應(yīng)建均

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 渝北401120）

2012年11月27日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2012］19號(hào)，以下簡稱《解釋》），第11條規(guī)定：“未按照法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)計(jì)、施工，致使道路存在缺陷并造成交通事故，當(dāng)事人請求建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。《解釋》并未采納一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)將道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任界定為國家賠償責(zé)任的做法，而是認(rèn)為屬于民事責(zé)任。這一做法具有積極意義，因?yàn)樵谖覈噍^于民事責(zé)任，《國家賠償法》的賠償限度、補(bǔ)償功能往往受賠償程序之限而難以發(fā)揮應(yīng)有作用。遺憾的是，就損害賠償問題，雖然《解釋》確立了道路缺陷交通事故中建設(shè)單位與施工單位的賠償責(zé)任，但從法律適用的角度分析，該規(guī)定仍過于原則，缺乏操作性。因此，有必要對該條文作一深入分析和探討。

一、道路缺陷交通事故與損害賠償

作為道路交通的基礎(chǔ)和載體，道路對于交通安全的影響不容忽視。世界各國均對道路的設(shè)計(jì)、建造等標(biāo)準(zhǔn)作了強(qiáng)制性規(guī)定，以確保道路質(zhì)量，排除道路的不合理危險(xiǎn)。上個(gè)世紀(jì)九十年代以來，城市化進(jìn)程所導(dǎo)致的道路危險(xiǎn)性不斷增加，為了預(yù)防和減少道路缺陷交通事故，我國也相繼頒布了多項(xiàng)規(guī)范性文件，規(guī)定道路的設(shè)計(jì)、建造標(biāo)準(zhǔn)，主要有：《城市道路管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第198號(hào)）、《公路法》、《道路交通安全法》、《公路交通安全設(shè)施設(shè)計(jì)規(guī)范》（交通部，編號(hào)JTG D81-2006）、《公路交通安全設(shè)施施工技術(shù)規(guī)范》（交通部，編號(hào)JTG F71-2006）、《城市道路工程設(shè)計(jì)規(guī)范》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，編號(hào)CJJ37-2012）、《城市道路路線設(shè)計(jì)規(guī)范》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，編號(hào)CJJ193-2012）等。

然綜觀世界各國交通安全的現(xiàn)狀，在道路交通事故發(fā)生的諸多原因中，道路設(shè)計(jì)建造缺陷導(dǎo)致的交通事故是其中的重要類型。①如何處理道路缺陷交通事故與損害賠償?shù)年P(guān)系，為受害人提供救濟(jì)，是各國都十分重視的重要問題。據(jù)考察，最早確立道路缺陷致害賠償制度的是美國，美國1946年《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，②凡對公路維護(hù)不當(dāng)、未設(shè)置排水系統(tǒng)、路面結(jié)冰等使車輛滑行造成損害的，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。［1］隨后，日本1947年《國家賠償法》③第2條也規(guī)定：“因道路、河川或其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人受損害者，國家或公共團(tuán)體，對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！保?］1961年，英國《高速公路法》規(guī)定，凡由于高速公路的瑕疵、過失或不作為所造成的損害均由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。［1］1980年，韓國修正的《國家賠償法》第5條規(guī)定：“1.因道路、河川及其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致他人發(fā)生損害時(shí)，國家或地方自治團(tuán)體負(fù)賠償之責(zé)。第二條第一項(xiàng)但書、第三條及第三條之二之規(guī)定于此種情形適用之。2.前項(xiàng)情形，對損害原因別有應(yīng)負(fù)責(zé)任之人時(shí)，國家或地方自治團(tuán)體對之有求償權(quán)?！保?］同一年，我國臺(tái)灣地區(qū)公布的國家賠償法第3條規(guī)定：“公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財(cái)產(chǎn)受損害者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！保?］1981年，德國《國家賠償法》④第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“技術(shù)設(shè)備發(fā)生事故時(shí)，如果公權(quán)力機(jī)關(guān)不是通過個(gè)人，而是通過這種設(shè)施獨(dú)立行使公權(quán)力，而且該事故等同于個(gè)人的義務(wù)損害行為，該事故視為義務(wù)損害行為?！保?］上述立法方案有效結(jié)合了道路設(shè)計(jì)建造的客觀標(biāo)準(zhǔn)，既促進(jìn)了道路產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，又強(qiáng)化了對道路缺陷受害人的損害賠償力度。因此，這些立法經(jīng)驗(yàn)成為我國相應(yīng)規(guī)定的來源。

2003年12月，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)，以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）。該《人身損害賠償司法解釋》第16條第一次明文確立了道路缺陷致害的賠償責(zé)任，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。⑤在之后的審判實(shí)踐中，該解釋發(fā)揮了有效指導(dǎo)作用。從下列10個(gè)典型案例中可見一斑（見表1）。

表1 案例簡要情況（根據(jù)結(jié)案時(shí)間先后順序排列）

序號(hào) 案例名稱 案情簡介 裁判結(jié)果7 8華金松等與浙江大地建設(shè)工程有限公司等人身損害賠償糾紛上訴案劉國英訴信陽市城市管理綜合執(zhí)法局等道路通行人身損害責(zé)任糾紛案原告之女華某某于2010年7月8日騎自行車行至橫坑村至吊源村丁字路口的彎道處時(shí)，發(fā)生單方事故身亡。原告之子鄔智強(qiáng)（死者），外出時(shí)值暴雨，當(dāng)行至信陽市楚王城菜市場東門一小橋橋面時(shí)，因該橋未設(shè)護(hù)欄，加之雨大路滑，從橋面上跌落水中，下落不明。上訴人不能舉證證明涉案公路事發(fā)路段存在維護(hù)、管理瑕疵或設(shè)計(jì)、施工缺陷致使華某某遭受侵害，駁回訴訟請求。管理者信陽市羊山新區(qū)開發(fā)建設(shè)委員會(huì)承擔(dān)60%的民事賠償責(zé)任。9 王某等訴湖南省某縣某某局等生命權(quán)糾紛案原告之女王某某在經(jīng)湖南省308省道麻陽路段新營村楊家寨公路橋面時(shí)，不幸墜落橋下溪水中，經(jīng)搶救無效死亡。管理者縣某某局負(fù)擔(dān)30%的民事賠償責(zé)任。10安陽縣都里鄉(xiāng)人民政府、馮曉玲、付裕佳、付佳玘、馮忠提與安陽縣交通運(yùn)輸局、安陽縣躍進(jìn)渠灌區(qū)管理局生命權(quán)糾紛案邢新芳駕駛農(nóng)用車?yán)镀G興等人行駛至安陽縣都里鄉(xiāng)鄉(xiāng)間公路躍進(jìn)渠橫橋南時(shí)，因剎車故障與另一農(nóng)用車相撞，撞到躍進(jìn)渠橋墩上，致使付艷興與李榮亮摔入躍進(jìn)渠中死亡。肇事者邢新芳應(yīng)事故90%的責(zé)任，建設(shè)單位、管理者安陽縣都里鄉(xiāng)人民政府應(yīng)承擔(dān)事故10%的民事賠償責(zé)任。

經(jīng)過近十年的探索，最高人民法院于2012年3月公布了《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《解釋（征求意見稿）》），第27條規(guī)定由建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位或施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。⑥同年11月最終公布的《解釋》延續(xù)了《解釋（征求意見稿）》的思路。雖然該條進(jìn)一步指出，缺陷產(chǎn)生的原因是“未按照法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)計(jì)、施工”，采客觀標(biāo)準(zhǔn)。但與此同時(shí)，結(jié)合司法實(shí)踐（見表一），有關(guān)道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任承擔(dān)等基本理論問題仍未達(dá)成共識(shí)。

二、道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的性質(zhì)

關(guān)于道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界分歧較大，有的認(rèn)為屬于國家賠償責(zé)任，［6］有的認(rèn)為屬于民事責(zé)任，［7］難以統(tǒng)一。

支持國家賠償責(zé)任說的主要理由在于：第一，設(shè)置公有公共設(shè)施的行政機(jī)關(guān)或特許法人、企事業(yè)單位不應(yīng)承擔(dān)最終的賠償責(zé)任，其只能作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；第二，從法律關(guān)系的角度，利用者與設(shè)置者之間是公有公共設(shè)施利用關(guān)系，并不是平等的民事合同關(guān)系；第三，適用民法規(guī)定不利于保護(hù)受害者的合法權(quán)益；第四，充分實(shí)現(xiàn)“有權(quán)利，必有救濟(jì)；有損害，即應(yīng)賠償”的國家賠償制度的精神；第五，更加有利于保護(hù)公民權(quán)益；第六，督促國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員精心設(shè)置公有公共設(shè)施，減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設(shè)施致害事件。［7］［8］基于此，學(xué)界還進(jìn)一步形成了相應(yīng)國家賠償法修改建議稿，⑦如2005年11月5日，由中國政法大學(xué)法學(xué)院馬懷德教授負(fù)責(zé)的國家賠償法修改建議稿中，第7條規(guī)定：“國有并由行政機(jī)關(guān)管理的公共設(shè)施，因設(shè)置或者管理缺陷致人損害的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。［9］同時(shí)，2007年最高人民法院《國家賠償法》（修改建議稿初稿）第8條第2款亦規(guī)定：“國有公共設(shè)施因設(shè)置或者管理缺陷致人損害的，負(fù)有管理職責(zé)的部門為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！保?0］

支持民事責(zé)任說的主要理由在于：就現(xiàn)行《國家賠償法》來看，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任并未納入其中，且立法者從《國家賠償法》起草伊始就定下基調(diào)，認(rèn)為“橋梁、道路等國有公共設(shè)施，因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題，不屬違法行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償?shù)姆秶?。受害人可以依照民法通則等有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償”。

筆者認(rèn)為，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的性質(zhì)屬于民事責(zé)任，除上述理由外，其他分析如下：

第一，在現(xiàn)行法律體系下，道路一般是道路的主管部門或是道路的經(jīng)營單位（也即投資方）負(fù)責(zé)建設(shè)。也就是說，在我國，大部分情況下，道路等公共設(shè)施屬于公共營造物或者稱之為公營造物，但也有的道路等構(gòu)筑物處于私人擁有的區(qū)域范圍內(nèi)，由私人投資建設(shè)的，則不屬于公共營造物范疇。［11］233因此，對于道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)區(qū)分公、私兩種情形分別討論。而對于私人擁有之道路，在因設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任屬于民事責(zé)任這一點(diǎn)上的認(rèn)識(shí)高度一致，故無須多議。重點(diǎn)就在于公有范疇之道路致害責(zé)任的性質(zhì)界定上。

在筆者看來，將公有公共設(shè)施致害賠償定位為民事責(zé)任還是國家賠償責(zé)任，其關(guān)鍵意義在于最終由誰來承擔(dān)法律責(zé)任：是致害機(jī)關(guān)本身，還是國家？即該兩種定位其最終責(zé)任主體是不同的。［8］如上所述，道路建設(shè)單位一般是道路的主管部門或是道路的經(jīng)營單位（也即投資方），道路施工單位可能是建設(shè)單位自己，也可能是由建設(shè)單位委托的施工單位，顯然，責(zé)任承擔(dān)主體均非國家。因此將其界定為國家賠償責(zé)任是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，從法律關(guān)系的角度，按照主體之間的相互地位可以分為平權(quán)型的法律關(guān)系和隸屬型的法律關(guān)系。［12］國家賠償責(zé)任說認(rèn)為，利用者與設(shè)置者之間的公有公共設(shè)施利用關(guān)系屬于隸屬型的法律關(guān)系，而非平權(quán)型的法律關(guān)系。筆者以為，問題的關(guān)鍵在于對公有公共設(shè)施的界定。根據(jù)《中華法學(xué)大辭典·訴訟法學(xué)卷》，從狹義上講，“公有公共設(shè)施”是指以一般公眾利用為目的而建造的，如公立學(xué)校、鐵路、公共汽車、郵政、醫(yī)院、電信、公路、河川、港口、自來水等。觀察我國《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文的設(shè)計(jì)，例如，學(xué)校違反教育、管理等公法上義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任（第38、39、40條），而沒有因?yàn)閷W(xué)校屬于“公有公共設(shè)施”而承擔(dān)國家賠償責(zé)任。所以說，上述國家賠償責(zé)任說的證成邏輯難以自洽，⑧且這種擴(kuò)大國家賠償范圍的作法也有濫用國家賠償、使財(cái)政負(fù)擔(dān)加重的嫌疑。同時(shí)，一般認(rèn)為，即使是公權(quán)力主體，其既可以為公法行為，也可以為私法行為，當(dāng)事人的法律身份并不對參與的法律關(guān)系產(chǎn)生決定性影響。也就是說，公主體的事實(shí)，并不足以推導(dǎo)出隸屬型的法律關(guān)系的結(jié)論，不是隸屬型的法律關(guān)系的充分條件。顯然，對道路利用關(guān)系而言，并不具備。據(jù)此，利用者與建設(shè)單位、施工單位應(yīng)當(dāng)歸屬于平等民事法律關(guān)系的范疇。

第三，民法作為權(quán)利法，就歷史沿革而言，“有權(quán)利，必有救濟(jì)；有損害，即應(yīng)賠償”在民法誕生之初就是其基本精神，且民事賠償所具有的功能同樣可以督使建設(shè)單位、施工單位精心設(shè)置公有公共設(shè)施，減少和避免道路致害事件。

第四，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任所要保護(hù)的是受害人的民事權(quán)益。換言之，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的性質(zhì)問題應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是對當(dāng)事人權(quán)利屬性的分析。從《解釋》的目的來看，“道路存在缺陷并造成交通事故……建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任”，是指給真正權(quán)利人的民事權(quán)利造成損害的賠償，如人身傷害、汽車等財(cái)產(chǎn)損失的賠償。也就是說，對建設(shè)單位、施工單位賠償責(zé)任的規(guī)定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)，即使承擔(dān)責(zé)任的建設(shè)單位或施工單位屬于公法主體，其性質(zhì)也是不變的。

第五，從國家賠償責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系來看，國家賠償責(zé)任屬于公法責(zé)任，⑨民事責(zé)任屬于私法責(zé)任，兩者在產(chǎn)生原因、歸責(zé)原則、賠償程序、賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面均有區(qū)別。例如，就賠償程序而言，國家賠償一般要求“窮盡其他救濟(jì)手段”，且受害人單獨(dú)就賠償問題提出請求時(shí)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理是其必經(jīng)程序，但民事賠償中，受害人不需要經(jīng)過與加害人進(jìn)行協(xié)商，就有權(quán)通過訴訟程序解決。《解釋》第11條對道路設(shè)計(jì)建造缺陷責(zé)任賠償程序的規(guī)定，既無體現(xiàn)“窮盡其他救濟(jì)手段”的要求，也無前置必經(jīng)程序，與民事賠償相契合，屬民事責(zé)任。

綜上，將道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任定性為國家賠償責(zé)任，不僅在現(xiàn)行法上依據(jù)不足，而且在理論上難以自洽，況且將其界定為民事責(zé)任還有利于充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益，提供快捷的救濟(jì)途徑。據(jù)此，認(rèn)為歸屬民事責(zé)任的觀點(diǎn)是合適的和恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的歸責(zé)原則

關(guān)于道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的歸責(zé)原則，從學(xué)界現(xiàn)有的研究成果來看，主要存在過錯(cuò)責(zé)任說［6］、部分無過錯(cuò)責(zé)任說［13］和無過錯(cuò)責(zé)任說［14］148-149三種。持過錯(cuò)責(zé)任說的學(xué)者并沒有闡述相應(yīng)的理由，筆者推測，其簡單而有力的理由是：無過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任都屬于較為嚴(yán)格的責(zé)任類型，都實(shí)行“法定原則”，沒有法律的規(guī)定，任何人都不能把某一種侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定或解釋為無過錯(cuò)責(zé)任或者過錯(cuò)推定責(zé)任。［15］持部分無過錯(cuò)責(zé)任說的主要是最高人民法院，在其官方解釋中明確指出，“道路設(shè)計(jì)缺陷導(dǎo)致交通事故的賠償責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任”，但此處僅限于“道路設(shè)計(jì)缺陷”而不包括“道路建造缺陷”。因此，筆者稱其為部分無過錯(cuò)責(zé)任說。

筆者同意無過錯(cuò)責(zé)任說，即道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害中責(zé)任人承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是無過錯(cuò)責(zé)任。理由是：首先，在概念上，道路屬于構(gòu)筑物，而《侵權(quán)責(zé)任法》第86條的實(shí)質(zhì)是建筑物、構(gòu)筑物因設(shè)計(jì)建造缺陷倒塌致害的賠償規(guī)則，因此，道路作為構(gòu)筑物應(yīng)適用同一規(guī)則。其次，從民法解釋學(xué)的角度來看，雖然道路不屬于產(chǎn)品的范疇，但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，產(chǎn)品責(zé)任尚要對設(shè)計(jì)缺陷、制造缺陷承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，［14］301-302而道路同樣作為基本民生的要素，為何要給予道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任以特權(quán)？因此，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任應(yīng)當(dāng)采無過錯(cuò)責(zé)任原則。再次，從無過錯(cuò)責(zé)任的理論基礎(chǔ)來看，⑩建設(shè)單位或施工單位未按照強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)計(jì)、施工的行為使得道路存在不合理的危險(xiǎn)，開啟了造成道路交通事故的危險(xiǎn)源，而一般公眾很難形成對道路缺陷或危險(xiǎn)性的理性判斷，即使有一定的判斷，對如何避免危險(xiǎn)也毫無應(yīng)付之策。因此，建設(shè)單位與施工單位作為危險(xiǎn)的控制者，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任也無可厚非。

四、道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的承擔(dān)

筆者以為，關(guān)于道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任的承擔(dān)問題，主要有以下幾個(gè)方面尚待明確：第一，建設(shè)單位與施工單位間的責(zé)任形態(tài)屬連帶責(zé)任抑或按份責(zé)任，還是其他？第二，“相應(yīng)賠償責(zé)任”與何“相應(yīng)”？與過錯(cuò)程度相應(yīng)？與原因力比例相應(yīng)？還是與過錯(cuò)程度和原因力比例相應(yīng)？第三，設(shè)計(jì)單位是否確定無疑地被排除在責(zé)任人范疇之外而無需承擔(dān)責(zé)任？第四，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任與道路管理瑕疵賠償責(zé)任之間是什么關(guān)系？又該如何處理？等等。

（一）建設(shè)單位與施工單位間的責(zé)任形態(tài)

對此問題，最高人民法院一改《人身損害賠償司法解釋》和《解釋（征求意見稿）》中明確立場的態(tài)度，而且在《解釋》最終出臺(tái)后的官方釋義中亦回避了該問題的回答，導(dǎo)致建設(shè)單位與施工單位間的責(zé)任形態(tài)不甚明了。據(jù)筆者考察，在《解釋》出臺(tái)之后，學(xué)術(shù)界對此問題還鮮有論述。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以能否區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量，能區(qū)分的應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任，無法區(qū)分的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。［16］

筆者以為，該學(xué)說值得商榷。理由在于：首先，該區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于原則而缺乏操作性，人民法院在實(shí)際運(yùn)用中難以準(zhǔn)確把握和適用；其次，依照民法原理，連帶責(zé)任只能因法律規(guī)定和當(dāng)事人約定而發(fā)生，且這種約定必須是明示的，［17］［18］很明顯，此處關(guān)于其責(zé)任形態(tài)法律并沒有規(guī)定，也不存在當(dāng)事人的明示約定。

對此，筆者以為，關(guān)于建設(shè)單位與施工單位間的責(zé)任形態(tài)問題應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法的一般原理進(jìn)行確定，即區(qū)分不同的侵權(quán)情形加以討論。首先，對于建設(shè)單位、施工單位或設(shè)計(jì)單位間共同實(shí)施違反強(qiáng)制性規(guī)定的設(shè)計(jì)、施工行為，致使道路存在缺陷并造成交通事故的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條屬于共同侵權(quán)行為，建設(shè)單位與施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，對于建設(shè)單位、施工單位或設(shè)計(jì)單位間分別實(shí)施違反強(qiáng)制性規(guī)定的設(shè)計(jì)、施工行為，致使道路存在缺陷造成同一損害，并且每一方的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第11條，建設(shè)單位與施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。再次，對于建設(shè)單位、施工單位或設(shè)計(jì)單位間分別實(shí)施違反強(qiáng)制性規(guī)定的設(shè)計(jì)、施工行為，致使道路存在缺陷造成同一損害，但每一方的侵權(quán)行為都不足以造成全部損害的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條，建設(shè)單位與施工單位似應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任，但《侵權(quán)責(zé)任法》第86條對構(gòu)筑物侵權(quán)責(zé)任做了特殊規(guī)定，而道路作為構(gòu)筑物理應(yīng)適用該特殊規(guī)則，解釋為建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。最后，與第三種情形同理，對于建設(shè)單位、施工單位或設(shè)計(jì)單位間單獨(dú)實(shí)施違反強(qiáng)制性規(guī)定的設(shè)計(jì)、施工行為，致使道路存在缺陷并造成交通事故的，也應(yīng)當(dāng)解釋為建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任為妥。綜上，建設(shè)單位與施工單位間的責(zé)任形態(tài)屬于連帶責(zé)任的范疇。

（二）“相應(yīng)賠償責(zé)任”的理解

《解釋》）第11條明確規(guī)定：“……建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任……”所謂“相應(yīng)賠償責(zé)任”是與何相應(yīng)？對此，從學(xué)理上來看，存在三種不同的解釋方案。一種方案認(rèn)為應(yīng)與侵權(quán)人的過錯(cuò)程度相應(yīng)，一種方案認(rèn)為應(yīng)與損害后果的原因力比例相應(yīng)，還有一種方案認(rèn)為應(yīng)與侵權(quán)人的過錯(cuò)程度與損害后果的原因力比例相應(yīng)。上述方案似乎都有解釋力，但筆者以為相應(yīng)賠償責(zé)任是與損害后果的原因力比例相應(yīng)的方案更值采納。理由如下：第一，如上所述，道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任采無過錯(cuò)責(zé)任原則，雖然在無過錯(cuò)責(zé)任原則之下亦可承認(rèn)過錯(cuò)的存在，但從邏輯表述的自洽性與可取性角度來看，從普通大眾理解的可能性與接受性來看，解釋為與過錯(cuò)相應(yīng)確乎不妥。第二，從《解釋》出臺(tái)的過程來看，《解釋（征求意見稿）》第27條明確規(guī)定是“根據(jù)道路缺陷與損害后果的原因力比例承擔(dān)連帶責(zé)任”，雖然最終出臺(tái)的《解釋》未予以明確，但《解釋》是以《解釋（征求意見稿）》為藍(lán)本所作修改，且鑒于兩者在思路上的承繼性，從歷史解釋的角度也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與原因力比例相應(yīng)的可取性。第三，《解釋》出臺(tái)后的官方釋義中也明確提出了起草者的處理意見，認(rèn)為應(yīng)“根據(jù)道路設(shè)計(jì)建造缺陷與交通事故損害后果之間原因力，確定由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。［19］

（三）設(shè)計(jì)單位的責(zé)任承擔(dān)

對此問題，筆者在上文中已經(jīng)有所涉及。那么設(shè)計(jì)單位是否確定無疑地被排除在責(zé)任人范疇之外而無需承擔(dān)責(zé)任？筆者以為，從《人身損害賠償司法解釋》第16條第2款的效力以及《解釋》與《侵權(quán)責(zé)任法》第86條的關(guān)系角度來看，《解釋》采用了《侵權(quán)責(zé)任法》第86條的做法。所以應(yīng)當(dāng)作如下解釋，即設(shè)計(jì)單位不作為第一順位的責(zé)任承擔(dān)人來承擔(dān)責(zé)任，但若道路存在缺陷并造成交通事故是因設(shè)計(jì)單位未按照法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)計(jì)而產(chǎn)生，建設(shè)單位、施工單位賠償后，有權(quán)向設(shè)計(jì)單位追償。

如此解釋的理由是：受害人不具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，一般難以知曉道路缺陷的實(shí)際原因，也不了解設(shè)計(jì)、監(jiān)理等內(nèi)部配合單位的情況，難以直接向設(shè)計(jì)單位等追究責(zé)任，而建設(shè)單位與施工單位是道路的具體建造者，直接控制道路工程的質(zhì)量，故應(yīng)由其先行承擔(dān)連帶責(zé)任；［14］147同時(shí)，要求建設(shè)單位與施工單位對受害人直接負(fù)責(zé)的本意在于便利受害人求償，而不是要免除其他責(zé)任人的責(zé)任。若建設(shè)單位、施工單位因設(shè)計(jì)單位原因賠償后無權(quán)向其追償，實(shí)際上將會(huì)導(dǎo)致真正侵權(quán)人逍遙法外，有悖于民法的公平原則。故應(yīng)賦予其追償權(quán)。

（四）道路設(shè)計(jì)建造缺陷致害責(zé)任與道路管理瑕疵賠償責(zé)任之間的關(guān)系

雖然學(xué)界對道路管理瑕疵賠償責(zé)任的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不盡一致，國家賠償責(zé)任說、民事責(zé)任說和公私法責(zé)任融合說各有人主張，［20］本文在此采通說觀點(diǎn)，即民事責(zé)任說。主要理由是：首先，我國《國家賠償法》并未將道路等公有公共設(shè)施的管理維護(hù)缺陷造成的損害賠償責(zé)任納入到國家賠償?shù)姆秶?；其次，從?shí)質(zhì)上看，在侵權(quán)責(zé)任成立的前提下，國家賠償與民事賠償并不應(yīng)存在實(shí)質(zhì)性的不同；最后，將道路管理維護(hù)缺陷造成的損害賠償責(zé)任納入到民事賠償中符合市場經(jīng)濟(jì)的要求和道路管理的發(fā)展趨勢。［21］

而關(guān)于兩者關(guān)系問題，其實(shí)早在2003年，最高人民法院就有過解釋，認(rèn)為，因第三人的原因致使道路或者其他公共設(shè)施缺乏通常應(yīng)當(dāng)具有的安全性而發(fā)生事故的，屬于管理瑕疵與第三人原因的競合。［11］237本文贊同此觀點(diǎn)。因?yàn)?，從道路管理瑕疵賠償責(zé)任的概念上看，道路管理人不僅要對道路本身，同時(shí)也要對“道路空間”，負(fù)有防止事故、確定對策的義務(wù)。［22］也就是說，管理作為一種行為，對其瑕疵的有無，立法從技術(shù)角度考慮，可以“推定”，即如果認(rèn)定存在道路路體瑕疵（缺乏應(yīng)有安全性），則推定為存在道路管理瑕疵。［6］當(dāng)然，根據(jù)《解釋》第9條的規(guī)定，道路管理者能夠證明已按照法律、法規(guī)、規(guī)章、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)盡到安全防護(hù)、警示等管理維護(hù)義務(wù)的除外。

至于競合的實(shí)體和程序問題，本文以為，按照一般法理，應(yīng)賦予受害人對責(zé)任承擔(dān)主體的選擇權(quán)，建設(shè)單位、施工單位或者管理者賠償后有權(quán)就超出其賠償數(shù)額的部分向真正責(zé)任人追償。

注釋：

① 以我國為例，道路缺陷為交通事故發(fā)生原因之一的案例亦不勝枚舉。參見：蔡果.二級(jí)公路成為事故之路的癥結(jié)［J］.中國安全科學(xué)學(xué)報(bào)，2004（11）：31；薛子進(jìn).道路設(shè)計(jì)缺陷引發(fā)交通事故2死1傷，交通部門應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任［N］.法制日報(bào)，2006-07-05（07）；劉非小.不到2年車禍300多起，婁漣公路成“死亡之路”［EB／OL］.［2013-07-16］.http：／／news.xinhuanet.com／focus／2004-07／07／content＿1573377.htm.

② 美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》頒布于1946年8月2日，溯自1945年1月1日起適用；1948年廢除，但同時(shí)將之改訂為聯(lián)邦司法法，于同年9月1日生效。參見：王晉.國家刑事賠償法律解讀［M］.北京：中國檢察出版社，2010：474.

③ 在日本，通說認(rèn)為國家賠償法是私法性質(zhì)的法，即民法侵權(quán)行為法的特別法，將國家與私人置于平等的地位。參見：江必新，梁鳳云，梁清.國家賠償法理論與實(shí)務(wù)［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2010：22.

④1982年10月19日該法被聯(lián)邦憲法法院判決撤銷，理由是該法越權(quán)規(guī)定了邦的賠償，因此違憲。但在實(shí)踐中仍被參照執(zhí)行。參見：王晉.國家刑事賠償法律解讀［M］.北京：中國檢察出版社，2010：467.也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在德國，1981年的《國家賠償法》雖專門就公共設(shè)施致害的侵權(quán)責(zé)任作了規(guī)定，但該法后來被宣布為違憲，因此，在德國公有公共設(shè)施致害實(shí)際上還是適用民法的相關(guān)規(guī)定，其依據(jù)是《德國民法典》第836條規(guī)定：“（1）因建筑物或者其他附著于土地的工作物倒塌，或因建筑物或工作物的部分脫落，致使某人死亡，或某人的身體或健康受到傷害，或物被損壞的，只要倒塌或脫落系因建造有瑕疵或維護(hù)不足所致，土地的占有人就有義務(wù)向受害人賠償因此而發(fā)生的損害。占有人以避開危險(xiǎn)為目的而盡了交易上必要的注意的，不負(fù)賠償義務(wù)。（2）倒塌或脫落是在土地的前占有人的占有結(jié)束后1年以內(nèi)發(fā)生的，土地的前占有人就損害負(fù)責(zé)任，但前占有人在其占有期間盡了交易上必要的注意，或后占有人本可因盡此注意而避開危險(xiǎn)的除外。（3）前兩款意義上的占有人，是自主占有人”。參見：楊臨宏.國家賠償法：原理與制度［M］.昆明：云南大學(xué)出版社，2010：19；陳衛(wèi)佐.德國民法典［M］.北京：法律出版社，2006：310.

⑤ 該解釋明確了幾個(gè)重要問題：首先，道路缺陷交通事故采過錯(cuò)推定規(guī)則，責(zé)任人能證明自己無過錯(cuò)的，則免除其賠償責(zé)任；其次，責(zé)任人包括但不限于建設(shè)單位與施工單位，還有設(shè)計(jì)人、管理人等，并且其責(zé)任形態(tài)明確為連帶責(zé)任；最后，明確了缺陷是指承攬承包道路等公共設(shè)施的設(shè)計(jì)單位設(shè)計(jì)不符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因設(shè)計(jì)不當(dāng)或錯(cuò)誤，致使道路等公共設(shè)施缺乏通常應(yīng)當(dāng)具備的安全性，或者施工單位在施工過程中偷工減料、使用不合格的建筑材料等不當(dāng)施工行為，使之承包建造的構(gòu)筑物沒有達(dá)到國家規(guī)定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，缺乏必要的安全性，而造成損害。參見：黃松有.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2004：238.

⑥ 《解釋（征求意見稿）》第27條：“道路存在設(shè)計(jì)、施工缺陷且該缺陷構(gòu)成交通事故發(fā)生的原因之一，賠償權(quán)利人請求建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位或施工單位根據(jù)道路缺陷與損害后果的原因力比例承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l依然保留了《人身損害賠償司法解釋》第16條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，但出現(xiàn)了較大變動(dòng)。首先，不再用“所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者”的表述，限定責(zé)任人范圍僅為建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位或施工單位；其次，明確規(guī)定各連帶責(zé)任主體間的責(zé)任比例依原因力標(biāo)準(zhǔn)劃分；最后，刪除了“但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的限定語，使得歸責(zé)原則問題不甚明確。

⑦ 更早的資料還有中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2004年年會(huì)上，鄭州大學(xué)法學(xué)院沈開舉教授等提交的《＜中華人民共和國國家賠償法＞（修改建議稿）及理由說明》一文，第7條規(guī)定：“由于道路、橋梁及其他公有公共設(shè)施的設(shè)置、管理缺陷，造成自然人、法人或者其他組織（合法）權(quán)益損害的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹斠姡荷蜷_舉，等.《中華人民共和國國家賠償法》（修改建議稿）及理由說明［C］／／修憲之后的中國行政法——中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2004年年會(huì)論文集，2004：19.

⑧ 筆者認(rèn)為，義務(wù)的來源不能決定違反義務(wù)的責(zé)任的性質(zhì)，義務(wù)的內(nèi)容（即是保護(hù)相對人的私法上的權(quán)益還是維護(hù)公共利益或公共秩序）才能決定責(zé)任的性質(zhì)。參見：黃芬.職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任研究［D］.武漢：武漢大學(xué)博士論文，2007：70.

⑨ 關(guān)于國家賠償責(zé)任的性質(zhì)，有私法說、公法說和折中說三種學(xué)說，本文采公法說。詳見：江必新，梁鳳云，梁清.國家賠償法理論與實(shí)務(wù)［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2010：20-29.

⑩ 無過錯(cuò)責(zé)任的理論基礎(chǔ)主要有危險(xiǎn)開啟理論、危險(xiǎn)控制理論和報(bào)償理論等，參見：程嘯.侵權(quán)行為法總論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：123.

［1］馮建妹.道路交通損害賠償立法構(gòu)想［J］.江海學(xué)刊，1994（3）：77.

［2］房紹坤，畢可志.國家賠償法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011：21.

［3］皮純協(xié)，何壽生.比較國家賠償法［M］.北京：中國法制出版社，1998：319.

［4］臺(tái)灣地區(qū)國家賠償法［EB／OL］.［2013-10-11］.http：／／www.calaw.cn／article／default.asp？id＝3175.

［5］楊建順，李元起.行政法與行政訴訟法教學(xué)參考書［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：513.

［6］宋紅波.道路瑕疵與賠償責(zé)任［J］.青海社會(huì)科學(xué)，2000（3）：103-109.

［7］馬懷德，喻文光.公有公共設(shè)施致害的國家賠償［J］.法學(xué)研究，2000（2）：4-19.

［8］解志勇，裴建饒.淺析我國公有公共設(shè)施致害賠償?shù)姆尚再|(zhì)與救濟(jì)途徑［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006（4）：81-86.

［9］唐 俊.國家賠償法修改建議稿六大突破［N］.江蘇法制報(bào)，2005-11-11（B07）.

［10］中華人民共和國國家賠償法（修改建議稿初稿）［EB／OL］.［2013-07-16］.http：／／qsz.fyfz.cn／b／308545.

［11］黃松有.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2004.

［12］沈宗靈.法理學(xué)與比較法學(xué)論集［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000：1065.

［13］杜萬華，賀小榮，李明義，姜 強(qiáng).《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.法律適用，2013（3）：34-36.

［14］奚曉明.最高人民法院關(guān)于道路交通損害賠償司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［15］劉保玉.不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤登記賠償責(zé)任的性質(zhì)與形態(tài)［J］.中國法學(xué)，2012（2）：167.

［16］呂春會(huì).道路交通事故司法解釋逐條解讀［EB／OL］.［2013-07-16］.http：／／china.findlaw.cn／lawyers／article／d212206.html.

［17］李開國，張玉敏.中國民法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2002：492.

［18］張玉敏.民法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2011：285.

［19］梁慧星.民法學(xué)說與立法研究［M］.北京：法律出版社，2003：286.

［20］楊興定.論道路瑕疵致害的行政賠償責(zé)任［J］.湖南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，1999（5）：49-50.

［21］高俊杰.論公共設(shè)施致害賠償責(zé)任的性質(zhì)［J］.四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2012（2）：64-65.

［22］（日）國井和郎.汽車事故與道路瑕疵［J］.翟 津，譯.朱育磺，校.環(huán)球法律評(píng)論，1991（2）：56.