定的合理性，但對事中救濟如何進行操作仍是一個難點，是通過向上級機關提起行政復議還是通過向法院提起確認無效之訴，或是通過其他模式進行確認？此外，還涉及各種救濟方式之間如何進行銜接以及具體的操作程序如何進行等問題。而目前國內(nèi)相關法律法規(guī)并未對此作出明確規(guī)定，可見，理想的救濟制度若想實際落實，還需具體的制度設計予以保障。

綜上所述，不管是絕對公定力理論還是相對公定力理論，都存在不足之處。那么，在實踐運用中，我們到底應該選擇何種理論？筆者認為，選擇相對公定力理論更加符合民主與法治國家的發(fā)展進程。對于其存在的缺陷，我們須通過制定新的技術性規(guī)范予以規(guī)制，以提高相對公定力理論在實務中的可操作性。

三、行政行為公定力相對性之技術性規(guī)范構建

相對公定力理論存在包括缺乏判斷無效行政行為的具體標準、缺乏保障行使救濟權利的實體制度和程序制度、缺乏制約相對人濫用抵抗權的責任機制等問題。筆者嘗試根據(jù)以上問題，構建一套相對完善的技術性規(guī)范制度，以期為相對公定力理論在實際中如何運作提供新的參考模式。

（一）確定公定力效力的起點

行政法理論上關于公定力起點的爭議主要在于是以行政行為成立還是以行政行為生效作為其效力的起點。在此，筆者贊成江必新教授的觀點，“行政決定公定力產(chǎn)生的起點應是成立之時，而不是生效之時”。［4］倘若以行政行為生效作為公定力的起點，那么對于那些已經(jīng)成立但未生效的行政行為，例如尚未到達相對人的行政決定、附條件或期限的行政行為、須經(jīng)審批手續(xù)方能生效的行政行為等，其從成立到生效之前這段期間則無公定力，一方面，相對人可據(jù)此為由不受其約束，肆意破壞法的權威性；另一方面，行政機關也可能隨意改變其行政行為，破壞法的安定性。

一般認為行政行為的成立需要滿足以下四個條件：第一，主體條件，須是依法設立的行政機關，其可依法獨立行使職權和承擔責任；第二，主觀要件，須具有產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關系的意圖，并有追求這一效果的意思表示；第三，內(nèi)容要件，須符合法律法規(guī)的規(guī)定，內(nèi)容應合法、明確、真實、有效；第四，形式要件，須具備法定的形式，如書面通知等。行政行為在同時符合以上四個要件時，即告成立，公定力也相應的確定，若欠缺任何一個要件，行政行為則不能成立。需注意“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經(jīng)完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發(fā)生法律效力”。［5］

（二）明確無效行政行為的內(nèi)涵和判斷標準

在民法理論中，無效民事行為，是指雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗而應當被宣告為無效的民事行為。［6］根據(jù)無效民事行為的界定模式，筆者認為無效行政行為可以定義為；因重大且明顯違法或者雖已經(jīng)成立，但因缺乏法律法規(guī)規(guī)定形式要件，而應當被宣告為無效的行政行為。

確定了無效行政行為的內(nèi)涵之后，其關鍵點在于如何確定其判斷標準。目前《中華人民共和國行政訴訟法》并沒有規(guī)定無效行政行為的具體類型，僅《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款有規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，但此規(guī)定只停留在原則層面，且情形單一，缺乏可操作性。

縱觀各國(地區(qū))立法實踐，德國、葡萄牙、西班牙、奧地利、瑞士、我國臺灣地區(qū)等，均在其行政程序法中規(guī)定了無效行政行為的具體類型。在德國行政程序法中，無效的行政行為可以分為三種情形：一般的無效、絕對的無效、有條件的無效。［7］129其中，根據(jù)《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條的規(guī)定，①絕對的無效行政行為包括：（1）雖以書面作出，但作出的行政機關卻未表明該行為由誰作出；（2）根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的；（3）行政機關在第3條第1項所列權限之外作出的行政行為而沒有得到授權的；（4）基于事實理由不能實施的行政行為；（5）行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構成犯罪或罰款事實要件的；（6）違背善良風俗的。此外，根據(jù)《西班牙行政程序法》第47條第1項的規(guī)定，當然無效的行政行為包括：（A）明白的由無權限之機關所為者；（B）行為內(nèi)容不可能實施或者構成犯罪者；（C）對于為了該行政行為法律所要求之程序或者為了構成合議制機關意思之重要規(guī)定為內(nèi)容之法令，完全絕對的未予以重視之情形。［8］西方其他國家的行政程序法也有類似的規(guī)定，在此不詳舉。②根據(jù)我國的行政實踐經(jīng)驗，筆者認為，可以參照德國和西班牙等國行政程序法的規(guī)定，在《中華人民共和國行政訴訟法》中增設一條，規(guī)定無效行政行為的具體類型：（1）行政行為非適格行政主體所作出；（2）行政行為不知為何機關作出；（3）行政行為未按照法定程序作出；（4）行政行為系超越職權作出；（5）行政行為確定的義務事實上不可能實施；（6）行政行為系要求從事違法行為或者將構成犯罪的；（7）行政行為違背公序良俗的；（8）其他具有重大且明顯瑕疵的行政行為。我們可以看到，具體化的技術性規(guī)定可為相對人識別以及法院認定無效行政行為提供可操作性的標準，彌補采用重大且明顯違法的標判斷準所帶來的判斷難的問題。

（三）建立和完善確認無效行政行為的復議制度和訴訟制度

《中華人民共和國行政復議法》中尚未確立確認行政行為無效的決定類型，但是依據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第57條第2款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?？梢姡覈呀?jīng)以司法解釋的形式規(guī)定了確認無效判決的類型，但是，我們應注意，該解釋將確認違法與確認無效的適用情形混同，未做具體區(qū)分，使得在判斷某一違法行政行為應適用哪一種判決類型時取決于法官的自由裁量權。因此，有必要將確認無效判決適用的范圍按照前述筆者建議的判斷類型單列出來，同時，在《中華人民共和國行政復議法》第28條第一款中，增設第（5）項，規(guī)定確認無效復議的決定類型，并列出具體的適用情形。

對于確認無效的復議制度和訴訟制度如何銜接的問題，筆者認為，相對人對于無效的行政行為既可以向上級機關申請復議，也可直接提起確認無效之訴。同時，對復議結果不服的，仍可向法院起訴。同時，借鑒《聯(lián)邦德國行政法院法》的做法，規(guī)定行政相對人可以利用撤銷之訴要求法院宣布行政行為的無效，［7］128這樣可以降低相對人因自己判斷錯誤而承擔不利后果的風險。至于是否有需要按照德國的做法對確認無效行為設置前置程序，結合目前我國行政機關的權力本位思想仍然比較濃厚的現(xiàn)狀，筆者認為，可暫不予以規(guī)定，一方面，可以達到約束或者減少行政機關之間相互包庇、袒護的現(xiàn)象；另一方面，也可以降低公民行權的成本，提升其維權的效率。

對于無效的行政行為，行政機關可依職權予以確認無效，公民也可通過正當程序向有權機關申請確認其無效。需注意，考慮到無效行政行為特點和性質(zhì)，確認無效不應受到訴訟時效的限制，但對于通過撤銷之訴來宣告行政行為無效的，其應受到正常訴訟程序中關于期限規(guī)定的限制。

（四）確立復議或訴訟不停止執(zhí)行的例外性規(guī)定

《中華人民共和國行政復議法》第21條以及《中華人民共和國行政訴訟法》第44條規(guī)定了行政復議期間或行政訴訟期間原則上不停止具體行政行為的執(zhí)行，同時，規(guī)定了例外的適用情形。那么對于無效行政行為相對人是否可以在對其提出異議期間拒絕執(zhí)行其所確定的義務？關于此問題，世界各國的做法各不相同。

《奧地利普通行政程序法》第64條規(guī)定，在訴訟期間內(nèi)提起的訴愿，具有停止執(zhí)行行政行為的效力。如果在緊急情況下為維護公共利益有執(zhí)行之必要的或者為保護一方當事人的利益，行政機關可以繼續(xù)執(zhí)行?！度鹗啃姓绦蚍ā返?5條規(guī)定，提起訴愿具有停止執(zhí)行的效力，若行政處分為非金錢給付作為客體的，則排除其停止執(zhí)行的效力。同時，若其他法律另有規(guī)定者除外。《意大利行政程序法（草案）》（1955年）第63條規(guī)定，對于受理行政訴愿的機關，可以依據(jù)訴愿申請人的申請，停止執(zhí)行該異議的行政處分?！度毡拘姓绦蚍ú莅浮罚?964年）第124條規(guī)定，相對人對行政處分的聲明異議不阻止行政處分的效力和執(zhí)行的繼續(xù)進行。若停止執(zhí)行對公共利益造成重大影響或者處分根本無法執(zhí)行以及其他重大情勢變化，行政機關可以撤銷停止執(zhí)行的決定。

參考西方國家的立法實踐經(jīng)驗，筆者認為，在我國現(xiàn)有立法模式的基礎上，可以確立無效行政行為復議期間或訴訟期間不停止執(zhí)行的例外性規(guī)定，即在相對人依據(jù)法律規(guī)定對無效行政行為提出異議并向復議機關申請復議或者法院提起訴訟時，該行政行為原則上應停止執(zhí)行。若緊迫情勢下為保護公共利益之需要，依嚴格法定程序，行政機關可以不停止執(zhí)行。如此，一方面，可以保障相對人的合法權益不被肆意侵犯，避免造成無法補救的損害；另一方面，也可避免使行政機關始終處于被動地位，發(fā)揮其對公共利益的保護作用。

（五）構建相對人行使抵抗權的責任機制

相對公定力理論最突出的貢獻在于將無效的行政行為排除在推定合法有效的范圍之外，賦予相對人對此類行政行為有提出的抵抗權利。此舉主要在對行政機關的行政行為進行限制，避免行政機關以事實上的強制力來侵害相對人的合法權利。學理上的抵抗權，通常是指人民所擁有的、在必要時對其國家法律所產(chǎn)生之義務采取不服從及抵抗行為的權利。［9］為了避免相對人濫用抵抗權作為武器來對抗行政機關正常的行政管理活動，制定規(guī)范抵抗權行使的規(guī)則就顯得十分必要。

針對無效行政行為，筆者認為可以從以下四個方面構建抵抗權行使的規(guī)則：第一，在立法中明確無效行政行為的類型。相對人只能依據(jù)法律規(guī)定的無效行政行為的具體類型提出異議，法律未規(guī)定者，不得主張行使抵抗權；第二，區(qū)分故意、重大過失和一般過失。對于相對人為了私利，明知自己不符合或者理應知道但因自身重大失誤而忽視了法律規(guī)定的行使抵抗權的條件，濫用抵抗權阻礙行政機關合法行政行為執(zhí)行的，根據(jù)具體情況可以給予相對人警告、罰款、行政拘留等行政處罰，若情節(jié)嚴重，構成犯罪的，可以妨害公務罪追究其刑事責任。對于一般過失行為，可以根據(jù)情節(jié)輕重減輕或者免除其責任。第三，正確把握抵抗行為和妨礙公務的界限。［10］在制度設計時，一方面，應降低相對人行使抵抗權承擔不利后果的風險，引導相對人按法定程序行使權利；另一方面，應警醒相對人濫用抵抗權將會受到法律法規(guī)的責難。第四、行政機關必須依法行政。對于相對人以法律規(guī)定行使抵抗權的行為，行政機關應當尊重行使權利意思和自由，不得以自身的強制剝脫其權利的正常行使。上級行政機關對于相對人因行使抵抗權而提起的行政復議，應以中立的身份依法、公正的進行審查，不得偏袒下屬的違法行政行為。

（六）正確認識公定力之“推定”與證據(jù)法之“推定”

眾所周知，相對公定力理論遭到批判的一個重要原因是在于其主張將除無效行政行為外行政行為推定為合法有效，從而將本應由被告承擔證明自己作出具體行政行為合法性的責任轉移給了原告，因此，與我國現(xiàn)行行政訴訟的證明責任規(guī)則是相矛盾的。曾經(jīng)有一部分學者甚至認為，若公定力理論不淘汰，那么必須對行政訴訟法中相關證明責任的規(guī)定進行修改，采取由原告負證明責任的規(guī)則。“由于行政行為有公定力，受合法性的推定，因此要求其撤銷的原告，應負證明該行政違法的責任”。［11］在行政訴訟中由被告承擔主要的證明責任，是由行政機關所處的強勢地位決定的，是強化行政機關依法行政的必然要求，其有助于對處于弱勢地位的原告的合法權益進行有效保護，體現(xiàn)現(xiàn)代法治以人為本的精神實質(zhì)。同時，考慮到目前我國的行政執(zhí)法情況，筆者認為，尚不宜采取原告證明責任規(guī)則。

其實，公定力主張“推定”與證據(jù)法上的“推定”并不屬于同一范疇，許多學者混淆二者在具體語境下的含義。證據(jù)法上的推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎事實推斷未知的推定事實的存在，并允許當事人提出反證以推翻的一種證據(jù)法則。［12］而公定力理論中的推定效力是國家出于維護法的安定性以及對社會進行有序的管理而賦予的，體現(xiàn)出國家意志性。證據(jù)法上的推定必須建立在已知基礎事實的基礎上，不能毫無根據(jù)的進行任意推定，而公定力理論中的推定并無類似的規(guī)定。證據(jù)法上的推定是一種法定的推定，其遵循法律主義；而公定力理論中的推定更側重于體現(xiàn)國家的管理意志?？梢姡瑑烧叩耐贫ǖ幕A和前提具有根本性的區(qū)別，因此，筆者認為，公定力理論與舉證責任的配置沒有必然的聯(lián)系，其分屬于不同的范疇。

四、結語

相對公定力理論應作為我國行政實務的指導理論，其存在的意義利大于弊。

任何一種理論并非完美無缺，關鍵在于如何對其進行改進和完善。本文雖試圖從技術性層面解決相對公定力理論在實踐中運用難的問題，但鑒于自身知識、能力等方面有限，尚有許多不足之處，還有待進一步深入研究。

注釋：

①《聯(lián)邦德國行政程序法》第3條第1款規(guī)定，涉及不動產(chǎn)與地方相關的權利或者法律關系的事務的，不動產(chǎn)或地方所處在其管轄區(qū)的行政機關。

② 如《臺灣行政程序法》第111條規(guī)定，行政處分有下列各條款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知行政機關者；二、應以證書方式作成而未給予證書者；三、內(nèi)容對任何人均不能實現(xiàn)者；四、所要求或所許可之行為構成犯罪者；五、內(nèi)容違背公共秩序、善良風俗者；六、未經(jīng)授權而違背法規(guī)有關專屬管轄之規(guī)定或者缺乏事務權限者；七、其他具有重大明顯之瑕疵者。其他國家類似的規(guī)定可參見應松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004版。

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